Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 407765 / KG ZA 12-676
Vonnis in kort geding van 31 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. S.A. Roodhof te Steenwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CRÈME DE LA CREAM COMPANY B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde,
advocaat mr. L.A. Vrij te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en CdlC genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de vrijwillige verschijning van partijen
- producties 1 tot en met 20 (waaronder de - niet tegen de zittingsdag betekende, maar wel aan CdlC toegezonden - dagvaarding d.d. 23 augustus 2012), van [eiser]
- producties 1 tot en met 5, van CdlC
- de mondelinge behandeling op 27 augustus 2012
- de pleitnota’s I en II van [eiser]
- de ter zitting namens [eiser] overgelegde set met ongenummerde producties
- de pleitnota van CdlC.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. CdlC heeft jegens [eiser] op 12 mei 2010 een civiele bodemzaak (geadministreerd onder zaak-/rolnummer 355351 / HA ZA 10-1703) aanhangig gemaakt. In die procedure spitste het geschil tussen partijen zich (vooral) toe op de vraag of [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar afnameverplichtingen onder een tussen partijen op 20 oktober 2006 gesloten overeenkomst aangaande door CdlC aan [eiser] te leveren foodsticks met sauzen en condimenten onder het private label ‘Foodstar’(hierna: de overeenkomst d.d. 20 oktober 2006).
2.2. Deze procedure heeft (uiteindelijk) geleid tot een vonnis d.d. 6 juli 2011 van de rechtbank Rotterdam (hierna: het vonnis d.d. 6 juli 2011), waarin, voor zover thans relevant, het volgende is overwogen en beslist:
“(…)
2.1 Alle vorderingen van Crème de la Cream zijn gegrond op de stelling dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen op 20 oktober 2006 gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst).
Het meest vergaande verweer van [eiser] is dat Crème de la Cream niet ontvankelijk is in haar vorderingen. [eiser] stelt dat Crème de la Cream aan de overeenkomst geen rechten meer kan ontlenen omdat zij de overeenkomst [X]rgedragen aan [X] (hierna: [X]). Crème de la Cream bestrijdt dit standpunt.
Vast staat dat Crème de la Cream in december 2008 of januari 2009 een aantal activa, waaronder de productielijn van de voor [eiser] te produceren foodsticks, heeft overgedragen aan [X]. In geschil is echter of ook de overeenkomst met [eiser] aan [X] is overgedragen als bedoeld in artikel 6:159 BW.
Artikel 6:159 lid 1 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Van een geldige contractsoverneming is dus slechts sprake als tussen Crème de la Cream en [X] ten bewijze van die overdracht een ondertekend geschrift is opgemaakt als bedoeld in artikel 156 Rv en [eiser] medewerking aan die overdracht heeft verleend.
Ter comparitie is gevraagd of er een akte bestaat waarin Crème de la Cream de overeenkomst tussen haar en [eiser] overdraagt aan [X]. Daarop heeft [eiser] verklaard dat zij niet over een dergelijke akte beschikt, en Crème de la Cream dat geen akte van overdracht bestaat omdat de overeenkomst niet aan [X] is overgedragen. Nu [eiser] niet heeft gesteld dat een akte van contractsoverneming bestaat heeft zij onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat van contractsoverneming sprake is. Het aanbod van getuigenbewijs bij conclusie van antwoord kan niet tot een ander oordeel leiden.
(…)
Is [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten?
(…)
2.23 In de overeenkomst is een totaal volume van 600.000 dozen over vijf contractsjaren neergelegd. In Bijlage 1 is een ‘Annual volume in cartons’ groot 226.666 dozen (waarvan 200.000 dozen foodsticks met sauzen) en een ‘net annual sale value’ van € 1.122.135,97 blijven staan, hoewel deze cijfers waren gebaseerd op een contractstermijn van drie jaar (leidend tot een totaal van 600.000 dozen foodsticks met sauzen). In hoeverre de sachets met zout en peper deel uitmaken van het uiteindelijk in de overeenkomst genoemde volume van 600.000 dozen is vooralsnog onduidelijk.
Waar op basis van een contractsduur van drie jaar een netto jaarlijkse verkoopwaarde van € 1.122.135,97 was begroot, kan -in ieder geval voor het wijzen van dit vonnis- bij een gelijkblijvende totale omzetbegroting (3 x € 1.122.135,97 =
€ 3.366.407,91) bij een contractsduur van vijf jaar worden gerekend met een begrote netto jaarlijkse verkoopwaarde van
€ 673.281,58.
