Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummers: 378420 / HA ZA 11-1138 + 387480 / HA ZA 11-1937
Uitspraak: 4 juli 2012
VONNIS van de enkelvoudige kamer
in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer 378420 / HA ZA 11-1138 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat: aanvankelijk mr. O. Arslan, thans mr. S. El Hadouchi te Rotterdam,
- tegen -
[partij 1],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
advocaat: mr. M.H. de Lange te Rotterdam,
én in de vrijwaringszaak met zaak- en rolnummer 387480 / HA ZA 11-1937 van
[partij 1],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in de vrijwaringszaak,
advocaat: mr. M.H. de Lange te Rotterdam,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Trends Telematics B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de vrijwaringszaak,
advocaat: mr. R.D. Rischen te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘KPN’, ‘[partij 1]’ en ‘Trends Telematics’.
1 Het verloop van het geding in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
in de hoofdzaak:
- het exploot van dagvaarding d.d. 29 april 2011, met producties;
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties;
- de incidentele conclusie van antwoord;
- het vonnis in het incident van deze rechtbank d.d. 17 augustus 2011;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 26 oktober 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 december 2011;
in de vrijwaringszaak:
- het exploot van dagvaarding d.d. 20 september 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het faxbericht van de advocaat van [partij 1] van 5 december 2011 met daarin het verzoek namens alle partijen om in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak tegelijkertijd een comparitie van partijen te laten plaatsvinden;
- de brief van de griffier van deze rechtbank van 9 december 2011, met daarin het bericht dat tijdens de comparitie van partijen zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak wordt behandeld;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 21 december 2011.
1.2 De uitspraak van het vonnis in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak is vervolgens nader bepaald op heden.
2 De vaststaande feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Tussen KPN en [partij 1] bestaat een overeenkomst op grond waarvan KPN een telefoonverbinding aan [partij 1] levert tegen betaling door [partij 1] van onder meer de kosten van het gebruik van de telefoonverbinding.
2.2 De voornoemde telefoonverbinding is aangevraagd voor Telefoonaanname B.V. (hierna: Telefoonaanname). Telefoonaanname was ten tijde van de aanvraag in oprichting. De datum van de akte van oprichting van Telefoonaanname is 7 maart 2006. [partij 1] is een van de bestuurders van Telefoonaanname.
2.3 Telefoonaanname beantwoordt en verwerkt via haar callcenter telefoonverkeer in opdracht van bedrijven en koppelt dit telefoonverkeer ook terug aan het betreffende bedrijf.
2.4 Ten behoeve van die callcenteractiviteiten is Trends Telematics ingeschakeld voor de aanschaf, het inrichten en het onderhouden van de telefooncentrale. Trends Telematics heeft bij KPN telefoonlijnen en telefoonnummers voor de telefooncentrale aangevraagd op naam van [partij 1]. KPN heeft later geweigerd de overeenkomst over te zetten op naam van Telefoonaanname.
2.5 De orderbevestiging voor de installatie van de telefooncentrale door Trends Telematics is op 16 februari 2006 door [persoon 1] namens Telefoonaanname ondertekend.
2.6 De eerste factuur die Trends Telematics voor haar werkzaamheden aan Telefoonaanname heeft verzonden, gedateerd 28 maart 2006, is door Telefoonaanname betaald vanaf een bankrekening die op naam van Telefoonaanname staat.
2.7 De telefooncentrale van Telefoonaanname bevat 500 voicemailboxen met eigen codes, waardoor klanten van Telefoonaanname van buitenaf naar het eigen nummer kunnen bellen om voicemailberichten af te luisteren. De code voor het afluisteren van die berichten is bij de ingebruikname van een voicemailbox altijd standaard.
2.8 Op 27 september 2009 en 28 september 2009 is er via een van de voicemailboxen van Telefoonaanname ingebroken in de telefooncentrale.
