Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 402670 / KG ZA 12-433
Vonnis in kort geding van 3 juli 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. W.S.T. Joha,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D.S. van Lith.
Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met [eisers] en afzonderlijk als respectieve[eiser 1] en [eiser 2]. Gedaagde zal hierna worden aangeduid met de Rabobank.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 8 juni 2012;
- de producties van [eisers];
- de producties van de Rabobank;
- de pleitnota van [eisers];
- de pleitnotities van de Rabobank.
1.2. De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 18 juni 2012. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [BV eisers] (hierna: de Holding) is een per 1 december 1993 opgerichte besloten vennootschap met als enig aandeelhouder en enig - zelfstandig bevoegd - bestuurder de [eiser 1]. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving voor de Holding opgenomen: ‘Het deelnemen in- het voeren van directie en management over en het houden van toezicht op binnen- en buitenlandse ondernemingen en vennootschappen.’
Op 13 april 1999 is een dochtervennootschap van de Holding opgericht, [X], die samen met [Y] een vof vormde. De vof bankierde bij Rabobank Moordrecht en later bij ING en had daar een krediet van € 500.000,=.
In april 2007 is [Y] uitgekocht, waarbij bijna € 390.000,= goodwillvergoeding
is betaald.
2.2. Ter voortzetting van de werkzaamheden van de vof is de besloten vennootschap [Z] (hierna: [Z]) opgericht met als enig aandeelhouder en enig - zelfstandig bevoegd - bestuurder de Holding. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving voor [Z] opgenomen: ‘Het ondersteunen van bedrijven bij het strategisch invullen van communicatiedoeleinden, het uitwerken van de hiervoor benodigde controle- en beheersplannen, alsmede het uitvoeren van hieruit voortvloeiende operationele activiteiten. Het verlenen van consultancy.’ Tot het statutair doel hoort het optreden als financier, het verlenen van borgtochten en andere zekerheden ten behoeve van derden.
Eind 2007 is aan de Rabobank een voorstel gevraagd voor financiering.
2.3. Op 12 december 2007 heeft de Rabobank aan [Z] en aan de Holding, in de hoedanigheid van enig aandeelhouder van [Z], een financieringsvoorstel gedaan naar aanleiding van een door [Z] ingediende financieringsaanvraag van € 680.000,= (hierna: het financieringsvoorstel). Zowel de Holding als [Z] worden genoemd als debiteur/rekeninghouder; de [eiser 1] heeft zowel namens de Holding als namens [Z] voor akkoord getekend. In het financieringsvoorstel staat - voor zover hier relevant - het volgende:
“ ……
De financiering bestaat uit:
Geldlening van : EUR 380.000,00
Krediet in rekening-courant van : EUR 300.000,00
……
Verdere uitwerking financieringsvoorstel
Met u is het volgende investerings- en financieringsplan afgesproken:
Aflossen financiering derden EUR 500.000,00
Overig EUR 380.000,00
Totaal bedrag investering en benodigde financiering EUR 880.000,00
Door u te financieren met beschikbare (eigen) middelen EUR 200.000,00
Nieuwe financiering Rabobank EUR 680.000,00
Geldlening van EUR 380.000,00
……
De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de goodwillfinanciering.
……
Krediet in rekening-courant van EUR 300.000,00 (…) Het krediet wordt geadministreerd op naam van [Z].
……
Het krediet mag uitsluitend worden gebruikt voor de financiering van de bedrijfs- of beroeps-uitoefening van rekeninghouder.
……
Te stellen zekerheden
……
De vermogensverklaring wordt afgegeven door de heer [eiser 1]. Deze verklaring houdt in dat indien en zolang het daarin omschreven geconsolideerde garantievermogen van [BV eisers] en [Z] minder is dan 30% van het balanstotaal geen gelden aan de vennootschap worden onttrokken. Bij een garantievermogen van minder dan 30% is een borgtocht van kracht door de heer [eiser 1] voor een maximaal bedrag van EUR 100.000,--
……”
2.4. Op 18 december 2007 heeft de [eiser 1] aan de Rabobank de binnen het financieringsvoorstel door de Rabobank verzochte vermogensverklaring (zie onder 2.3) afgegeven (hierna: de vermogensverklaring). In de vermogensverklaring staat - voor zover hier van belang - het volgende:
“ ……
Borgtocht
Indien de geconsolideerde garantievermogen van de vennootschappen, door welke oorzaak dan ook, op enig tijdstip minder bedraagt dan 30% van het geconsolideerde balanstotaal van de vennootschappen, is ondergetekende – hoofdelijk – borg tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, ongeacht uit welken hoofde.
