Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 378198 / HA ZA 11-1120
Vonnis van 22 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TANDEM GLOBAL LOGISTICS NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J. Kneppelhout,
tegen
1. de vennootschap onder firma HM ELECTRONICS V.O.F.,
gevestigd te Eemnes,
2. [gedaagde 2],
wonende te Hilversum,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONOCLE B.V.,
gevestigd te Hilversum,
gedaagden,
advocaat mr. A. Rijkelijkhuizen.
Partijen zullen hierna Tandem en HM Electronics c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk HM Electronics, [gedaagde 2] en Monocle.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 juli 2011,
- de brief van mr. Rijkelijkhuizen namens HM Electronics c.s. d.d. 13 september 2011 en de daarbij ten behoeve van de comparitie toegezonden nadere producties;
- de brief van mr. Bugter namens Tandem d.d. 15 september 2011 en de daarbij ten behoeve van de comparitie toegezonden akte houdende overlegging nadere producties, met producties,
- het proces-verbaal van comparitie van 28 september 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tandem heeft in de periode van december 2007 tot en met november 2009 als expediteur werkzaamheden verricht in opdracht en ten behoeve van HM Electronics met betrekking tot het transport en de invoer van elektronische goederen.
[gedaagde 2] en Monocle zijn vennoten in HM Electronics.
2.2. Tandem heeft het doen van de aangiften ten invoer uitbesteed aan Cargo Partner Network B.V. (hierna: Cargo Partner). Cargo Partner heeft op eigen naam aangifte ten invoer gedaan van de goederen van HM Electronics, en wel onder de goederencodes (hierna: GN codes) 8471 7030 90 en/of 8471 7050 90 met als goederenomschrijving “andere eenheden voor harde schijven”, “andere geheugeneenheden”, “CCTV camera’s” of “hard disk recorders”. Over de invoer van goederen vallend onder voornoemde GN codes zijn invoerrechten verschuldigd tegen een tarief van nul procent.
2.3. Na deze wijze van invoer te hebben onderzocht heeft de douane geconcludeerd dat ten onrechte GN codes 8471 7030 90 en/of 8471 7050 90 zijn gebruikt, omdat de goederen moeten worden geclassificeerd als multimedia opname/weergave apparaat, vallend onder de GN code 8521 90 00. Over de invoer van goederen vallend onder deze GN code zijn invoerrechten verschuldigd tegen een tarief van 13,9 procent.
2.4. De douane heeft vervolgens aan Cargo Partner een naheffing invoerrechten opgelegd voor een bedrag van € 34.103,80 en aan haar voor dit bedrag op 7 oktober 2010 een uitnodiging tot betaling (hierna: de utb) gezonden.
Bij factuur van 7 oktober 2010 heeft Tandem aan HM Electronics het bedrag van de naheffings-utb in rekening gebracht.
2.5. Het doen van onjuiste aangifte douanerechten is strafbaar. Op 11 januari 2011 heeft de douane aan Cargo Partner een aanbod ter voorkoming van strafvervolging gedaan, aldus dat zij strafvervolging kon voorkomen door betaling van € 3.053,--.
2.6. Tandem heeft in haar verhouding tot Cargo Partner zowel de naheffing invoerrechten als het bedrag van
€ 3.053,-- voor haar rekening genomen.
2.7. Cargo Partner heeft tijdig bezwaar ingesteld tegen de utb, op de gronden vermeld in een brief aan de douane van 12 november 2010:
“Ondertussen hebben wij op verzoek van Tandem Global Logistics en HM Electronics een bezwaar geformuleerd.
Een NVR (Network Video Recorder) is feitelijk hetzelfde apparaat als een PC of computerserver.
Een PC/server kan, met de juiste software, hetzelfde als de NVR, omgekeerd kan de NVR, met de juiste software, dezelfde functies uitvoeren als een PC/server. Feitelijk is er dus geen verschil tussen de twee. (...)