2.9 KPN heeft op 28 september 2009 een flinke toename in het telefoonverkeer van Telefoonaanname geconstateerd. Er is op die dagen vooral gebeld naar 0900-nummers in Liechtenstein en België. Diezelfde dag heeft KPN telefonisch contact opgenomen met [partij 1] en haar geïnformeerd over de extreme toename van het telefoonverbruik. Trends Telematics heeft op 28 september 2009 de ingang in de telefooncentrale gedicht.
2.10 KPN heeft aan [partij 1] voor de periodieke en verbruikskosten een factuur toegezonden d.d. 27 oktober 2009 van in totaal € 16.544,75 inclusief btw. In dat bedrag zit begrepen een bedrag van € 14.956,90 inclusief btw (€ 12.568,83 exclusief btw) aan verbruikskosten voor internationale telefoongesprekken.
2.11 [partij 1] heeft de door KPN gefactureerde internationale belkosten van (€ 12.568,83 exclusief btw) tot op heden onbetaald gelaten.
2.12 Op 29 september 2009 heeft [persoon 1] van [partij 1] bij de politie Rotterdam-Rijnmond aangifte gedaan van computercriminaliteit.
in de hoofdzaak
3 De vordering
3.1 KPN heeft bij dagvaarding gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [partij 1] te veroordelen:
I. tot betaling van het door [partij 1] onbetaald gelaten deel van de internationale belkosten ten bedrage van € 12.568,83, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. tot betaling van de wettelijke handelsrente per 18 november 2009, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 883,- dan wel een ander bedrag dat de rechtbank redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. in de kosten van deze procedure.
3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft KPN aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
Ondanks herhaalde aanmaningen is [partij 1] met tijdige en volledige betaling van de factuur van 27 oktober 2009 in gebreke gebleven. Daarop heeft KPN zich genoodzaakt gezien haar vordering ter incasso uit handen te geven aan haar gemachtigde.
De door die gemachtigde verrichte werkzaamheden hebben meer omvat dan het versturen van een herhaalde aanmaning. De hiermee samenhangende kosten komen op grond van de wet voor rekening van [partij 1].
Vanwege het betalingsverzuim is [partij 1] de wettelijke handelsrente verschuldigd.
KPN heeft geen zorgplicht jegens [partij 1]. KPN informeert haar klanten uit eigen beweging geregeld over de risico’s van fraude. Als voorbeeld noemt KPN een door haar overgelegde nieuwsbrief die zij volgens haar ook naar [partij 1] heeft gezonden. Ook biedt KPN haar klanten een ‘security check’ aan en is er een website ingericht teneinde klanten te informeren over fraude met telefooncentrales. KPN speurt ook kosteloos naar opvallende of extreme toenames in telefoonverkeer en informeert zij haar klanten dienaangaande wanneer dat nodig lijkt.
Zo er al een zorgplicht op KPN rust, heeft zij die zorgplicht niet geschonden. KPN heeft alles gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kon worden. KPN kan niet voorkomen dat er misbruik wordt gemaakt van (wachtwoorden van) telefooncentrales.
4 Het verweer
4.1 Het verweer van [partij 1] strekt primair tot afwijzing van de vordering van KPN en subsidiair tot matiging van de vordering van KPN, met veroordeling van KPN in de kosten van deze procedure. [partij 1] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.2 Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [partij 1], nu bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat [partij 1] niet tot betaling van telefoonkosten die zijn veroorzaakt als gevolg van fraude overgaat.
KPN is jegens [partij 1] tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht om haar te informeren over de risico’s van het gebruik van een telefooncentrale en van de mogelijkheid tot het hacken van een telefooncentrale. Het (financiële) belang van KPN bij ongewenst telefoonverkeer via telefooncentrales is vele malen groter dan het belang van de contractant bij continuering van ongewenste gesprekken. De door KPN als productie 6 overgelegde nieuwsbrief heeft [partij 1] niet ontvangen. KPN heeft ten aanzien van haar zorgplicht jegens [partij 1] niet alles gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kon worden.