Het bedrag waarvoor de ondergetekende - hoofdelijk - zal kunnen worden aangesproken, is gelijk aan het verschil tussen het bedrag gelijk aan 30% van het geconsolideerde balanstotaal van de vennootschappen op het tijdstip dat de ondergetekende als borg wordt aangesproken en het bedrag van het geconsolideerde garantievermogen van de vennootschappen op het tijdstip dat de onder-getekende als borg wordt aangesproken en het bedrag van het geconsolideerde garantievermogen van de vennootschappen op het tijdstip dat de ondergetekende als borg wordt aangesproken, zulks met een maximum van EUR 100.000,00 zegge: een honderduizend euro.
……”
2.5. De Rabobank heeft op basis van het geaccepteerde financieringsvoorstel (zie 2.3) aan [Z] een lening van € 680.000,= verstrekt (hierna: de financiering).
2.6. [Z] is op 10 april 2012 door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard.
2.7. Per brief aan de Holding van 13 april 2012 heeft de Rabobank de financiering aan de Holding opgezegd. In deze brief staat - voor zover hier relevant - het volgende:
“ ……
Op 10 april 2012 is door de Rechtbank te Rotterdam het faillissement uitgesproken van [Z].
[BV eisers] is daarbij ook betrokken, omdat [BV eisers] blijkens het financieringsvoorstel d.d. 18 december 2007 als mededebiteur aansprakelijk is voor de financiering die de bank heeft verstrekt aan [Z] en [Q].
……
Onze bank verstrekte aan [Z] en [Q] blijkens onderhandse overeenkomst d.d. 18-12-2007 een financiering die als volgt kan worden gespecificeerd:
a. een lening tot een bedrag van € 380.000,--
b. een krediet in rekening-courant tot een maximum van € 300.000,--
De zekerheid voor de bank bestaat uit:
- verpanding van transportmiddelen, inventaris en vorderingen op derden blijkens
onderhandse akte d.d. 18-12-2007.
- een geconsolideerde vermogensverklaring met een voorwaardelijke borgstelling ad
€ 100.000,00 blijkens de onderhandse akte d.d. 18 december 2007 afgegeven door
de heer [eiser 1].
Met betrekking tot de verstrekte financiering en de zekerheden verwijzen wij naar de destijds getekende overeenkomsten en de daarop toepasselijke voorwaarden.
Als gevolg van het faillissement van [Z] is de vordering van de bank direct opeisbaar geworden. Derhalve zeggen wij de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op.
De schuld per faillissementsdatum kan als volgt worden gespecificeerd.
1 een blijkens akte/overeenkomst d.d. 18-12-2007 verstrekte lening oorspronkelijk groot € 380.000,--
- restant-hoofdsom € 57.017,00 - lopende rente vanaf heden tot en met de voldoening p.m.
- boeterenten p.m.
2 een blijkens akte/overeenkomst d.d. 18-12-2007 verstrekt krediet in rekening-courant tot een maximum van € 300.000,-- - debetsaldo per faillissementsdatum € 289.548,21
- lopende rente, provisie en kosten p.m.
3 Mutaties creditcard 5475.0300.0972.1376 tot datum faillissement € 691,23
4 buitengerechtelijke incassokosten en uitwinningskosten p.m.
--------------------------- totaal te voldoen € 47.256,44
te vermeerderen met de vooralsnog p.m. gestelde posten ---------------------------
……
Tenslotte vragen wij uw aandacht voor het volgende. De bank heeft aan u een privéfinanciering verstrekt. Deze financiering wordt op dit moment nog niet opgezegd. Met nadruk wijs ik u er echter op dat alsnog tot opzegging hiervan kan worden overgegaan, als wij met u niet tot ons conveniërende afspraken kunnen komen m.b.t. de vordering uit hoofde van de door u afgegeven borgstelling.
……”
2.8. Per brief d.d. 24 april 2012 schrijft [eiser 2] aan de Rabobank - voor zover hier relevant - het volgende:
“……
Via mijn echtgenoot zag ik Uw brief van 5 maart jl waarin U mij een onbekende borgtocht inroept. Ik ben het daarmee niet eens. Mijn echtgenoot had deze akte nooit zonder mijn toestemming mogen tekenen. Ik roep daarom hierbij de nietigheid van de borg in. U kunt deze derhalve ook niet invorderen.
