Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/4260 en AWB 11/4261
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 juni 2012 in de zaak tussen
1. Rodamco Europe N.V. (Rodamco), te Rotterdam;
2. Unibail-Rodamco S.E. (Unibail), te Parijs (Frankrijk),
eiseressen,
gemachtigde: mr. C.A. Doets,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. P.L. Reeser Cuperus.
Procesverloop
Bij besluit van 24 augustus 2011 (besluit 1) heeft AFM het bezwaar van Rodamco tegen het besluit van 19 november 2010 voor zover dit ziet op de oplegging van een heffing aan haar van € 281.600,00 (lees: € 261.600,00) wegens doorlopend gedragstoezicht over 2010 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 24 augustus 2011 (besluit 2) heeft AFM het bezwaar van Unibail tegen het besluit van 19 november 2010 voor zover dit ziet op de oplegging van een heffing aan haar van € 281.600,00 (lees: € 261.600,00) wegens doorlopend gedragstoezicht over 2010 ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben gezamenlijk beroep ingesteld tegen de besluiten 1 en 2.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1:30, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) stelt de toezichthouder jaarlijks een begroting op van de in het daaropvolgende jaar te verwachten baten en lasten, investeringsuitgaven alsmede inkomsten en uitgaven met betrekking tot de uitvoering van de ingevolge deze wet opgedragen taak en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden. De begroting wordt op een zodanige wijze opgesteld dat de lasten en de uitgaven structureel worden gedekt door de baten en de inkomsten.
In artikel 1:31 van Pro de Wft is bepaald dat indien gedurende het jaar aanmerkelijke verschillen ontstaan of dreigen te ontstaan tussen de werkelijke en begrote baten en lasten dan wel inkomsten en uitgaven, de toezichthouder daarvan onverwijld mededeling doet aan de minister van Financiën onder vermelding van de oorzaak van de verschillen.
Artikel 1:35 van Pro de Wft luidt:
“1. Het verschil tussen de aan het eind van een begrotingsjaar gerealiseerde baten van de toezichthouder en de gerealiseerde lasten van de toezichthouder vormt het exploitatiesaldo.
2. Indien in enig boekjaar een exploitatiesaldo ontstaat en de toezichthouder dit exploitatiesaldo wil betrekken bij de in rekening te brengen kosten als bedoeld in artikel 1:40, doet de toezichthouder daaromtrent een voorstel in de jaarrekening of de verantwoording.”
Artikel 1:40 van Pro de Wft luidt:
“1. De toezichthouder brengt de kosten van de werkzaamheden die hij verricht in verband met de uitvoering van zijn taak op grond van deze wet in rekening bij de ondernemingen ten aanzien waarvan die werkzaamheden worden verricht, voorzover deze kosten niet ten laste komen van de Rijksbegroting. Tot de kosten behoren onder meer de kosten die hij ter voorbereiding op de uitvoering van nieuwe onderdelen van zijn taak heeft gemaakt, voordat deze aan hem werden opgedragen.
2. De toezichthouder die in het kader van een aanvraag van een vergunning of instemming op grond van artikel 1:48 advies Pro vraagt aan de andere toezichthouder kan ten behoeve van de andere toezichthouder bij de aanvrager kosten in rekening brengen die betrekking hebben op de werkzaamheden die in dit kader door laatstgenoemde toezichthouder worden verricht.
3. De kosten worden gebaseerd op de begroting waarmee Onze Minister heeft ingestemd en op het exploitatiesaldo indien Onze Minister heeft ingestemd met de jaarrekening of de verantwoording waarin een voorstel als bedoeld in artikel 1:35, tweede lid, is opgenomen.
4. Op de begrote kosten worden de opbrengsten uit boetes en verbeurde dwangsommen, voorzover de hieraan ten grondslag liggende besluiten van de toezichthouder in het voorafgaande jaar onherroepelijk zijn geworden, in mindering gebracht.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste tot en met derde lid. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen incidenteel en jaarlijks in rekening te brengen kosten en kan tevens worden voorzien in een bevoegdheid voor de toezichthouder om in bepaalde gevallen kosten niet of niet geheel in rekening te brengen indien het volledig in rekening brengen van de kosten zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Deze regels hebben onder meer betrekking op de toerekening van toezichthandelingen aan ondernemingen.