KPN heeft pas op maandag 28 september 2009 contact opgenomen met [partij 1], terwijl reeds vanaf zaterdagnacht vanuit de telefooncentrale van [partij 1] ongewenst telefoonverkeer plaatsvond. De extreme toename van telefoonverkeer is in een (te) laat stadium aan [partij 1] doorgegeven.
In dit geval is KPN niet gerechtigd om de kosten van het ongewenste telefoonverkeer tegen het normale tarief bij [partij 1] in rekening te brengen, nu het schadeveroorzakende feit niet aan [partij 1] valt toe te rekenen. [partij 1] kan de geleden schade niet verhalen op de hackers, omdat zij niet traceerbaar zijn. Subsidiair verzoekt [partij 1] om matiging van de kosten van het ongewenste telefoonverkeer.
4.3 De buitengerechtelijke kosten zijn ten onrechte gevorderd. Er zijn geen werkzaamheden verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.
4.4 De wettelijke rente is ten onrechte gevorderd. Door de telefoonfraude is [partij 1] ernstig gedupeerd en heeft als klein bedrijf geen liquide middelen om de vordering te betalen. KPN heeft veel tijd laten verstrijken alvorens de vragen over de haar factuur te beantwoorden.
in de vrijwaringszaak
5 De vordering
5.1 [partij 1] heeft bij dagvaarding gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Trends Telematics te veroordelen tot hetgeen [partij 1] zal worden veroordeeld in de hoofdzaak, met veroordeling van Trends Telematics in de kosten van deze procedure.
5.2 Aan haar vordering heeft [partij 1] de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
Trends Telematics is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [partij 1], doordat zij heeft nagelaten om bij de installatie van de telefooncentrale zorg te dragen voor beveiligde codes en doordat zij [partij 1] niet heeft gewezen op het wijzigen van de beveiligingscodes. [partij 1] heeft geen kennis van de hard- en software die benodigd is om haar telefoondiensten te kunnen verlenen. [partij 1] had van Trends Telematics mogen verwachten dat zij als professional van de aanpassing van beveiligingscodes op een door haar geleverde en geïnstalleerde telefooncentrale op de hoogte is. Het beveiligen van de codes van de voicemailboxen behoort tot de installatiewerkzaamheden waarvoor [partij 1] Trends Telematics heeft ingeschakeld.
Trends Telematics is derhalve aansprakelijk voor de door [partij 1] geleden schade.
6 Het verweer
6.1 Het verweer van Trends Telematics strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [partij 1] in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [partij 1] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, voor zover voornoemde proceskosten op dat moment nog niet zijn voldaan. Trends Telematics heeft daartoe het volgende aangevoerd:
6.2 Primair is [partij 1] niet-ontvankelijk in haar vorderingen. Trends Telematics heeft een overeenkomst gesloten met Telefoonaanname en niet met [partij 1].
De orderbevestiging is door [persoon 1] ook ondertekend namens Telefoonaanname. De rechtshandelingen van Telefoonaanname in oprichting zijn door betalingen bekrachtigd, waardoor ook rechten en verplichtingen voor die vennootschap ontstaan, ex artikel 2:203 lid 1 BW Pro. Nu er geen overeenkomst bestaat tussen Trends Telematics en [partij 1] kan er ook geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van Trends Telematics jegens [partij 1].
6.3 Subsidiair, in het geval wordt geoordeeld dat wel sprake is van een overeenkomst tussen Trends Telematics en [partij 1], is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan van Trends Telematics en kan de gestelde schade niet aan Trends Telematics worden toegerekend.
6.4 Meer subsidiair heeft [partij 1] in de hoofdzaak jegens KPN een ondeugdelijk verweer heeft gevoerd.
7 De beoordeling
in de hoofdzaak
7.1 Tussen partijen staat vast dat de extreme toename van internationale gesprekken naar Liechtenstein en België op 27 en 28 september 2009 heeft plaatsgevonden en dat KPN in het kader van het monitoren van het telefoonverkeer meteen op maandagochtend 28 september 2009 contact met [partij 1] heeft opgenomen en haar heeft gewaarschuwd. Door die handelwijze van KPN heeft [partij 1] vervolgens meteen actie kunnen ondernemen door het gat in de telefooncentrale te laten dichten en is het ontstaan van meer schade voorkomen.
