Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 399751 / KG ZA 12-291
Vonnis in kort geding van 7 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NXD FINANCE B.V. ,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. J.W. Loman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONEYGRAM PAYMENT SYSTEMS NETHERLANDS B.V. (voorheen genaamd Blue Dolphin Financial Services (Nederland) B.V.),
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.R. Maathuis.
Partijen worden hierna aangeduid als “NXD” respectievelijk “MoneyGram”.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de pleitnota van mr. Loman;
- brief d.d. 23 mei 2012 met producties van mr. Maathuis;
- e-mailbericht d.d. 24 mei 2012 met aanvullende producties van mr. Maathuis;
- de pleitnota van mr. Maathuis;
- de mondelinge behandeling d.d. 24 mei 2012.
2. De feiten
2.1. MoneyGram is een onderneming die – kort weergegeven – consumenten wereldwijd in staat stelt om contant geld snel over te laten maken naar personen in diverse andere landen, zodat die personen dat geld ter plekke kunnen opnemen (zogenoemd: “money transfer”).
2.2. MoneyGram beschikt over een door de Nederlandse bank verstrekte vergunning krachtens de Wet op het financieel toezicht.
2.3. NXD is een onderneming die zich onder meer richt op money transferactiviteiten voor de consumentenmarkt in Den Haag, althans het verlenen van diensten daarvoor.
2.4. [partij X] (hierna: “[X]”) is enig aandeelhouder van NXD.
2.5. Tussen de rechtsvoorgangster van MoneyGram, Blue Dolphin Financial Services (Nederland) B.V. (hierna: BDFS), en NXD, rechtsgeldig vertegenwoordigd door [X], is op 16 maart 2007 een ‘Overeenkomst Bijkantoor’ (door partijen ook aangeduid als ‘implant overeenkomst’) gesloten.
2.6. Artikel 1 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor luidt:
“Locatie; ruimte.
NXD Financial Services stelt een deel van de locatie(s) opgenomen in Bijlage 1 ter beschikking aan BDFS voor het uitoefenen van een geldtransactiekantoor.”
2.7. Artikel 2 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor luidt:
“Personeel.
BDFS zal de locatie bemannen met eigen personeel of NXD Financial Services zal personeelsleden detacheren naar BDFS voor het uitvoeren van de transacties welke plaatsvinden op naam en voor rekening en risico van BDFS. In deze overeenkomst wordt verder steeds verwezen naar het gedetacheerde personeel daar eigen personeel van BDFS direct werkt op naam en voor rekening en risico van BDFS. Indien personeel gedetacheerd wordt aan BDFS maakt de detacheringovereenkomst onderdeel uit van deze overeenkomst.”
2.8. Artikel 6 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor luidt, voor zover van belang:
“Exclusiviteit.
(…)
Bijgevolg gaat NXD Financial Services ermee akkoord tijdens de duur van deze Overeenkomst en voor een periode van 1 jaar na het verstrijken of de beëindiging ervan, niet te handelen als agent of vertegenwoordiger, of als opdrachtgever een andere Geld Transferservice te runnen of enige andere activiteit of service te ontplooien, waardoor NXD Financial Services betrokken zou worden bij activiteiten die onverenigbaar zijn met zijn verplichtingen tegenover MONEYGRAM krachtens deze Overeenkomst of die het publiek in verwarring zouden kunnen brengen.
(…)”
2.9. Artikel 8 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor luidt, voor zover van belang:
“Locaties en Openingsuren.
(…)
In geval van omstandigheden die het gedetacheerde personeel beletten de Geld Transferservice op één van deze locaties te verlenen, dient het gedetacheerde personeel BDFS onmiddellijk bijzonderheden te verstrekken over het beletsel, met inbegrip van de verwachte duur van de onderbreking.”
2.10. Artikel 12 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor luidt, voor zover van belang:
“Betalingen en Commissies.