6. Bij ministeriële regeling worden de tarieven vastgesteld op basis waarvan de kosten, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid, worden doorberekend.”
Ingevolge artikel 5 van Pro – de in dit verband tot stand gebrachte algemene maatregel van bestuur – het Besluit bekostiging financieel toezicht (Bbft), brengt de toezichthouder jaarlijks een bedrag in rekening aan financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen ter zake van kosten als bedoeld in artikel 1:40 van Pro de Wft, voor zover de desbetreffende kosten niet reeds op grond van de artikelen 2 tot en met 4 van het Bbft in rekening worden gebracht.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Bbft worden de (geraamde) kosten toegerekend aan categorieën van financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in artikel 1:40 van Pro de Wft.
Ingevolge artikel 3 van Pro de Regeling vaststelling maatstaven, bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven 2010 Besluit bekostiging financieel toezicht (de Regeling 2010)
is ter bepaling van de door AFM in rekening te brengen tarieven, bedoeld in artikel 8 van Pro het Bbft van het besluit, de volgende maatstaf ten aanzien van beheerders en beleggingsmaatschappijen als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder e, onder 1°, van het Bbft vastgesteld: het gezamenlijke balanstotaal van de beleggingsinstellingen waarover beheer wordt gevoerd.
In artikel 5 van Pro de Regeling 2010 is bepaald dat het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het Bbft wordt, voor zover het door AFM in rekening te brengen kosten betreft, vastgesteld op € 5.500,00 voor beheerders als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder e, onder 1°, van het Bbft.
Artikel 6 van Pro de Regeling 2010 verwijst voor de eerder bedoelde tarieven en bandbreedtes naar de bijlage bij deze regeling. Ten aanzien van voornoemde beheerders is daarin bepaald dat binnen de bandbreedte van € 0,00 tot en met € 3,5 mld., een verdeelsleutel geldt van
€ 25,05 per € 500.000,00 of een gedeelte daarvan, dat binnen de bandbreedte van meer dan
€ 3,5 mld. tot en met € 6 mld., een verdeelsleutel geldt van € 16,15 per € 500.000,00 of een gedeelte daarvan, en dat boven een bedrag van € 6 mld. geen heffing is verschuldigd.
2. De naamvoorganger van Unibail heeft in 2007 een geslaagd openbaar bod uitgebracht op Rodamco, die beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 van Pro de Wft. Na de overname is de naam van eerstgenoemde gewijzigd en is het balanstotaal van Rodamco volledig geconsolideerd in haar eigen cijfers. Unibail beschikt vanaf 23 april 2007 over een vergunning in de zin van artikel 2:65, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Vanaf 13 mei 2008 is de notering van Rodamco aan Euronext Amsterdam doorgehaald. Sindsdien zijn door Rodamco geen deelnemingsrechten meer aangeboden. Op 31 december 2009 bezat Unibail 98,52% van de aandelen van Rodamco. Eerst op 17 mei 2011 (LJN BQ7373) heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam de resterende aandeelhouders veroordeeld om de door hen gehouden aandelen over te dragen aan Unibail tegen een door het gerechtshof vastgestelde prijs. De oorzaak van de vertraagde afdoening is gelegen in de structurele onderbezetting van de Ondernemingskamer, aldus een griffiersbrief van 13 augustus 2009.
3. Blijkens een brief van AFM van 13 februari 2012 heeft toenmalige gemachtigde van Unibail en Rodamco AFM op 13 juli 2011 bericht dat de uitkoopprocedure bij Rodamco is afgerond en dat de de vergunning van Rodamco kan worden ingetrokken. AFM heeft in de brief gewezen op de Beleidsregel beleggingsinstellingen in een niet aangewezen staat, welke met zich brengt dat Unibail gelieerd dient te zijn aan een Nederlandse vergunninghouder. AFM heeft vervolgens ontheffing van een aantal vergunningverplichtingen aan Rodamco verleend en bericht dat Rodamco vanaf het jaar 2012 uitsluitend de basisheffing voor doorlopend toezicht zal zijn verschuldigd.