Daarnaast heeft KPN onweersproken gesteld dat zij haar klanten met een telefooncentrale op verschillende manieren informeert over het risico van hacken, zoals via nieuwsbrieven, een speciale website en de media. Het verweer van [partij 1] dat zij de door KPN overgelegde nieuwsbrief niet heeft ontvangen, wordt verworpen. KPN heeft immers onbetwist gesteld dat zij haar klanten behalve via de reguliere post ook via internet en de media voor misbruik van telefooncentrales waarschuwt. Bovendien geldt dat [partij 1] als (mede)bestuurder van de telefooncentrale ook een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van het voorkomen van misbruik van die telefooncentrale, in die zin dat zij zich voor de ingebruikname van de telefooncentrale zo goed mogelijk had moeten laten informeren over eventuele beveiligingsrisico’s van een dergelijke centrale en daar ook zelf onderzoek naar had moeten doen. Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat KPN alles heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kon worden om [partij 1] over het exploiteren van een telefooncentrale en de risico’s die daarmee gepaard kunnen gaan, te informeren.
Het verweer van [partij 1] dat KPN ten tijde van de constatering van het afwijkende telefoongebruik onmiddellijk de verbinding had moeten verbreken, wordt verworpen. Op dat moment was de oorzaak van dat verbruik bij KPN immers (nog) niet bekend en beschikte KPN niet over een noodnummer waarop [persoon 1] te bereiken was. De stelling dat het vragen van een noodnummer aan nieuwe klanten onder de zorgplicht van KPN valt, wordt eveneens verworpen. Ter comparitie is namens KPN immers verklaard dat zij hebben gekozen voor het aanbieden van de service dat klanten worden geïnformeerd indien afwijkend telefoonverbruik wordt geconstateerd. Het stond [partij 1] ook vrij om KPN uit eigen beweging een noodnummer te geven waarop zij te bereiken was.
Uit de bovengenoemde omstandigheden volgt dat KPN haar zorgplicht, zo die in dit geval al bestaat, jegens [partij 1] niet heeft geschonden. Dit was wellicht anders geweest indien KPN [partij 1] in het geheel niet of pas veel later zou hebben gewaarschuwd. Daarvan is in dit geval echter geen sprake.
7.2 De voornoemde omstandigheden vormen geen aanleiding om de gevorderde verbruikskosten te matigen. Dat het schadeveroorzakende feit niet aan [partij 1] is toe te rekenen doet, indien dit al juist is, immers niets af aan de contractuele verplichting van [partij 1] om verbruikskosten van haar telefooncentrale aan KPN te betalen. Ditzelfde geldt voor de stelling dat [partij 1] de schade niet kan verhalen op de hackers van de telefooncentrale. Deze omstandigheid kan KPN in ieder geval niet worden aangerekend en dient geheel voor risico van [partij 1] als eigenaar van de telefooncentrale te komen.
7.3 Een en ander leidt tot de conclusie dat [partij 1] betaling van de door KPN gevorderde internationale verbruikskosten van € 12.568,83 aan KPN is verschuldigd.
Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.
7.4 Nu [partij 1] met (tijdige) betaling van de internationale verbruikskosten in gebreke is gebleven, is KPN gerechtigd om de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW te vorderen. De bij dagvaarding meegevorderde rente per 18 november 2009 wordt dan ook toegewezen.
Het verweer dat sprake is van telefoonfraude en dat [partij 1] ten tijde van ontvangst van de factuur niet over liquide middelen beschikte, kan niet tot een ander oordeel leiden. Die omstandigheden komen immers voor rekening en risico van [partij 1].