Tot mijn ontsteltenis zag ik dat u in Uw brief spreekt over de mogelijkheid van het opzeggen van de hypothecaire lening voor onze privé woning (…). Er bestaat geen achterstand en daarvan zal ook geen sprake zijn. Vanzelfsprekend zouden wij een executie van het hypotheekrecht om de door U aangegeven reden zonder aarzelen voorleggen aan de bevoegde rechter en het klachten instituut. De door U gelegde koppeling is niet alleen onrechtmatig, maar ook onbehoorlijk.
Ik ga er van uit dat het zover niet komt en dat U begrip hebt voor het feit dat ik dien op te komen voor de belangen van mijn gezin, zeker nu het faillissement van [Z] geen andere oorzaak kent dan de marktontwikkelingen.
……”
2.9. Bij brief d.d. 2 mei 2012 heeft de Rabobank aan [eisers] de door [eisers] bij de Rabobank ondergebrachte woningfinanciering opgezegd.
2.10. Per brief d.d. 4 mei 2012 schrijft mr. D.S. van Lith, namens de Rabobank aan
[eiser 2] - voor zover hier relevant - het volgende:
“……
Uw brief van 24 april jl. aan de bank heb ik dan ook ontvangen. Namens de bank bericht ik u dat zij niet akkoord gaat met de door u gestelde vernietiging. Deze gestelde vernietiging heeft geen effect en wel om het volgende. De borgtocht is door uw echtgenoot, de heer [eiser 1] gesteld als zeker-heid voor al hetgeen de bank te vorderen heeft van de vennootschappen, [Q] [Z] (zowel tezamen als ieder afzonderlijk). Uw echtgenoot is van deze vennootschappen (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder. Hierdoor is sprake van een zakelijke borgtocht. Uw echtgenoot heeft deze borgtocht gesteld voor een financiering die in het kader van de normale bedrijfsuitoefening is verstrekt aan zijn vennootschappen. In dat geval is de toestemming van de echtgenote niet nodig.
Uw echtgenoot heeft op 23 april jl. schriftelijk aan de bank laten weten niet aan zijn borgtochtverplichtingen te kunnen voldoen. Aangezien uw echtgenoot nu in verzuim is
om aan zijn borgtochtverplichtingen te voldoen, is deze opeisbaar. Tot zekerheid van onder meer deze borgtochtschuld van uw echtgenoot, is het hypotheekrecht op uw woning aan de bank verstrekt. U leze daarvoor de hypotheekakte.
Een en ander heeft als gevolg dat de bank het hypotheekrecht kan uitwinnen. Daartoe zijn dan ook de privéfinancieringen opgezegd.
……”
2.11. De Rabobank heeft de volgende - tegen een opzegtermijn van 6 maanden - door [eisers] afgesloten financieringen bij de Rabobank ten behoeve van hun woning gelegen aan de Beethovenlaan 69 te Rotterdam opgezegd:
a. een lening tot een bedrag van € 250.000,-- blijkens akte d.d. 02-10-2009;
b. een lening tot een bedrag van € 200.000,-- blijkens akte d.d. 02-10-2009;
c. een lening tot een bedrag van € 135.000,-- blijkens akte d.d. 26-02-2010.
2.12. De aan [eisers] - blijkens akte d.d. 26-02-2010 - verstrekte lening tot een bedrag van € 135.000,-- ten behoeve van een door hun dochter te vestigen hypotheek op een appartement - zie 2.11 onder c - zal binnenkort door de dochter van [eisers] worden afgelost.
2.13. De bij de Rabobank lopende spaartegoeden van [eisers] zijn door de Rabobank geblokkeerd.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Rabobank te veroordelen om verplicht mee te werken aan:
1. Ongedaanmaking van de opzegging van de woningfinancieringen van [eisers], in die zin dat de Rabobank binnen drie (3) werkdagen na het wijzen van dit vonnis de opzegging schriftelijk ongedaan maakt, het één en ander op straffe van een dwangsom ten gunste van [eisers] van € 2.500,= (zegge: tweeduizend vijfhonderd euro) per dag dat de Rabobank niet voldoet aan de ongedaanmaking;
2. Ongedaanmaking van de blokkade van de tegoeden van [eisers], in die zin dat de Rabobank binnen drie (3) werkdagen na het wijzen van dit vonnis de tegoeden vrijgeeft, waardoor [eisers] per gelijke datum weer gebruik kunnen maken van hun tegoeden, het één en ander op straffe van een dwangsom ten gunste van [eisers] van € 2.500,= (zegge: tweeduizend vijfhonderd euro) per dag dat de Rabobank niet voldoet aan de deblokkering en/of per dag dat [eisers] niet kunnen beschikken over hun tegoeden bij de Rabobank;
3. Voorschot ad € 10.000,= (zegge: tienduizend euro) op de schade die [eisers] lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Rabobank, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren;
4. alsmede de Rabobank te veroordelen in de kosten van dit kort geding.