4. De rechtbank stelt – ambtshalve – voorop dat door eiseressen gezamenlijk beroep is ingesteld tegen de besluiten 1 en 2. Besluit 1 ziet echter op een bezwaar van Rodamco en bezwaar 2 ziet op een bezwaar van Unibail. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Unibail geen rechtstreeks belang bij de beslissing tot handhaving van de aan Rodamco opgelegde heffing en heeft laatstgenoemde geen rechtstreeks belang bij de beslissing tot handhaving van de aan Rodamco opgelegde heffing. Dat eiseressen betogen dat zij voor wat betreft de heffingsgrondslag als één beheerorganisatie moeten worden aangemerkt, maakt dit niet anders. Die vraag raakt immers aan de gegrondheid van de respectieve beroepen van Rodamco tegen besluit 1 en van Unibail tegen besluit 2, doch niet aan het rechtstreeks belang bij een beroep tegen een aan een andere (rechts)persoon gericht besluit (vgl. CBb 5 mei 2012, LJN BW0967). De rechtbank zal het beroep van Unibail tegen besluit 1 en het beroep van Rodamco tegen besluit 2 reeds daarom niet-ontvankelijk verklaren.
5. Niet in geschil is dat AFM eiseressen elk terecht het basistarief van € 5.500,00 als bedoeld in artikel 5 van Pro de Regeling 2010 in rekening heeft gebracht. Eiseressen stellen zich primair en subsidiair op het standpunt dat slechts aan Unibail het variabele tarief van
€ 255.500,00 als bedoeld in artikel 6 van Pro de Regeling 2010 en de daarbij behorende bijlage in rekening gebracht zou mogen worden. Meer subsidiair menen zij dat AFM aan ieder van hen slechts een lager variabel bedrag in rekening zou mogen brengen. Gelet op het meer subsidiaire standpunt van eiseressen houdt de rechtbank het er (vooralsnog) voor dat Unibail een zelfstandig belang heeft bij haar beroep tegen besluit 2.
6. Eiseressen betogen dat AFM een onjuiste heffingsmaatstaf heeft gehanteerd nu artikel 3 van Pro de Regeling 2010 uitgaat van het gezamenlijke balanstotaal van de beleggingsinstellingen waarover beheer wordt gevoerd. Nu het balanstotaal van Rodamco van € 11.759.900 (lees: € 11.759.900.000,00) op de peildatum 31 december 2009 volledig onderdeel uitmaakte van het balanstotaal van Unibail van € 22.680.300 (lees:
€ 22.680.300.000,00) zou AFM slechts uit mogen gaan van het balanstotaal van Unibail. Hetzelfde vermogen kan volgens eiseressen immers niet tweemaal worden beheerd. Eiseressen zien hun gelijk bevestigd in de omstandigheid dat AFM voor de heffingen vanaf 2012 het balanstotaal van Rodamco op nihil heeft gesteld, zodat zij thans slechts het basistarief is verschuldigd.
6.1. Het betoog faalt. Beide entiteiten beschikten en beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, zodat voor hen afzonderlijk geldt dat zij als beheerder moeten worden aangemerkt in de zin van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder e, onder 1°, van het Bbft. Het gezamenlijke balanstotaal van de beleggingsinstellingen waarover beheer wordt gevoerd als bedoeld in artikel 3 van Pro de Regeling 2010 moet dan ook ten aanzien van hen beiden afzonderlijk worden bepaald. Omdat het balanstotaal van Rodamco volledig was geconsolideerd in de cijfers van Unibail ligt het daarbij in de rede – om echte dubbeltellingen te voorkomen – bij de bepaling van het balanstotaal van de beleggingsinstellingen waarover beheer wordt gevoerd ter zake van Unibail geen rekening te houden met dat deel van de balans dat ziet op Rodamco. Dit leidt echter niet tot een andere heffingsgrondslag omdat ook dan het in aanmerking te nemen balanstotaal van Unibail boven de heffingsgrens van € 6 mld. uitkomt. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de (gewijzigde) heffingsgrondslag die AFM vanaf 2012 toepast hier niet ter toetsing voorligt.