12.1 BDFS betaalt voor het uitvoeren van transacties welke plaatsvinden op naam en voor rekening en risico van BDFS, aan NXD Financial Services een maandelijks detacheringsbedrag. Het detacheringsbedrag is gebaseerd op het aantal uitgevoerde transacties en is per transactie vastgesteld op Euro 0,50.
12. BDFS betaalt aan NXD Financial Services een maandelijkse huurprijs van Euro 150.
12.3 NXD Financial Services ontvangt een variabele fee welke afhankelijk is van de gerealiseerde Money transfer fee op de locatie.
(…)”
2.11. Artikel 22 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor luidt, voor zover van belang:
“De overeenkomst Beëindiging.
A. Indien een van de volgende gebeurtenissen of verzuimen zich voordoet:
(…)
(iii) een van beide partijen is in enig materieel opzicht nalatig in de uitvoering of de inachtneming van een bepaling, een beding, een voorwaarde van deze Overeenkomst (…)”
2.12. Artikel 24 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor luidt:
“Duur.
De oorspronkelijke duur van deze Overeenkomst loopt tot 31 juli 2011 en neemt een aanvang op de Ingangsdatum. De Overeenkomst blijft achteraf van kracht voor opeenvolgende perioden van één jaar, tot wanneer zij door MONEYGRAM of door BDFS schriftelijk wordt beëindigd met een schriftelijke aanzegging aan de andere partij uiterlijk 180 dagen vóór het einde van de oorspronkelijke of van de op dat ogenblik lopende periode.”
2.13. Op de vestiging aan [adres] te Den Haag is mevrouw [Y] (hierna: “[Y]”) gedurende vijf dagen in de week (maandag tot en met vrijdag) werkzaam. De werkzaamheden bestaan voornamelijk uit de bediening van klanten aan de balie. Op zaterdag voert [X] deze werkzaamheden uit.
[Y] en [X] voeren hun werkzaamheden in dienst van MoneyGram uit.
2.14. Tussen NXD, rechtsgeldig vertegenwoordigd door [X], als verhuurder en de rechtsvoorgangster van MoneyGram, BDFS, als huurder, is op 16 maart 2007 een ‘Huurovereenkomst Winkelruimte’ gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte aan [adres] te Den Haag.
2.15. Artikel 3.1 van de Huurovereenkomst Winkelruimte luidt:
“Deze overeenkomst is aangegaan, ingaande op 12 maart 2007 en lopende tot 30 november 2012.”
2.16. MoneyGram heeft de Huurovereenkomst Winkelruimte tegen 30 november 2012 opgezegd.
2.17. Een e-mailbericht d.d. 31 januari 2012 van [partij Z] (hierna: “[Z]”) van MoneyGram International aan [X] luidt, voor zover van belang:
“(…)
Zoals je het waarschijnlijk hebt vernomen van [A] heb ik een document laten opstellen om het huidig implant overeenkomst te verbreken.
[A] had aangegeven om het loket en de kluis over te laten zonder enige vergoeding.
Ik heb het concept in bijlage toegevoegd.
Ik heb aanstaande donderdag een meeting met [A] en we kunnen eventueel jullie opmerkingen hierop doornemen.
(…)”
2.18. Een e-mailbericht d.d. 31 januari 2012 van [X] aan [Z] luidt, voor zover van belang:
“(…)
Is dit ok volgens jou?
(…)”
2.19. Een e-mailbericht d.d. 1 februari 2012 van [Z] aan [X] luidt, voor zover van belang:
“(…)
Ik heb het eerlijk gezegd niet volledig doorgenomen maar alles wat [A] wou zou er moeten inzitten. Laten we dit donderdag as samen doornemen. het is een concept voorstel. Alle op of aanmerkingen zijn welkom.
(…)”
2.20. Een e-mailbericht d.d. 3 februari 2012 van [Z] aan [X] luidt, voor zover van belang:
“(…)
Zie bijlage de finale versie. Ik heb nog het lichtbak en de poster frames laten toevoegen.