De Fa. HM Electronics is gespecialiseerd in de verkoop van beveiligingssystemen, U kunt dan ook niet aannemen dat HM Electronics in haar publicaties aangeeft dat een NVR niet nodig is in een beveiligingssysteem, maar dat dat ook kan met een eenvoudige computer. Hiermee zal HM haar eigen markt beschadigen. De publicaties en foldermateriaal van HM Electronics kunnen dan ook niet gebruikt worden om tot een indeling te komen.
Bovenstaande in acht nemend en puur naar de specificaties van de hardware kijkend kunt u alleen tot de conclusie komen dat een NVR niets anders is dan een gewone computer cq server.”.
2.8. Op 3 maart 2011 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarbij namens HM Electronics de heer [gedaagde 2] aanwezig was. Van deze hoorzitting is door de douane een verslag opgemaakt dat bij brief van 9 maart 2011 aan Cargo Partner is toegezonden.
Dit verslag vermeldt voor zover relevant het volgende.
De douane heeft aangegeven dat zij (aan de hand van de itemnummers die stonden op de bij de invoeraangiften behorende facturen) steeds op internet het informatieformulier van het betreffende item heeft opgezocht. In die informatieformulieren is het product telkens als een digitale videorecorder gepresenteerd, en zo zag het er qua bouw en bedieningspaneel ook uit. Op deze gronden valt het product volgens de douane onder de in de indelingsregels genoemde categorie videorecorder, GN code 8521.9000.
Vervolgens heeft de heer [gedaagde 2] gezegd dat informatiefolders veel kunnen vermelden, maar dat het product hetzelfde kan als een computer, die immers ook kan worden gebruikt voor het opnemen en weergeven van beeld en geluid.
Daarop heeft de douane gevraagd of de goederen dan niet overeenkomen met de informatieformulieren voor dat item op internet. De heer [gedaagde 2] heeft geantwoord dat hij niet wilde beweren dat die internetformulieren onjuist zijn.
2.9. Tandem heeft het verslag van de hoorzitting met het verzoek om commentaar aan HM Electronics gezonden.
2.10. De douane heeft op 28 maart 2011 het bezwaar tegen de utb ongegrond verklaard.
2.11. Tandem heeft voor verrichte werkzaamheden facturen verzonden, waaronder een factuur met nummer 10034914 gedateerd 23 september 2010 groot € 2.079,35 en een factuur met nummer 10035126 gedateerd 4 oktober 2010 groot € 429,29.
2.12. Voor de facturen van Tandem geldt een betalingstermijn van veertien dagen.
2.13. Bij brief van 20 maart 2011 heeft de raadsman van Tandem HM Electronics gesommeerd tot betaling van voornoemde facturen en voornoemd boetebedrag, uiterlijk op 6 april 2011.
Bij brief van 12 april 2011 heeft de raadsman van Tandem zowel HM Electronics als haar vennoten [gedaagde 2] en Monocle aangeschreven tot betaling.
2.14. De Nederlandse Expeditievoorwaarden van de FENEX (hierna: Fenex-condities) bepalen, voor zover relevant:
“Artikel 17
(...)7. De opdrachtgever is te allen tijde verplicht in verband met de opdracht door enige overheid in te vorderen dan wel na te vorderen bedragen alsmede daarmee samenhangende opgelegde boetes aan de expediteur te vergoeden. Voornoemde bedragen dienen eveneens door de opdrachtgever aan de expediteur te worden vergoed, indien de expediteur in verband met de expeditieovereenkomst hiervoor door een door hem ingeschakelde derde wordt aangesproken.
(...)
Artikel 18
(...) 2. Indien bij niet-tijdige betaling tot incasso langs gerechtelijke of andere weg wordt overgegaan, wordt het bedrag der vordering verhoogd met 10 % administratiekosten, terwijl de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten ten laste van de opdrachtgever komen tot het door de expediteur betaalde of verschuldigde bedrag.
(...)
Artikel 23
1. Alle geschillen, die tussen de expediteur en zijn wederpartij mochten ontstaan zullen met uitsluiting van de gewone rechter in hoogste ressort worden beslist door drie arbiters. Een geschil is aanwezig wanneer één der partijen verklaart dat dit het geval is.