7. Volgens eiseressen is gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden feitelijk sprake van één beheersorganisatie waarbij dochteronderneming Rodamco is opgegaan in moederonderneming Unibail, hetgeen ook volgt uit het geconsolideerde balanstotaal van Unibail. Nu toepassing van de Regeling 2010 tot een onredelijk resultaat leidt, namelijk tot een dubbele heffing vanwege een dubbeltelling van het balanstotaal, is zij onverbindend. Eiseressen betogen in dit verband voorts dat door de onderhavige heffingen het zogenoemde level playing field wordt verstoord ten aanzien van vergelijkbare partijen. Zij wijzen in dit verband op de vergunninghoudende beursgenoteerde beleggingsmaatschappij Corio N.V. Aan haar is voor het jaar 2010 een heffing van
€ 261.600,00 in rekening is gebracht, terwijl eiseressen tezamen het dubbele bedrag in rekening is gebracht.
7.1. Ook dit betoog faalt. Zoals hiervoor uiteengezet is geen sprake van een dubbeltelling omdat – ook indien niet het geconsolideerde balanstotaal van Unibail tot uitgangspunt wordt genomen bij de heffing, doch slechts dat deel dat niet betrekking heeft op Rodamco – het totaal aan opgelegde heffingen aan eiseressen gelijk blijft. Dat de procedure bij de Ondernemingskamer ter zake van de waardebepaling en overdracht van de resterende aandelen Rodamco lange tijd in beslag heeft genomen maakt dit niet anders. De vergelijking die eiseressen trekken met Corio N.V. gaat gelet op hetgeen dienaangaande door AFM in haar verweerschrift is aangevoerd niet op.
8. Eiseressen betogen voorts dat de aan hen opgelegde heffingen in absolute en relatieve zin onevenredig hoog zijn, zodat de Regeling 2010 ook om die reden onverbindend is. Zij wijzen in dit verband op het rapport Herziening van toezicht op de financiële marktsector (kamerstukken II 2002/03, nr. 16, p. 17) waarin wordt vermeld dat als randvoorwaarde voor een rechtvaardige en evenwichtige verdeling van de toezichtskosten geldt dat de heffingen stabiel moeten zijn, dat wil zeggen zonder jaarlijks grote fluctuaties. Gelet op de wetsgeschiedenis liggen de uitgangspunten van dit rapport aan de basis van de heffingssystematiek, zodat de lagere regelgeving hieraan dient te voldoen. De toepasselijke regelgeving voldoet volgens eiseressen echter niet aan dit uitgangspunt. Eiseressen stellen in dit verband dat zij elk 214% meer moeten betalen dan in het voorgaande jaar, waarin zij ieder een heffing waren verschuldigd van € 83.400,00, terwijl de balanstotalen juist kleiner zijn geworden. Ten opzichte van 2008, waarin zij ieder € 16.510,00 dienden te voldoen, is in 2010 zelfs sprake van een verzestienvoudiging. Onder aanhaling van de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 18 juni 2008, (LJN BD4847 en LJN BD4852), 25 november 2010 (LJN BO6727) en 6 december 2010 (LJN BO6728) stellen eiseressen dat de verhouding tussen de intensiteit van het toezicht en de hoogte van het tarief voor de individuele instelling niet onevenredig mag zijn. Daarvan is volgens hen sprake nu ondanks de grote stijging van de heffingen de toezichtinspanningen van AFM ten aanzien van hen niet zijn toegenomen. Eiseressen wijzen er in dit verband op dat de heffingen juist zijn te wijten aan het geïntensiveerde toezicht op – in de woorden van AFM – “open end beleggingsinstellingen die tijdelijk de inkoop van deelnemingsrechten hebben opgeschort, instellingen die in financiële problemen komen en instellingen die te maken hebben met sidepockets”. Verder menen eiseressen dat zij in relatieve zin ook te zwaar worden belast nu de kleinere beleggingsinstellingen in relatieve zin met een veel beperktere verhoging zijn geconfronteerd. De sterke stijging van de heffingen, die samenhangt met het grote exploitatietekort over 2009 van 60% achten zij niet alleen willekeurig, maar ook in strijd met de rechtszekerheid of het vertrouwensbeginsel. Zij stellen in dit verband voorts dat ondanks dit enorme exploitatietekort geen melding in de zin van artikel 1:31 van Pro de Wft heeft plaatsgevonden.