3.2. De Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met de stelling van [eisers] dat zij door het blokkeren van hun spaar-tegoeden door de Rabobank niet meer aan hun maandelijkse (hypotheek)verplichtingen kunnen voldoen is het spoedeisend belang bij de vorderingen gegeven.
4.2. Primair stelt [eisers] dat er geen sprake is van borgstelling door de [eiser 1] in privé, nu de [eiser 1] een vermogensverklaring heeft getekend met
de Rabobank en geen overeenkomst van borgtocht.
Daar komt - in de visie van [eisers] - bij dat de Rabobank heeft verzuimd om de [eiser 1] te wijzen op zijn aanvullingsplicht op grond van de binnen de vermogens- verklaring gegeven garantiestelling op het moment dat het geconsolideerde garantie-vermogen van de Holding en [Z] minder dan 30% van het geconsolideerde balanstotaal van de vennootschappen bedroeg (zie 2.4).
4.3. Met de Rabobank is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de [eiser 1] zich in privé voor een bedrag van maximaal € 100.000,= heeft borg gesteld voor het geval dat het geconsolideerde garantievermogen van de Holding en [Z] minder bedraagt dan 30% van het geconsolideerde balanstotaal van de vennootschappen.
Naar voorlopig oordeel is de [eiser 1] met het ondertekenen van de vermogens-verklaring deze verplichting met de Rabobank aangegaan, nu deze verplichting onder de kop ‘Borgtocht’ van de vermogensverklaring is opgenomen en de [eiser 1] onder de tekst een goedschrift en een handtekening geplaatst heeft. Daar komt bij dat de Rabobank binnen het door haar aan de Holding en [Z] gedane financieringsvoorstel onder de kop ‘Te stellen zekerheden’ deze door de [eiser 1] te stellen borgtocht als één van de voorwaarden voor het verstrekken van de financiering heeft opgenomen (zie 2.3). De [eiser 1] wist dan ook, althans had behoren te weten, dat hij na het ondertekenen van de vermogensverklaring op 18 december 2007 voor een bedrag van € 100.000,= door de Rabobank kon worden aangesproken in privé op het moment dat het geconsolideerde garantievermogen van de Holding en [Z] minder zou bedragen dan 30% van het geconsolideerde balanstotaal van de vennootschappen. Dat op pagina 2 van de vermogensverklaring een gedeelte van de eerste alinea ontbreekt maakt dit niet anders.
Na het faillissement van [Z] is de voorwaarde waaronder de Rabobank aanspraak mocht maken op de door de [eiser 1] gestelde borg ingetreden.
De tekst van de in de vermogensverklaring opgenomen borgtocht (zie 2.4) biedt geen steun voor de stelling van [eisers] dat de [eiser 1] eerst door de Rabobank had moeten worden gewezen op zijn aanvullingsplicht, alvorens de borg door de Rabobank kon worden ingeroepen. Ook de ratio wijst niet in die richting. De [eiser 1] moet hebben geweten wat de financiële situatie was.
4.4. Subsidiair stelt [eisers] dat er geen sprake is van borgtocht nu [eiser 2] de borgtocht per brief d.d. 24 april 2012 op grond van artikel 1:88 BW (met terugwerkende kracht) heeft vernietigd (zie 2.8), nu zij geen toestemming voor voornoemde borgstelling aan haar echtgenoot verleend. De uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW doet zich hier - in de visie van [eisers] - niet voor nu de financiering niet is verstrekt voor de normale bedrijfsuitoefening van [Z], dan wel de Holding. De geldlening ad € 380.000,= ziet op een goodwillfinanciering ten behoeve van de uitkoop van een ex-compagnon (zie 2.1) van [Z] en een dergelijke uitkoop valt niet binnen de reguliere bedrijfsuitoefening van [Z].