Onverminderd het in de voorgaande alinea bepaalde staat het de expediteur vrij vorderingen van opeisbare geldsommen, waarvan de verschuldigdheid niet door de wederpartij binnen vier weken na factuurdatum schriftelijk is betwist, voor te leggen aan de bevoegde Nederlandse rechter in de vestigingsplaats van de expediteur. (...)”.
3. Het geschil
3.1. Tandem vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van HM Electronics c.s. tot betaling van (i) € 41.162,81, (ii) € 3.966,54, (iii) € 1.785,-- inclusief BTW, (iv) € 615,-- althans € 393,-- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en (v) de proceskosten,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119a BW althans artikel 6:119 BW, over de vorderingen (i) en (ii) te berekenen vanaf 21 april 2011 althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, en over de vorderingen (iii), (iv) en (v) te berekenen vanaf veertien dagen na de datum van betekening van het te wijzen vonnis.
3.2. HM Electronics c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
bevoegdheid
4.1. Tandem heeft met een beroep op artikel 23 Fenex-condities gesteld dat de rechtbank bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
HM Electronics c.s. is in het geding verschenen en heeft verweer gevoerd. HM Electronics c.s. betwist de toepasselijkheid van de Fenex-condities maar niet de bevoegdheid van deze rechtbank.
De rechtbank is daarom bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
de vorderingen van Tandem
4.2. Tandem vordert onder (i) betaling van het bedrag van de utb, het bedrag betaald ter voorkoming van strafvervolging -dat de rechtbank in navolging van partijen zal aanduiden als boete-, de bedragen van de onder 2.11 vermelde facturen en de over een en ander tot aan de dagvaarding verschenen rente.
Tandem vordert voorts vergoedingen voor (ii) administratiekosten, (iii) buitengerechtelijke incassokosten, (iv) nakosten en (v) proceskosten, een en ander met rente.
4.3. De rechtbank zal eerst de toepasselijkheid van de Fenex-condities beoordelen. Vervolgens komen de afzonderlijke vorderingen aan de orde.
de Fenex-condities
4.4. Tandem stelt maar HM Electronics c.s. betwist dat de Fenex-condities van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen Tandem en HM Electronics.
Tandem beroept zich in dit verband bij dagvaarding op een document van Tandem van 10 augustus 2007, geadresseerd aan HM Electronics, waarin opgave wordt gedaan van inklarings- en afleveringstarieven voor import van “ongevaarlijke koopmansgoederen” via luchtvracht vanuit het verre Oosten naar afleveradressen in Nederland. In deze offerte staat een verwijzingsregel waarin de Fenex-condities van toepassing worden verklaard.
4.5. HM Electronics c.s. heeft bij conclusie van antwoord betwist dat de Fenex-condities van toepassing zijn maar geen gronden aangevoerd die deze conclusie kunnen dragen. Zij heeft immers gesteld dat uit het aanbrengen van deze procedure bij de rechtbank, in plaats van de in artikel 23 Fenex-condities voorziene arbiters, volgt dat Tandem de Fenex-condities terzijde heeft gelegd en dat zij daarop niet meer terug kan komen. Dit standpunt impliceert dat de Fenex-condities in beginsel wel van toepassing zijn, maar dat Tandem afstand zou hebben gedaan van haar recht om zich daarop te beroepen, althans dit recht heeft verwerkt. Ook heeft HM Electronics c.s. aangevoerd dat de Fenex-condities vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 sub a BW dan wel artikel 6:248 BW. Ook dit standpunt impliceert dat de Fenex-condities in beginsel van toepassing zijn.