Ook als geen afnamegarantie voor 600.000 dozen is overeengekomen mocht Crème de la Cream van de in de overeenkomst neergelegde aantallen en bedragen verwachten dat deze een zo waarheidsgetrouw mogelijke prognose waren van de door [eiser] gedurende vijf jaar te plaatsen bestellingen. Hierop mocht zij redelijkerwijs haar omzetverwachtingen baseren, zij het dat zij rekening moest houden met de kans op (meer dan geringe) afwijkingen in positieve of negatieve zin. Voorts hebben partijen, zoals blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst en uit hetgeen ter comparitie is verklaard, onder ogen gezien dat de introductie van een nieuw huismerk zou meebrengen dat in de eerste jaren minder zou kunnen worden afgezet. Dit heeft hen echter niet weerhouden van het in de overeenkomst opnemen van het totaal aantal van 600.000 dozen.
Crème de la Cream heeft onweersproken gesteld dat [eiser] na anderhalf jaar slechts tot € 72.227,87 aan bestellingen had geplaatst. Dit staat in zodanig schril contract [Nb. bedoeld zal zijn contrast, opm. vzr] tot de omzetverwachtingen die Crème de la Cream aan de overeenkomst mocht ontlenen dat [eiser], ook indien geen afnamegarantie is overeengekomen, is tekortgeschoten in de nakoming van haar afnameverbintenis onder de overeenkomst.
(…)
2.26 Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden, gaat de rechtbank ervan uit dat de tekortkoming van [eiser] in de nakoming van haar afnameverplichting aan haar kan worden toegerekend.
De vordering onder A. is daarom toewijsbaar op de grondslag dat [eiser] haar afnameverplichting heeft geschonden, ongeacht of de gestelde volumegarantie is verstrekt.
(…)
Schadevergoeding
2.35 Crème de la Cream vordert onder C. veroordeling van [eiser] om een schadevergoeding aan Crème de la Cream te betalen zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.36 Gelet op het bepaalde in artikel 6:74 BW en hetgeen in dit vonnis over de toerekenbare tekortkomingen en het verzuim van [eiser] is geoordeeld, zal ook deze vordering worden toegewezen. Crème de la Cream heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van bedoelde tekortkomingen, onder meer doordat zij onvoldoende in staat is gesteld de door haar ten behoeve van de productie voor [eiser] gedane investeringen terug te verdienen.
2.37 Ook het onder C. gevorderde zal daarom worden toegewezen. In de schadestaatprocedure zullen de aard en omvang van de door Crème de la Cream opgevoerde schadeposten en de daartegen gerichte verweren van [eiser] aan de orde kunnen komen. Voor een verder oordeel daarover is in de onderhavige procedure geen plaats.
(…)
3. De beslissing
De rechtbank
3.1 verklaart voor recht dat [eiser] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar afnameverplichting uit de tussen partijen op 20 oktober 2006 gesloten overeenkomst (…);
3.2 verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen Crème de la Cream en [eiser] buitengerechtelijk is ontbonden bij aangetekende brief van de advocaat van Crème de la Cream van 22 januari 2010;
3.3 veroordeelt [eiser] om een schadevergoeding te betalen aan Crème de la Cream zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(…)
3.5 verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
(…)”.
2.3. [eiser] heeft tegen het vonnis d.d. 6 juli 2011 tijdig hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.091.568/01). Het hoger beroep staat thans voor antwoord aan de zijde van CdlC.
2.4. Op verzoek van CdlC is - na daartoe op 5 juli 2012 verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, onder intrekking en buiten effectstelling van een eerder door CdlC op 15 juni 2012 ten laste van [eiser] gelegd beslag en onder de voorwaarde dat de dagvaarding in de hoofdzaak dient te worden aangebracht uiterlijk twee weken na het eerste krachtens het verlof van 5 juli 2012 gelegde beslag - ten laste van [eiser] op 9 juli 2012 onder Albron Nederland B.V., Prorest Catering B.V., VCG Barendrecht B.V., De Staat (Baten- en lastendienst) Paresto en de Hollandse Bank-Unie N.V., conservatoir beslag gelegd (hierna: de beslagen).
De vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd is, inclusief rente en kosten, door de voorzieningenrechter begroot op
€ 1.441.000,00.
De beslagen hebben enkel doel getroffen onder Prorest Catering B.V. voor een bedrag van
(afgerond) € 2.700.00,00 (volgens [eiser]) dan wel € 1.600.000,00 (volgens CdlC) en onder Albron Nederland B.V. voor een bedrag van € 50.000,00.