Het verstrekte krediet van € 300.000,= is aangewend ter herfinanciering van een bestaande bankschuld van € 500.000,= bij de ING-Bank, waarvoor door de [eiser 1] ook een privé-investering van € 200.000,= is gedaan. Nu deze herfinanciering geen extra liquiditeit met zich meebrengt betreft het hier geen regulier krediet, aldus [eisers]
Noch uit het statutaire doel van [Z], noch uit het statutaire doel van Holding blijkt dat het aangaan van voornoemde financieringen tot hun normale bedrijfsactiviteit behoort.
4.5. De Rabobank betwist dat het een financieringsverstrekking betreft die niet binnen de normale bedrijfsuitoefening van [Z], dan wel de Holding, valt en stelt daartoe het volgende. Het financieren van goodwill valt onder de normale bedrijfsuitoefening, zeker - zoals in dit geval - het bedrijf daar zelf baat bij heeft. De verstrekte kredietfaciliteit van
€ 300.000,= is in beginsel bedoeld voor het voorfinancieren van vlottend actief, zoals (ondermeer) debiteuren. Daar komt in dit geval nog bij dat de financiering een overname en uitbreiding van de bestaande financiering bij de ING was.
Ook de accountant van de Holding heeft in de jaarrekening de geldlening omschreven als een lening verstrekt ter financiering van lopende zaken.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.6.1. De regeling van artikel 1:88 BW beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot onder meer indien hij zich, anders dan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, borg stelt voor een derde. De echtgenoot die bestuurder van een NV of BV is en daarvan de meerderheid van de aandelen houdt, behoeft ex artikel 1:88 lid 5 BW die toestemming niet, indien het zich borg stellen geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Daarmee wordt bedoeld dat de borgtocht moet zijn aangegaan voor handelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf strekken. Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 5 blijkt dat de wetgever in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte. Weliswaar is hierop een uitzondering gemaakt door lid 5 toe te voegen, maar met de woorden: ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ is een wezenlijke beperking van die uitzondering beoogd.
Nu ter bescherming van het gezin in beginsel de toestemming van de andere echtgenoot is vereist, dient de uitzondering op het toestemmingsvereiste als neergelegd in artikel 1:88 lid 5 BW beperkt te worden uitgelegd.
4.6.2. Bij voornoemde restrictieve uitleg van artikel 1:88 lid 5 BW past, dat in een kort geding als dit niet snel moet worden aangenomen dat de ingeroepen vernietiging geen doel treft. Voorshands kan niet met de benodigde zekerheid in dit kort geding worden geoordeeld dat de door de Rabobank aan [Z] en de Holding verstrekte geldlening ad € 380.000,00 ten behoeve van (voornamelijk) het betalen van goodwill aan de voormalig compagnon en het verstrekte krediet in rekening-courant ad € 300.000,00 dat is aangewend ten behoeve van de herstructurering van de voormalige financiering bij de ING vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van [Z] en/of de Holding. De statutaire omschrijving is in dit opzicht niet van zelfstandig belang. Of de B.V.’s ten tijde van de financiering winstgevend waren doet niet ter zake.
Het gaat om een uitzonderlijke transactie - uitkoop van een partner - en herstructurering, waardoor, ook blijkens de door de Rabobank zelf overgelegde toelichting op de financieringsaanvraag, niet of nauwelijks extra liquiditeit werd verkregen. Dit leidt tot de conclusie dat in casu niet zonder meer evident is dat de toepassing van de uitzondering als bedoeld in het vijfde lid van artikel 1:88 BW zich hier voordoet. Indien die uitzondering zich niet voordoet, dan had de [eiser 1] voor het stellen van de borgtocht de toestemming van zijn echtgenote nodig. Het ontbreken van deze toestemming zou in dat geval met zich meebrengen dat de door [eiser 2] ingeroepen vernietiging van de borgtocht ex artikel 1:89 BW (zie 2.9) met terugwerkende kracht (zie artikel 3:53 lid 1 BW) in een bodemprocedure stand zal houden. In dat geval is het uitwinnen van de borgtocht dus onrechtmatig. Die kans acht de voorzieningenrechter reeël.