Pas ter comparitie heeft HM Electronics c.s. aangevoerd dat zij de ingeroepen offerte van 10 augustus 2007 nooit heeft ontvangen. Zij heeft verklaard dat zij met Tandem begon te werken op grond van een andere in 2007 uitgebrachte offerte. HM Electronics c.s. heeft echter nagelaten om deze offerte over te leggen, een specifieke omschrijving van de inhoud daarvan te geven of ter zake een bewijsaanbod te doen. Gelet daarop wordt dit -laattijdige en met de conclusie van antwoord op gespannen voet staande- verweer als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
De rechtbank neemt als vaststaand aan dat de Fenex-condities in de rechtsverhouding tussen Tandem en HM Electronics van toepassing zijn.
4.6. Onjuist is dat Tandem het recht heeft verloren zich op de Fenex-condities te beroepen door de procedure niet bij arbiters maar bij de gewone rechter aan te brengen. Dit rechtsgevolg kan slechts aan deze handelwijze worden verbonden indien sprake is van bijzondere bijkomende omstandigheden. Deze zijn echter niet gesteld of gebleken.
4.7. Het beroep op artikel 6:233 aanhef en sub a BW en op artikel 6:248 lid 2 BW kan leiden tot vernietiging respectievelijk het buiten toepassing laten van bepaalde bedingen, maar doet op zichzelf niet af aan de toepasselijkheid van de Fenex-condities. Deze verweren komen hieronder aan de orde.
de utb en de boete
4.8. Tandem vordert als onderdeel van haar petitum onder (i) betaling van € 34.103,80 ter zake van de utb en van € 3.053,-- op de grond dat HM Electronics op grond van artikel 17 lid 7 Fenex-condities gehouden is om aan haar de nageheven invoerrechten en de boete te vergoeden.
[gedaagde 2] en Monocle zijn als vennoten van HM Electronics hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting van HM Electronics op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel, aldus Tandem.
4.9. HM Electronics c.s. betwisten dat Tandem iets van hen te vorderen kan hebben omdat de utb is opgelegd aan Cargo Partner en niet aan Tandem.
In reactie daarop heeft Tandem er bij akte op gewezen dat artikel 17 lid 7 Fenex-condities HM Electronics niet alleen verplicht tot vergoeding van rechtstreeks aan Tandem opgelegde fiscale naheffingen en boetes, maar dat deze vergoedingsplicht ook geldt in het geval dat Tandem in verband met de opdracht van HM Electronics een derde (Cargo Partner) heeft ingeschakeld en deze derde Tandem aanspreekt tot betaling van de nageheven invoerrechten en de boete. Dit tweede geval doet zich hier voor, aldus Tandem.
HM Electronics c.s. heeft ter comparitie vervolgens niet betwist dat deze uitleg van artikel 17 lid 7 Fenex-condities, die strookt met de onder 2.14 weergegeven tekst ervan, juist is. Zij heeft ook niet langer bestreden dat Cargo Partner Tandem ter zake van de naheffing invoerrechten en de boete heeft aangesproken, en dat Tandem deze, via de aan Cargo Partner gelieerde ABC European Air & Sea Cargo Distribution B.V. (hierna: ABC), heeft betaald. Dat zich het geval voordoet dat is bedoeld in artikel 17 lid 7 tweede zin Fenex-condities, staat dus niet langer ter discussie. Of en wanneer ABC het bedrag aan de douane heeft afgedragen behoeft niet te worden beoordeeld, nu dit voor toepassing van voornoemde bepaling niet is vereist.
Toepassing van artikel 17 lid 7 Fenex-condities verplicht HM Electronics om aan Tandem het bedrag van de utb en de boete te vergoeden.