(Zou je het document in tweevoud willen ondertekenen (…)”
2.21. Een e-mailbericht d.d. 7 februari 2012 van [X] aan [Z] luidt, voor zover van belang:
“(…)
de bedoelde donderdag was een ziekenbezoek van jou kant uit thuis bij [A], als oud collega
Stuur aub de gecorrigeerde versie zsm.
Want ik heb ruim de tijd hebben om de winkel draaiende te kunnen houden.
Heb je mijn detacheringsovereenkomst of arbeidsovereenkomst gevonden?
(…)”
2.22. Een e-mailbericht d.d. 7 februari van [Z] aan [X] luidt, voor zover van belang:
“(…)
Toen ik met [A] heb afgesproken was het om de beeindiging van de implant overeenkomst te bespreken. Ik had geen idee dat [A] ziek thuis zat.
Ik heb de gecorrigeerde versie reeds verstuurd. Zijn er nog vragen?
Kun je me laten weten wanneer we elkaar kunnen ontmoeten om de overeenkomst te tekenen?
(…)”
2.23. Een e-mailbericht d.d. 7 februari 2012 van [X] aan [Z] luidt, voor zover van belang:
“(…)
De gecorrigeerde versie is niet aangekomen.
Kun je deze opnieuw toesturen aub.
(…)”
2.24. Een e-mailbericht d.d. 8 februari 2012 van [X] aan [Z] luidt, voor zover van belang:
“(…)
Graag had ik gewild dat de zaken via mij gaan en niet via iemand anders.
Ik begrijp als oud collega’s is het gemakkelijk praten.
Maar ik ben de directeur van NXD.
Kun je mij de implantovereenkomst, de huurovereenkomst, detacheringsovereenkomst en de ontbindingsovereenkomst zsm toesturen ajb, welke ik notabene zelf heb ondertekend.
Dan kunnen we in alle redelijkheid de samenwerking eventueel beëindigen.
Doet u dit niet dan ga ik ervan dat overeenkomst gewoon met 5 jaar verlengd wordt.
Ook heb ik vernomen dat in de boekhorststraat een eigen kantoor heb geopend.
Ik ken u als een integere man en u bent vaker privé bij ons thuis geweest.
Ik zie u dan ook als vriend van de familie.
Dus ik vermoed geen obstakels.
Maar toch wil ik dat wij dit volgens de wettelijke geldende regels afhandelen.
Ook ik ga ervanuit dat er geen plotselinge daling is van onze omzet door bijv het door verwijzen van klanten naar uw kantoor in de Boekhorststraat.
Dat is voor ons een aanzienlijke inkomstenderving.
Stuurt zsm de gevraagde documenten vandaag nog als kan.
Dan zal ik er zelf naar kijken en niet uw oud collega die op dit moment last heeft van een ernstige burnout.
Ik zal dan als ik de gevraagde documenten heb gekregen zelf zsm reageren.
(…)”
2.25. Een (e-mail)bericht d.d. 14 februari 2012 van [Z] aan [X] luidt, voor zover van belang:
“(…)
In reactie op uw e-mail van 9 februari jl. over de beëindigingovereenkomst (…) terzake de Zuiwal locatie zij het volgende.
Het concept van deze Overeenkomst is uitvoerig met u besproken, en u dat ook in detail van commentaar voorzien. Uw laatste (ondergeschikte) opmerkingen zijn zoals door u verzocht ook opgenomen in de overeenkomst, in het bijzonder de afspraak dat ook de lichtbak en de posterframes in de locatie zouden worden achtergelaten.
Inmiddels leid ik uit uw berichten af dat u aan het terugkomen ben op de gemaakte afspraken. Daarbij laat u overigens na te berichten waarom de opgestelde Overeenkomst geen goede weergave zou zijn van onze afspraken, anders dan dat u stelt bang te zijn voor inkomstenderving.