4.6.3. Zolang in rechte niet is uitgemaakt of de borgtocht al dan niet vernietigd is mag de Rabobank haar eigen belang nastreven maar behoort zij, in deze situatie, ook oog te houden voor de belangen van [eisers] en zoveel mogelijk af te zien van onomkeerbare maatregelen, gelet op haar maatschappelijke verantwoordelijkheid. Daaraan doet niet af dat de verstrekte bankhypotheek op het woonhuis als de borgtocht niet vernietigd is, mede strekt tot zekerheid voor de schuld uit de borgtocht. Voor die hypotheek heeft [eiser 2] wel meegetekend en de vermenging tussen zakelijk en privé is dus in zoverre in beginsel toelaatbaar. Dat neemt echter niet weg dat naar voorlopig oordeel de opzegging van de woningfinanciering van [eisers] door de Rabobank op een termijn van zes maanden en het blokkeren van de spaartegoeden van [eisers] bij de Rabobank in strijd is met de zorgplicht van de Rabobank, en niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat de Rabobank, zolang door [eisers] haar maandelijkse aflossingstermijnen ten behoeve van de woningfinanciering voldoet, niet in haar belangen wordt geschaad en dat niet valt in te zien (en ook niet is gesteld) waarom een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. De aan [eisers] door de Rabobank gegunde termijn van zes maanden is voor een bodemprocedure te kort.
4.6.4. Het voorgaande brengt met zich mee dat het onder 1 gevorderde zal worden toegewezen als na te melden totdat in een bodemprocedure is beslist, dan wel dat partijen anderszins met elkaar tot een vergelijk zijn gekomen.
Voor wat betreft de spaartegoeden baseert de Rabobank zich louter op haar verrekeningsrecht. Dat baat haar echter niet als de borg niet kan worden uitgewonnen. In deze onzekere situatie is voor toepassing van een zo vergaand middel als verrekening geen ruimte. Dat [eisers], buiten de banktegoeden, te zijner tijd (als de borgtocht mocht blijken niet vernietigd te zijn) geen verhaal bieden is door de Rabobank niet eens gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Ook het onder 2 gevorderde wordt dus toegewezen als na te melden. De voorzieningenrechter zal aan deze veroordelingen de voorwaarde verbinden dat [eisers] binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt. De meegevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd.
4.7. Een voorschot op een geldvordering kan in kort geding worden toegewezen indien:
- het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is;
- sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen;
- bij afweging van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen is gezien.
4.8. [eisers] legt aan het onder 3 gevorderde ten grondslag dat zij als gevolg van de onrechtmatige blokkering door de Rabobank van haar spaartegoeden schade lijdt, nu zij uit deze tegoeden normaliter hun maandelijkse hypotheekverplichtingen voldoet. Nu [eisers] niet langer aan haar hypotheekverplichtingen kan voldoen lijdt zij schade in de vorm van mogelijke boeterentes en debetrente.
4.9. De voorzieningenrechter overweegt dat [eisers] hiermee haar vordering die ziet op een voorschot op de door haar geleden schade als gevolg van de blokkering door de Rabobank van haar spaartegoeden onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Tot dusver zijn de maandelijkse termijnen voldaan. Dat debet- of boeterente is gerekend is gesteld noch gebleken. Aldus is niet voldaan aan één van de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
Het onder 3 gevorderde zal mitsdien worden afgewezen.
4.10. De Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,64
- griffierecht 267,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.173,64
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt de Rabobank binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de opzegging van de woningfinanciering van [eisers] en alle in dat kader getroffen of te treffen maatregelen te schorsen en geschorst te houden, totdat in een bodemprocedure over de vernietiging van de borgtocht is beslist, dan wel totdat partijen hieromtrent anderszins tot een vergelijk zijn gekomen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag met een maximum van
€ 100.000,00 aan te verbeuren dwangsommen, mits [eisers] voldoet aan de onder 5.3 te stellen voorwaarde;
5.2. veroordeelt de Rabobank binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de spaartegoeden van [eisers] bij de Rabobank vrij te geven op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag met een maximum van € 100.000,00 aan te verbeuren dwangsommen, mits [eisers] voldoet aan de onder 5.3 te stellen voorwaarde;
5.3. verbindt aan de onder 5.1 en 5.2 gegeven veroordelingen de voorwaarde dat [eisers] binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis een bodemprocedure tegen de Rabobank aanhangig maakt;
5.4. veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op
€ 1.173,64;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in tegenwoordigheid van
mr. H.C. Fraaij, griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2012.
1862/106?