4.10. HM Electronics c.s. betoogt echter dat artikel 17 lid 7 Fenex-condities vernietigbaar is als onredelijk bezwarend (artikel 6:233 aanhef en sub a BW), dan wel buiten toepassing moet blijven (artikel 6:248 BW). Zij voert daartoe aan dat de bepaling alle aansprakelijkheid van de expediteur uitsluit onder alle omstandigheden, ook ingeval van toerekenbare tekortkoming van de expediteur, en dat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
4.11. De rechtbank acht artikel 17 lid 7 Fenex-condities niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en sub a BW. In de context van een expeditieovereenkomst is niet van de aanvang af per definitie onredelijk, dat eventuele naheffingen van invoerrechten en boetes ter zake van de goederen van de opdrachtgever voor rekening van de opdrachtgever komen. Anders dan HM Electronics c.s. betoogt, behelst de bepaling geen algehele uitsluiting van aansprakelijkheid van de expediteur. Artikel 17 lid 7 Fenex-condities strekt niet tot beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid, maar tot het scheppen van een vergoedingsplicht ter zake van -bijvoorbeeld- naheffingen en boetes vanwege de overheid. De bepaling staat er niet aan in de weg dat de opdrachtgever de expediteur aansprakelijk houdt voor bij uitvoering van zijn opdracht gemaakte fouten. De onderwerpen aansprakelijkheid en exoneratie zijn elders in de Fenex-condities geregeld, met name in artikel 11 daarvan.
Voor vernietiging van artikel 17 lid 7 Fenex-condities is op deze gronden geen plaats.
4.12. Vervolgens moet worden beoordeeld of artikel 17 lid 7 Fenex-condities gelet op de omstandigheden van dit geval buiten toepassing moet blijven omdat toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).
De eerste daartoe aangevoerde grond, het vermeend exonererend karakter van het beding, faalt op de in r.o. 4.11 genoemde gronden.
HM Electronics c.s. voert als tweede grond aan dat Tandem is tekort geschoten in de nakoming van haar opdracht door onjuiste aangiften te doen. De rechtbank begrijpt dit standpunt van HM Electronics c.s. aldus, dat Tandem bij het doen van invoeraangifte onjuiste GN codes heeft gebruikt, en dat dit aan Tandem is toe te rekenen.
HM Electronics c.s. voert als derde grond aan dat Tandem in de nakoming van haar opdracht is tekortgeschoten door onvoldoende te doen om de douane op andere gedachten te brengen, meer in het bijzonder door geen beroep in te (doen) stellen tegen de uitspraak op bezwaar. Dit standpunt impliceert dat Tandem wel de juiste GN codes heeft gebruikt maar onvoldoende heeft gedaan om de douane daarvan te overtuigen.
4.13. Tandem stelt bij dagvaarding dat de aangifte ten invoer is gebaseerd op de door HM Electronics aangeleverde gegevens ten aanzien van de in te voeren goederen, waaronder de douanewaarde daarvan en de toepasselijke GN codes. Zij licht echter niet toe en onderbouwt niet met stukken wanneer en hoe deze gegevens door HM Electronics zouden zijn verstrekt.
Bij conclusie van antwoord betwist HM Electronics c.s. de stellingen van Tandem en voert zij aan dat Tandem als specialistische dienstverlener zelf, zonder bemoeienis van HM Electronics, de GN codes heeft opgezocht althans bepaald. Ook voert HM Electronics aan dat zij op basis van de deskundigheid van Tandem tot de prijsstelling van haar producten is gekomen, waarmee zij kennelijk bedoelt te zeggen dat zij is afgegaan op een advies van Tandem dat zij tegen nultarief zou kunnen invoeren. Ook HM Electronics c.s. werkt haar stellingen echter niet feitelijk uit en laat onderbouwing met stukken achterwege.
4.14. Uit hetgeen over en weer ter comparitie is verklaard komt naar voren, dat HM Electronics c.s. voorheen Damco inschakelde voor opdrachten als de onderhavige, en dat de samenwerking met Tandem -waarbij inmiddels veel voormalig medewerkers van Damco werken- is tot stand gekomen nadat de heer Fleers van Tandem contact had gezocht met HM Electronics. Beide partijen hebben verklaard dat Fleers aan HM Electronics zei dat hij de bij Damco voor de goederen van HM Electronics gehanteerde GN codes had meegenomen. Tandem heeft meer specifiek verklaard dat Fleers -niet bij de comparitie aanwezig- aan haar heeft verteld dat hij de GN codes die destijds door Damco werden gebruikt met de heer [A] (zo genoemd in het proces-verbaal, in de stukken voorkomend als [B]) van HM Electronics heeft afgestemd en gecontroleerd of deze nog klopten, en dat dit het geval bleek. HM Electronics c.s. heeft verklaard dat HM Electronics nimmer inspraak heeft gehad bij het vaststellen van de GN codes. De heer [A]/[B] van HM Electronics, ter comparitie aanwezig, heeft echter niet weersproken dat Fleers bij hem heeft geverifieerd of de door Damco gebruikte GN codes nog klopten. Een dergelijke betwisting lag gelet op de concrete, hemzelf betreffende verklaring wel op zijn weg.