7.5 KPN heeft gesteld dat er herhaalde aanmaningen zijn verzonden. Daarnaast blijkt uit de overgelegde brief van KPN van 15 januari 2010 dat zij inhoudelijk op de bezwaren ten aanzien van de factuur heeft gereageerd. [partij 1] heeft die werkzaamheden niet weersproken. Gelet op die verrichte werkzaamheden en de gebruikelijke tarieven voor buitengerechtelijke kosten komt het gevorderde bedrag van € 833,= niet onredelijk voor. Weliswaar heeft KPN in het lichaam van de dagvaarding de buitengerechtelijke kosten op een bedrag van € 952,= gesteld, maar nu zij in het petitum van de dagvaarding het bedrag van € 833,= aan buitengerechtelijke kosten vordert, wordt dit laatste bedrag toegewezen.
7.6 Nu de wettelijke handelsrente-regeling van artikel 6:119a BW niet van toepassing is op schadevergoedingsbedragen en buitengerechtelijke kosten een vorm van vermogensschade zijn, is de gevorderde wettelijke handelsrente over de buitengerechtelijke kosten reeds om die reden niet toewijsbaar. In plaats daarvan zou in beginsel de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro toegewezen kunnen worden, maar gesteld noch gebleken is dat KPN de buitengerechtelijke kosten reeds aan haar advocaat heeft betaald, zodat ook de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de buitengerechtelijke kosten niet wordt toegewezen.
7.7 [partij 1] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van KPN veroordeeld.
7.8 Hetgeen partijen voor het overige nog hebben gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden.
in de vrijwaringszaak
7.9 Het primaire verweer van Trends Telematics dat geen sprake is van een overeenkomst tussen haar en [partij 1] slaagt.
Ingevolge artikel 2:203 lid 1 BW Pro ontstaan uit rechtshandelingen, verricht namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, - kort gezegd - slechts rechten en verplichtingen voor de vennootschap wanneer zij die rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt.
In het onderhavige geval was Telefoonaanname ten tijde van de ondertekening van de orderbevestiging op 16 februari 2006 nog in oprichting. Die rechtshandeling is echter door de betaling van de eerste factuur van Trends Telematics vanaf de bankrekening van Telefoonaanname achteraf door Telefoonaanname zelf bekrachtigd.
Dat het sluiten van een overeenkomst tussen Trends Telematics en Telefoonaanname ook de intentie van [partij 1] was, blijkt uit de ter comparitie gegeven verklaring namens [partij 1] dat de telefoonlijnen bij KPN zijn aangevraagd op naam van [partij 1] en dat KPN, na de formele oprichting van Telefoonaanname, heeft geweigerd om de overeenkomst voor de telefoonlijnen over te zetten op naam van Telefoonaanname. Op grond van deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat Trends Telematics in opdracht van Telefoonaanname werkzaamheden heeft verricht en dat er ook tussen die twee partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. [partij 1] staat hier buiten. Dat [partij 1] een van de bestuurders is van Telefoonaanname doet hier niets aan af.
Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering van [partij 1] jegens Trends Telematics wordt afgewezen, omdat een overeenkomst tussen partijen ontbreekt.
7.10 [partij 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Trends Telematics veroordeeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit vonnis, voor zover de genoemde proceskosten op dat moment nog niet zijn voldaan.
7.11 Hetgeen partijen voor het overige nog hebben gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden.
8 De beslissing
De rechtbank,
in de hoofdzaak:
veroordeelt [partij 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan KPN te betalen:
- het bedrag van € 12.568,83 (zegge: twaalfduizend vijfhonderd achtenzestig euro en drieëntachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
- de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW per 18 november 2009, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
- de buitengerechtelijke kosten van € 833,=;
veroordeelt [partij 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KPN bepaald op € 1.181,= aan vast recht, op € 85,55 aan overige verschotten en op € 904,= aan salaris voor haar advocaat, genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening, voor zover de genoemde proceskosten op dat moment nog niet zijn voldaan;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in de vrijwaringszaak:
wijst de vordering af;
veroordeelt [partij 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Trends Telematics bepaald op € 1.744,= aan vast recht en op € 904,= aan salaris voor haar advocaat;
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak:
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk.
Uitgesproken in het openbaar.
2114