Van het terugkomen op de gemaakte afspraken kan wat Blue Dolphin betreft geen sprake zijn, zij zal de afspraken zoals vastgelegd in de Overeenkomst dan ook onverkort respecteren, en gaat ervan uit dat u dat ook doet. Dit betekent a.o. dat Blue Dolphin vervangende ruimte op korte termijn zal betrekken. Daarop komen de huurovereenkomst en de overeenkomst bijkantoor te eindigen, e.e.a. zoals voorzien in de Overeenkomst. In dit verband hechten wij overigens geen waarde aan uw suggestie dat de heer [B] in deze niet bevoegd zou zijn om op te treden cq. dat slechts u dat zou zijn, dit omdat hij met uw instemming steeds heeft gehandeld, en u ook steeds ook de hoogte bent geweest van de onderhandelingen, die in dit verband zijn gevoerd. (…)”
2.26. Een e-mailbericht d.d. 14 februari 2012 van [X] aan [B] luidt, voor zover van belang:
“(…)
De heer [B] is een oud collega van u en tevens een zeer goede vriend.
Hij heeft niet de gewoonte mij bij te praten wat hij bespreekt met oud collega’s en/of vrienden.
Noch heeft u een machtiging ontvangen waarbij ik de heer [A] ([A]) machtig om namens mijn of NXD te praten.
Ik verzoek u om iedere communicatie aangaande NXD schriftelijk aangetekend dan wel over de mail te doen en wel aan de bevoegde persoon namelijk de directeur mevrouw [X] ikzelf.
(…)”
2.27. Een schriftelijke verklaring d.d. 5 april 2012 van [B] ([B]) luidt, voor zover van belang:
“(…)
Dat ik nimmer namens NXD Fiance B.V. als gemachtigde heb opgetreden of heb mogen optreden,
Dat ik nimmer de suggestie heb gewekt dat ik NXD Finance B.V. kan vertegenwoordigen,
Dat ik niet bekend ben met enige opzegging (vòòr 31 januari 2012) van de Overeenkomst Bijkantoor tussen BDFS en NXD Finance B.V.
Dat ik niet heb gesproken met BDFS over enige beëindigings- of vaststellingsovereenkomst tussen NXD en BDFS en dat ik geen exemplaar van de desbetreffende (concept)tekst van BDFS heb ontvangen.
En dat ik dan ook niets heb gezegd of heb ondertekend namens NXD Finance B.V.
(…)”
2.28. [B] is de vriend/partner van [X]. [B] houdt 0,17% aandelen in MoneyGram. Hij heeft geen aandelen in NXD en in het handelsregister van de kamer van Koophandel staat hij niet genoemd.
2.29. Een brief d.d. 21 mei 2012 van MoneyGram aan NDX t.a.v. [X] luidt, voor zover van belang:
“(…)
U wordt gewezen op de met u gesloten huur- en implantovereenkomst. Inmiddels is vastgesteld dat u bij herhaling het geldwisselkantoor aan de Zuidwal te Den Haag niet heeft geopend op de dagen waarop deze open dient te zijn, althans dat dat niet is gebeurd tijdens de vastgestelde openingstijden.
De afgelopen weken heeft u zich bovendien bij herhaling op zaterdag ziek gemeld om zich dan de volgende maandag weer beter te melden. (…)
Verder is inmiddels vastgesteld dat zich bij herhaling kasverschillen hebben voorgedaan ten nadele van Moneygram. Ook dit vormt op zichzelf schade voor Moneygram.
Gezien het bovenstaande zien wij ons genoodzaakt u hierbij een officiële waarschuwing te geven. U wordt erop gewezen het geldwisselkantoor in het vervolg steeds strikt geopend te houden op de vastgestelde dagen en tijden. Voorts zult u er strikt voor hebben te zorgen dat verdere kasverschillen uitblijven.