Uit deze verklaringen leidt de rechtbank af dat partijen het erover eens waren dat de eerder door Damco gehanteerde GN codes ook door Tandem zouden worden gebruikt, en dat tussen Fleers en [A] is kortgesloten dat deze goederencodes volgens HM Electronics nog juist waren. Gesteld noch gebleken is dat HM Electronics daarbij zou hebben aangegeven dat zij bij gebrek aan verstand van zaken afging op de deskundigheid van Tandem.
4.15. Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, gaat de rechtbank ervan uit dat de eerder door Damco gebruikte GN codes ook daadwerkelijk in de hier relevante aangiften zijn gebruikt.
4.16. Vervolgens rijst de vraag of het gebruik van deze GN codes in de verhouding tussen Tandem en HM Electronics een tekortkoming van Tandem oplevert.
Ter comparitie heeft HM Electronics c.s. -voor het eerst- verklaard dat zij beoogde om goederen vallend in de algemene categorie (tegen het nultarief, rb.) in te voeren, en dat zij na de invoer nog functionaliteiten en/of elementen zou toevoegen waardoor het uiteindelijke product zou ontstaan dat zou passen binnen een meer specifieke categorie met een andere (hogere, rb.) tariefindeling. Zij heeft verklaard dat de producten op het moment dat ze Nederland binnenkomen metalen boxen met een moederplaat zijn, maar geen harddiskrecorder. In Nederland wordt een aantal elementen toegevoegd, waaronder software, waardoor het een recorder wordt die wordt gebruikt in de beveiligingsbranche. De verkoopbrochure geeft een beeld van het eindproduct, maar is niet representatief voor het geïmporteerde product. De douane is ten onrechte afgegaan op de omschrijving van de goederen op de facturen, aldus nog steeds HM Electronics c.s. De rechtbank begrijpt hieruit deze facturen een goederenomschrijving bevatten die anders was dan de productcategorie die HM Electronics bij invoer voor ogen stond.
Uitgangspunt is dat de importeur bepaalt wat hij wenst in te voeren, en hoe. Het is ook de importeur als koper die met zijn verkoper afspraken kan maken of de gekochte goederen als eindproduct of -bijvoorbeeld- in onderdelen worden verpakt en hoe zij op de factuur worden omschreven. Zonder bijzondere bijkomende -hier niet gebleken- omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de (ontvangst)expediteur hierop enige invloed uitoefent.
Gelet op de hierboven weergegeven verklaringen van HM Electronics c.s. ter comparitie kan niet worden aangenomen dat het gebruiken van de van Damco meegenomen GN codes in de invoeraangiften, strekkend tot invoer tegen nultarief, onjuist was. Met het gebruik van de gebruikte GN codes had HM Electronics immers ingestemd, en blijkens haar eigen verklaring beoogde HM Electronics nu juist om de goederen in de algemene categorie en dus tegen het nultarief in te voeren.
Dat HM Electronics bij het opzetten van deze wijze van invoer is afgegaan op (foutieve) inlichtingen of adviezen van Tandem is niet gesteld of gebleken. Ter comparitie heeft Tandem onweersproken gezegd dat zij pas ter zitting voor het eerst hoorde over het pas na invoer toevoegen van functionaliteiten aan de goederen.