8.1. Gelet op de rechtspraak van het College (vgl. CBb 20 juli 2007, LJN BBOO69 en CBb 23 juni 2011, LJN BR0231) geldt voor het door eiseressen genoemde rapport evenals voor het rapport “Maat houden” dat het gaat om wenken aan de regelgever bij het tot stand brengen van regelgeving op het gebied van het doorrekenen van bepaalde overheidskosten en is de geldigheid of rechtmatigheid van deze regelgeving niet afhankelijk van het voldoen aan deze wenken. Voorts volgt uit de vaste rechtspraak dat het profijtbeginsel niet zo ver strekt dat er een direct verband moet liggen tussen het toezicht op een individuele instelling en de hoogte van de heffing die deze instelling is verschuldigd. In zijn door eiseressen aangehaalde uitspraken van 18 juni 2008 overwoog het College namelijk als volgt:
“Mede in verband met het risico-georiënteerde karakter van het toezicht zal het bijvoorbeeld kunnen voorkomen dat bepaalde kosten voortvloeiend uit intensief toezicht op tot de desbetreffende (sub)categorie behorende marktdeelnemers ten aanzien van wie de toezichthouder een verhoogd risico aanwezig acht, via een redelijke verdeelsleutel gespreid worden over alle instellingen in die (sub)categorie die geacht kunnen worden van dat toezicht in algemene zin profijt te hebben, in het bijzonder omdat daarmee het belang van vertrouwen in de financiële markt is gediend.”
8.2. Weliswaar moet eiseressen worden nagegeven dat zij na 2008 met forse stijgingen van de kosten van toezicht zijn geconfronteerd, maar die zijn – zoals AFM heeft vermeld – een rechtstreeks gevolg van de intensivering van het toezicht in verband met de kredietcrisis. In absolute zin zijn de bij eiseressen in rekening gebrachte toezichtkosten weliswaar fors te noemen, maar gerelateerd aan het vermogen dat zij beheren gaat het om een fractie (voor Rodamco gaat het om 0,0022% van dat vermogen). De vergelijking die eiseressen trekken met de uitspraken van het College van 25 november 2010 en 6 december 2010, in welke zaken de inleg van de deelnemers in beleggingsobjecten geheel of grotendeels opging aan heffingen, gaat dan ook niet op. Het betoog van eiseressen dat zij binnen de (sub)categorie waartoe zij behoren voor een onevenredig deel van de kosten opdraaien ten gunste van de kleine beleggingsinstellingen wordt door de rechtbank evenmin gevolgd. De heffingsmaatstaf die volgt uit in artikel 6 van Pro de Regeling 2010 en de daarbij behorende bijlage is immers regressief, terwijl slechts over de eerste 6 mld. van het vermogen een heffing wordt berekend. Kleine beleggingsinstellingen worden derhalve voor een veel groter deel van hun vermogen belast dan eiseressen.
8.3. Het beroep van eiseressen op het rechtszekerheidsbeginsel faalt evenzeer. Naar AFM terecht stelt is een begroting een schatting van kosten en baten en wijkt die in de praktijk steeds af van de gerealiseerde kosten en baten. Juist om die reden is voorzien in de mogelijkheid om het exploitatiesaldo door te berekenen over volgende jaren. De kostenstijging in 2010 die mede voortvloeide uit het exploitatiesaldo van 2009 was ook voor eiseressen voorzienbaar nu AFM dit in 2009 aan de orde heeft gesteld in een overleg met marktpartijen en uit de door AFM opgestelde begroting voor 2010 kon worden opgemaakt dat er een substantieel begrotingstekort over 2009 zou ontstaan. Of AFM ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 1:31 van Pro de Wft kan hier in het midden blijven nu de stijging van de kosten voor eiseressen voorzienbaar was en de minister van Financiën heeft ingestemd met de begroting en jaarrekening van AFM. Van strijd met het vertrouwensbeginsel kan evenmin sprake zijn nu gesteld noch gebleken is dat AFM een toezegging heeft gedaan of anderszins een handeling heeft verricht waaraan eiseressen het vertrouwen konden ontlenen dat de heffing over 2010 (substantieel) lager zou uitvallen.
9. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep van Rodamco tegen besluit 1 en het beroep van Unibail tegen besluit 2 daarom ongegrond verklaren.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van Rodamco tegen besluit 2 niet-ontvankelijk,
- verklaart het beroep van Rodamco tegen besluit 1 ongegrond,
- verklaart het beroep van Unibail tegen besluit 1 niet-ontvankelijk,
- verklaart het beroep van Unibail tegen besluit 2 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.