Indien in de toekomst de geconstateerde tekortkomingen andermaal worden vastgesteld dan kan dit aanleiding vormen de met u gesloten overeenkomsten met onmiddellijke ingang te beëindigen. (…)”
3. Het geschil
3.1. NXD heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. MoneyGram te bevelen om de Overeenkomst Bijkantoor van 16 maart 2007 en alle daarmee verband houdende afspraken na te komen totdat deze rechtsgeldig eindigt, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,00 voor iedere overtreding en van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat MoneyGram in overtreding blijft met de nakoming van dit bevel, zulks met een maximum van
€ 100.000,00;
II. MoneyGram te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure.
3.2. MoneyGram voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voldoende gebleken is dat NXD spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
NXD heeft er recht op en belang bij dat op korte termijn duidelijkheid wordt gecreëerd met betrekking tot de Overeenkomst Bijkantoor en de nakoming daarvan door MoneyGram. In het geval deze overeenkomst niet langer door MoneyGram wordt nagekomen, zal NXD (dat voor het genereren van inkomsten afhankelijk is van MoneyGram) in verband met de mogelijke continuering van haar bedrijfsvoering maatregelen moeten treffen, waarvan niet betwist wordt dat dit enige maanden in beslag zal nemen.
MoneyGram betwist het spoedeisend belang en voert daartoe aan dat zij de Overeenkomst Bijkantoor – in afwachting van een verhuizing naar een nieuw pand waarin MoneyGram de money transferactiviteiten zelfstandig wil gaan aanbieden – vooralsnog zal respecteren en dat op dit moment nog niet bekend is wanneer aan de samenwerking tussen partijen een eind zal komen. Hoewel thans onduidelijk is wanneer MoneyGram haar nieuwe pand zal kunnen betrekken, is voldoende gebleken dat MoneyGram in de aanloop van dit kort geding steeds heeft gestreefd naar een beëindiging van de overeenkomst op de kortst mogelijke termijn. Bovendien heeft MoneyGram – los van de verhuizing naar het nieuwe pand – aangevoerd dat zij niet langer gehouden is de Overeenkomst Bijkantoor na te komen vanwege schuldeisersverzuim aan de zijde van NXD. NXD heeft er belang bij dat ook ten aanzien van de daarmee gemoeide onzekerheid duidelijkheid wordt verschaft.
Het verweer van MoneyGram met betrekking tot het ontbreken van spoedeisend belang slaagt daarom niet.
4.2. MoneyGram stelt zich op het standpunt dat zij, in de persoon van [Z], met NXD, in de persoon van [B], afspraken heeft gemaakt over de beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor en de daaruit voortvloeiende samenwerking. MoneyGram meent dat de tussen MoneyGram en NXD bereikte (mondelinge) overeenstemming door partijen is vastgelegd in een (concept)vaststellingsovereenkomst.
4.3. NXD betwist uitdrukkelijk dat tussen [Z] en [B], althans NXD en MoneyGram, overeenstemming is bereikt over de voortijdige beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor en de tekst van de door MoneyGram bedoelde (concept)vaststellingsovereenkomst. Daarnaast stelt NXD zich op het standpunt dat [B] niet bevoegd was NXD te vertegenwoordigen en dat MoneyGram daarvan op de hoogte was, althans had moeten zijn.
Het volgende wordt het volgende overwogen.
4.4. Op grond van artikel 24 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor loopt de overeenkomst na 31 juli 2011 voor opeenvolgende perioden van één jaar door, tenzij de overeenkomst uiterlijk 180 dagen voor het einde van de lopende periode schriftelijk door (de rechtsvoorgangster van) MoneyGram wordt opgezegd. Dit betekent voor het onderhavige geval dat de overeenkomst in beginsel uiterlijk op 1 januari 2012 door MoneyGram had moeten worden opgezegd om een beëindiging van de overeenkomst per 31 juli 2012 te bewerkstelligen. De opzeggingen die MoneyGram na 1 januari 2012 aan NXD heeft gericht, leiden dan ook uitsluitend tot een beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor per 31 juli 2013.