Gelet op het voorgaande en ook overigens komt het de rechtbank voor dat HM Electronics over eigen invoerrechtelijk inzicht beschikte en niet louter afging op de deskundigheid van Tandem. HM Electronics c.s. heeft immers ter comparitie verklaard dat de heer [gedaagde 2], nadat hij contact had gehad met de douane, Tandem en Cargo Partner heeft geadviseerd in bezwaar te gaan en hen daarbij de helpende hand heeft geboden. Uit de stukken blijkt voorts dat Tandem aan HM Electronics bij herhaling heeft gevraagd om inlichtingen ten behoeve van de bezwaarprocedure, dat de heer [gedaagde 2] namens HM Electronics aanwezig was bij de hoorzitting, en dat Tandem heeft aangedrongen op een reactie van HM Electronics op het verslag van de hoorzitting (welke overigens uitbleef).
4.17. Uit het vorenstaande volgt dat het verwijt dat Tandem -via Cargo Partner- onjuiste GN codes heeft gehanteerd niet terecht is, zodat niet op deze (tweede) grond aanleiding bestaat om artikel 17 lid 7 Fenex-condities buiten toepassing te laten als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.
4.18. Als derde grond voor het buiten toepassing laten van artikel 17 lid 7 Fenex-condities heeft HM Electronics c.s. aangevoerd dat Tandem ten onrechte heeft nagelaten in beroep te gaan tegen de afwijzing van het bezwaar tegen de utb.
Dit verwijt treft geen doel.
Uitgangspunt is dat de expediteur en zijn opdrachtgever zich jegens elkaar naar de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten gedragen, en dat ieder van hen rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de ander.
Tandem heeft ter comparitie onweersproken verklaard dat HM Electronics van meet af aan heeft geweigerd de utb of de boete te betalen. Eveneens onweersproken heeft zij verklaard dat na afwijzing van het bezwaar contact is gezocht met HM Electronics over de vraag of beroep moest worden ingesteld maar dat daarop geen echte reactie is ontvangen. HM Electronics heeft ter zitting verklaard dat Cargo Partner en Tandem zelf moesten beslissen of zij in beroep gingen, en dat HM Electronics geen belanghebbende was.
Onweersproken is ook dat Tandem voor het instellen van beroep afhankelijk was van door haar opdrachtgever te verstrekken informatie. De door HM Electronics in de bezwaarprocedure naar voren gebrachte informatie (de geïmporteerde network video recorder valt functioneel niet te onderscheiden van een PC/server en de informatiebladen gaven daarvan een juiste weergave, vgl. 2.7 en 2.8 hierboven), wijkt verregaand af van haar uiteindelijk in deze procedure verwoorde standpunt (het geïmporteerde product was nog niet het beoogde eindproduct, was geen videorecorder, en was niet conform het promotie- c.q. informatiemateriaal). Dit wekt de indruk dat HM Electronics Tandem niet tijdig van juiste en volledige informatie heeft voorzien.
Indien al veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat Tandem als expediteur in beginsel gehouden is om de rechten van HM Electronics als opdrachtgever veilig te stellen door beroep in te (doen) stellen na afgewezen bezwaar, dan nog kan HM Electronics zich op niet-nakoming van een dergelijke verplichting onder de omstandigheden van dit geval niet beroepen, nu zij heeft nagelaten de voor nakoming noodzakelijke medewerking te verlenen.
Voor het buiten toepassing laten van artikel 17 lid 7 Fenex-condities ziet de rechtbank dus ook op deze (derde) grond geen aanleiding.
4.19. Uit het voorgaande volgt dat HM Electronics uit hoofde van artikel 17 lid 7 Fenex-condities aan Tandem dient te betalen € 34.103,80 (het bedrag van de utb) en € 3.053,-- (het bedrag van de boete). Deze bedragen zijn toewijsbaar.
de andere facturen
4.20. Tandem vordert betaling van de onder 2.11 bedoelde facturen voor verrichte werkzaamheden, groot
€ 2.079,35 en € 429,29.
HM Electronics c.s. heeft de verschuldigdheid van deze bedragen erkend en betaling reeds bij conclusie van antwoord toegezegd. Voorafgaand aan de comparitie heeft zij een kopie van een elektronische betaalopdracht gedateerd 13 september 2011 overgelegd. Ter zitting heeft HM Electronics c.s. verklaard dat zij op 14 september 2011 heeft vastgesteld dat het te betalen bedrag was afgeschreven.