4.5. MoneyGram stelt zich echter op het standpunt dat NXD, althans [B] namens NXD, heeft ingestemd met een van de in artikel 24 van Pro de Overeenkomst Bijkantoor bedoelde opzegtermijn afwijkende, tussentijdse beëindiging van die overeenkomst. Nu NXD uitdrukkelijk heeft betwist dat partijen een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst zijn overeengekomen, ligt het op de weg van MoneyGram om haar standpunt voldoende aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is MoneyGram daarin niet geslaagd.
MoneyGram heeft aangevoerd dat partijen mondelinge overeenstemming hebben bereikt, maar zulks is voorshands niet aannemelijk geworden. MoneyGram heeft geen stukken overgelegd waaruit dit kan worden afgeleid. Uit de door MoneyGram overgelegde e-mailwisseling tussen [Z] en [X] kan weliswaar worden afgeleid dat MoneyGram kennelijk een (concept)vaststellingsovereenkomst heeft laten opstellen teneinde de Overeenkomst Bijkantoor voortijdig te beëindigen, maar vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat NXD ([B] dan wel [X]) met de inhoud daarvan heeft ingestemd. Om na te gaan of MoneyGram en NXD, althans [B], (mondelinge) overeenstemming hebben bereikt over een voortijdige beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor is nader feitenonderzoek/getuigenbewijs noodzakelijk. Daarvoor leent dit kort geding zich niet.
4.6. [B] betwist in zijn schriftelijke verklaring als hiervoor gedeeltelijk geciteerd onder 2.26 dat hij met MoneyGram gesproken heeft over enige beëindigings- of vaststellingsovereenkomst tussen NXD en MoneyGram en dat hij de (concept)tekst van die overeenkomst heeft ontvangen. Zelfs indien op basis van de door MoneyGram overgelegde e-mailwisseling – als hiervoor gedeeltelijk opgenomen onder 2.16-2.25 – voorshands zou moeten worden aangenomen dat [B] evenwel op enigerlei wijze bij de totstandkoming van de door MoneyGram gestelde (concept)vaststellingsovereenkomst zou zijn betrokken, betekent zulks nog niet dat [B] met betrekking tot de inhoud van de door MoneyGram overgelegde (concept)vaststellingsovereenkomst (volledige) wilsovereenstemming met MoneyGram heeft bereikt. Dat [B] mogelijk een door MoneyGram opgestelde (concept)beëindigingovereenkomst voorgelegd heeft gekregen en naar aanleiding daarvan op- en of aanmerkingen heeft gemaakt, is onvoldoende om zulks aan te kunnen nemen.
Ook anderszins is niet gebleken dat [B] met de beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor heeft ingestemd.
4.7. Daar komt bij dat NXD zich op het standpunt stelt dat [B] niet bevoegd was NXD te vertegenwoordigen. MoneyGram heeft de onbevoegdheid van [B] niet, althans nauwelijks weersproken. MoneyGram heeft daarentegen aangevoerd dat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht aan [B] was verleend, zodat sprake is van schijn van volmachtverlening (als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek).
4.8. In artikel 3:61 lid 2 BW Pro is bepaald dat indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij – indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend – op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. De bepaling vereist dat degene in wiens naam is gehandeld zelf de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht heeft gewekt. Daarnaast kan voor toerekening van schijn van volmachtverlening ook plaats zijn indien de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Het moment waarnaar moet worden beoordeeld of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is toe te rekenen aan de vertegenwoordigde is het moment waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.
4.9. Het ligt op de weg van MoneyGram om aannemelijk te maken dat zij op grond van een verklaring of gedraging van NXD heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat aan [B] een toereikende volmacht was verleend. Naar voorlopig oordeel heeft MoneyGram zulks onvoldoende aannemelijk gemaakt. De door MoneyGram onder punt 30 van haar pleitnota bij bullet 1, 4 en 5 gestelde gedragingen van [B] en de mogelijke schijn die hij daarmee bij MoneyGram heeft gewekt, blijven buiten beschouwing nu het moet gaan om een verklaring of gedraging van de vertegenwoordigde, in dit geval NXD, en niet van degene die zonder toereikende volmacht heeft gehandeld.