Tandem heeft dit betwist en verklaard dat zij op de avond voorafgaand aan de comparitie nog steeds geen betaling van HM Electronics op haar rekening had aangetroffen.
Dat de toegezegde betaling is verricht, staat bij deze stand van zaken niet vast.
Het lag op de weg van HM Electronics c.s., die zich op betaling beroept, om deze betaling tijdig uit te voeren en bewijs daarvan -bijvoorbeeld in de vorm van een bankafschrift- over te leggen voorafgaand aan of tijdens de comparitie. Dit heeft zij nagelaten. Zij beschikte ter zitting slechts over een niet doorslaggevend overzicht van nieuwe betaalopdrachten. Dit komt voor haar risico. Zeker zonder bewijsaanbod op dit punt ziet de rechtbank geen aanleiding om bewijs van de gestelde betaling op te dragen.
Deze vorderingen zullen daarom als erkend worden toegewezen, waarbij voor zich spreekt dat Tandem aan dit vonnis geen aanspraak op betaling kan ontlenen indien en voor zover zij reeds betaling van toegewezen vorderingen heeft ontvangen.
de rente
4.21. Uit het voorgaande volgt dat de onder (i) gevorderde hoofdsom groot € 39.665,44 (het saldo van
€ 34.103,80, € 3.053,--, € 2.079,35 en € 429,29) zal worden toegewezen.
4.22. Dat daarover tot aan de dagvaarding € 1.497,37 aan rente is verschenen is niet betwist, anders dan door betwisting van de hoofdvordering, zodat ook dat rentebedrag toewijsbaar is. De door Tandem over de periode na dagvaarding gevorderde rente is eveneens onbestreden en zal worden toegewezen conform de primaire vordering.
de administratiekosten
4.23. Tandem vordert onder (ii) € 3.966,54 aan administratiekosten uit hoofde van artikel 18 lid 2 Fenex-condities.
HM Electronics c.s. heeft deze vordering bestreden op de grond dat zij niet in verzuim is en dus niets verschuldigd is aan Tandem.
Dit verweer faalt op grond van hetgeen hierboven is overwogen. De gevorderde administratiekosten zullen worden toegewezen, nu de Fenex-condities tussen partijen gelden en aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 18 lid 2 daarvan is voldaan.
De hierover gevorderde wettelijke rente zal als onbestreden worden toegewezen als in het dictum vermeld.
de hoofdelijke aansprakelijkheid [gedaagde 2] en Monocle
4.24. Nu niet in geschil is dat [gedaagde 2] en Monocle hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van HM Electronics zullen de gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld.
de buitengerechtelijke incassokosten
4.25. Tandem vordert onder (iii) vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
Nadat HM Electronics c.s. had betwist dat was gebleken van het verrichten van voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke incassowerkzaamheden of van het maken van kosten terzake, heeft Tandem deze vordering niet nader toegelicht. Deze vordering zal als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd worden afgewezen.
de proceskosten en de nakosten
4.26. HM Electronics c.s. zal als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Tandem, met inbegrip van de gevorderde nakosten.
De kosten aan de zijde van Tandem worden begroot op € 170,26 aan verschotten, € 1.181,-- aan vast recht, en € 2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00) aan salaris voor de advocaat, derhalve in totaal € 3.586,26.
Voor toewijzing van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW is voor wat de proceskostenveroordeling geen plaats, nu deze niet uit hoofde van een handelsovereenkomst is verschuldigd. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als in het dictum vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt HM Electronics c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Tandem te betalen een bedrag van € 45.129,35 (vijfenveertigduizend éénhonderdnegenentwintig euro en vijfendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 21 april 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt HM Electronics c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Tandem tot op heden begroot op € 3.586,26, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt HM Electronics c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 393,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HM Electronics c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 204,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2012.
1885/1182