4.10. Voorshands is niet gebleken dat NXD, althans haar bevoegd vertegenwoordiger [X], ervan op de hoogte was dat MoneyGram mogelijk met [B] gesprekken heeft gevoerd over de beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor en dat zij ondanks deze wetenschap niet aan MoneyGram heeft laten blijken dat [B] niet vertegenwoordigingsbevoegd was. MoneyGram heeft geen stukken overgelegd waaruit de door haar gestelde wetenschap van [X] met betrekking tot de mogelijk tussen MoneyGram en Sambal gevoerde gesprekken (onder punt 30 bij bullet 6 van haar pleitnota) kan worden afgeleid. Gebleken is juist dat MoneyGram op 31 januari 2012 een e-mail aan [X] heeft verzonden waarin [X] kennelijk voor het eerst door MoneyGram werd geïnformeerd over de door MoneyGram opgestelde (concept)vaststellingsovereenkomst. In deze e-mail geeft MoneyGram immers aan dat [X] waarschijnlijk van de (concept)vaststellingsovereenkomst heeft vernomen. Aangenomen wordt dan ook dat MoneyGram op dat moment niet zeker wist of [X] op de hoogte was van de door MoneyGram gewenste beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor en de daartoe door MoneyGram gestelde (concept-)afspraken met [B].
4.11. Niet gebleken is van andere feiten en/of omstandigheden waaruit MoneyGram mocht afleiden dat [B] over een toereikende volmacht beschikte. Niet uitgesloten is dat [B], zoals MoneyGram stelt, vanaf het begin van de samenwerking tussen partijen het aanspreekpunt bij NXD geweest, maar zulks betekent niet dat [B] ook bevoegd mocht worden geacht om namens NXD verstrekkende besluiten te nemen zoals de beëindiging van het samenwerkingsverband, nu een dergelijke bevoegdheid veel verder gaat dan een normale uitoefening van de dagelijkse werkzaamheden. MoneyGram stelt ook niet dat en waaruit zij dat heeft mogen afleiden.
In dat kader is ook van belang dat MoneyGram zich uiteindelijk, bij e-mail van 31 januari 2012, tot [X] en derhalve niet tot [B] heeft gewend met de vraag om tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomst over te gaan. Dit wekt het vermoeden dat MoneyGram wist dat [B] niet bevoegd was om dergelijke verstrekkende contractuele handelingen te verrichten.
Daar komt bij dat gebleken is dat [B] in het verleden meerdere jaren bij MoneyGram heeft gewerkt en dat [B] thans over 0,17% van de aandelen in MoneyGram beschikt. MoneyGram was daarvan op de hoogte. Naar voorlopig oordeel rustte er om die reden juist een verzwaarde onderzoeksplicht op MoneyGram om na te gaan of [B] wel gerechtigd was om namens NXD te handelen.
4.12. Kort nadat [X] bij e-mail van 31 januari 2012 door MoneyGram op de hoogte is gebracht van de (concept)vaststellingsovereenkomst heeft [X], bij e-mail van 8 februari 2012, te kennen gegeven dat over een mogelijke beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor uitsluitend met haar onderhandeld diende te worden. Naar voorlopig oordeel heeft NXD, althans [X], daarmee voldoende tijdig en in voldoende mate de door MoneyGram gestelde, opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid weggenomen.
4.13. Nu niet aannemelijk is geworden dat partijen (mondeling) overeenstemming hebben bereikt over de voortijdige beëindiging van de Overeenkomst Bijkantoor, dient MoneyGram deze overeenkomst naar voorlopig oordeel in beginsel tot 31 juli 2013 na te komen.
4.14. MoneyGram heeft aangevoerd dat ook in het geval de Overeenkomst Bijkantoor niet tussentijds is beëindigd, zij niet tot nakoming van die overeenkomst gehouden is omdat sprake zou zijn van schuldeisersverzuim aan de zijde van NXD. MoneyGram legt aan haar standpunt ten grondslag dat NXD zich schuldig maakt aan concurrerende activiteiten en dat NXD de overeenkomst niet nakomt vanwege ziekmeldingen en kasverschillen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.15. MoneyGram heeft haar vermoeden dat NXD zich bezighoudt met concurrerende activiteiten, niet nader onderbouwd. Voorshands is dan ook niet gebleken dat NXD concurrerende activiteiten verricht, dan wel dat zij daarvoor op dit moment voorbereidende handelingen verricht. Van een schending van het exclusiviteitsbeding – als hiervoor gedeeltelijk geciteerd onder 2.9 – is naar het zich laat aanzien dan ook niet aan de orde. Van schuldeisersverzuim op die grond is dan ook geen sprake.
4.16. De door MoneyGram aangehaald ziekmeldingen leiden evenmin tot het oordeel dat sprake is van schuldeisersverzuim.
Op zaterdag beheert [X] de balie aan de vestiging aan [adres]. Gebleken is dat [X] zich meerdere malen voor die werkzaamheden heeft ziek gemeld. Hierdoor is de vestiging aan [adres] een aantal zaterdagen gesloten gebleven. Voorshands is niet gebleken dat [X] zich op onjuiste gronden ziek heeft gemeld. MoneyGram heeft niet onderbouwd waarom aan de waarheidgetrouwheid van de ziekmeldingen getwijfeld zou moeten worden. Daarnaast levert ziekteverzuim in het algemeen een overmachtsituatie op. Niet gebleken is dat zulks in het onderhavige geval anders is. Bovendien is onduidelijk wie in het geval van ziekte van het personeel voor vervanging moest zorgdragen. De ziekmeldingen leiden naar voorlopig oordeel vooralsnog dan ook niet tot een tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst Bijkantoor.
4.17. MoneyGram heeft de door haar gestelde kasverschillen niet of nauwelijks onderbouwd, zodat binnen dit kort geding onvoldoende duidelijk is of, en zo ja, in hoeverre er kasverschillen hebben bestaan. Bovendien is niet gebleken dat eventuele kasverschillen voor rekening van NXD komen en/of aan haar zijn toe te rekenen en een tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst Bijkantoor opleveren.
4.18. Het voorgaande leidt ertoe dat MoneyGram naar voorlopig oordeel gehouden is de Overeenkomst Bijkantoor onverkort na te komen totdat deze overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd. De vordering van NXD zal voor zover deze daarop ziet worden toegewezen. De gevorderde nakoming van alle met de Overeenkomst Bijkantoor verband houdende afspraken wordt als onvoldoende bepaalbaar afgewezen.
4.19. Tussen partijen is niet in geschil dat de Huurovereenkomst tegen 30 november 2012 is opgezegd. Het ligt voor de hand dat dit met betrekking tot de uitvoering van de Overeenkomst Bijkantoor tot (praktische) problemen zal leiden. Zulks betekent evenwel niet dat partijen om die reden niet langer gehouden zijn aan de Overeenkomst Bijkantoor te voldoen. De voorzieningenrechter geeft partijen dan ook in overweging om tot een passende oplossing te komen.
4.20. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt, nu aangenomen wordt dat het opleggen van een lagere dwangsom dan gevorderd op dit moment een voldoende prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling verschaft.
4.21. MoneyGram zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NXD worden begroot op:
- dagvaarding € 87,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.478,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. beveelt MoneyGram om de ‘Overeenkomst bijkantoor’ d.d. 16 maart 2007 na te komen totdat deze rechtsgeldig is geëindigd;
5.2. veroordeelt MoneyGram om aan NXD een dwangsom te betalen van € 12.500 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;
5.3. veroordeelt MoneyGram in de proceskosten, aan de zijde van NXD tot op heden begroot op € 1.478,17;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L. Van Gulick, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
2021/2009