2.5. CdlC heeft bij dagvaarding d.d. 23 juli 2012 een schadestaatprocedure jegens [eiser] aanhangig gemaakt, om te voldoen aan de bij het verlof van 5 juli 2012 gestelde voorwaarde. Gedagvaard is tegen 19 september 2012. In deze dagvaarding vordert CdlC begroting van de schade op een bedrag van € 1.183.541,00 en betaling van een voorschot van € 1.000.000,00. Een deskundigenrapport is daaraan niet ten grondslag gelegd.
2.6. In een schaderapport d.d. 27 augustus 2012 van Sman Register Valuators (namens deze drs. [A] RC RV, partner) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“6. Conclusies
In dit rapport is de door Crème de la Cream geleden vermogensschade berekend die is ontstaan als gevolg van het tekortschieten van [eiser] in de nakoming van haar afnameverplichtingen uit de tussen partijen op 6 oktober 2006 gesloten overeenkomst [Nb. bedoeld zal zijn 20 oktober 2006, opm. vzr].
Bij de bepaling van de vermogensschade is onderscheid gemaakt tussen directe schade en gevolgschade.
(…) De directe schade heeft betrekking op de gederfde bruto winst op voornoemde overeenkomst onder aftrek van besparingen. De totale directe schade beloopt € 810.242 en is gespecificeerd per jaar.
(…)
(…) De gevolgschade heeft betrekking op de suboptimale verkoopopbrengst bij de uit nood geboren verkoop van de foodstickactiviteiten aan [X] eind 2008. De noodzaak voor verkoop vloeide voort uit de ontstane acute liquiditeitskrapte als gevolg van de wanprestatie van [eiser]. De gevolgschade is indicatief bepaald op € 400.000. Wij wijzen uitdrukkelijk op de door ons gehanteerde voorbehouden en het voorshands nog indicatieve karakter van deze schadepost.
De directe schade en gevolgschade gezamenlijk bedragen € 1.210.242. In deze schade zijn niet begrepen de kosten voor vaststelling van de schade, wettelijke rente en eventuele voor vergoeding in aanmerking komende juridische kosten.
(…)”.
2.7. Bij het rapport van Sman Register Valuators is (o.a.) gevoegd en, op die wijze, door CdlC in dit geding overgelegd - voor het eerst sinds het ontstaan van het geschil tussen partijen - de overeenkomst d.d. 18 november 2008 ter zake van koop, verkoop en overdracht van activa gesloten tussen PortionPack Holland B.V. (aangeduid door partijen, naar de naam van de moedermaatschappij, als [X], zo ook de voorzieningenrechter in het hiernavolgende) als kopende partij en CdlC als verkopende partij (hierna: de overeenkomst d.d. 18 november 2008) met bijlagen.
In deze overeenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(…)
(B) Verkoper haar divisie “The Portion Company” (de “Onderneming”) wenst af te stoten en Koper de activa behorende tot de Onderneming (de “Activa”) wenst over te nemen;
(C) Verkoper en Koper onderhandelingen hebben gevoerd over de beoogde verkoop van de Activa, welke onderhandelingen hebben geleid tot het tekenen van een letter of intent op 6 november 2008; (…)
(…)
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1 Koop en verkoop Activa
1.1 Verkoper verkoopt aan Koper, gelijk Koper hierbij van Verkoper koopt en op de Overdrachtsdatum in juridisch eigendom zal aanvaarden, de Activa bestaande uit de navolgende bestanddelen:
a) alle machines zoals beschreven in Bijlage 2 (de “Machines”);
b) de goodwill van de Onderneming, waaronder begrepen het klantenbestand (de (Goodwill”);
(…)
f) alle contracten opgenomen in Bijlage 3 (de “Contracten”);
(…)
2 Koopprijs
2.1 In verband met de verkoop en overdracht van de Activa zal Koper aan Verkoper een bedrag voldoen van EUR 1.200.000 (…) vermeerderd met de in artikel 2.2.3 bedoelde boekwaarde van de Voorraad (tezamen de “Koopprijs”), zulks onverminderd een mogelijke correctie daarvan ingevolge Artikel 4.
2.2 De Koopprijs is vastgesteld op basis van de volgende uitgangspunten:
2.2.1 de door Koper aan Verkoper verschuldigde koopprijs voor de Goodwill, de Contracten (…) bedraagt EUR 650.000 (…);
2.2.2. de door Koper aan Verkoper verschuldigde koopprijs voor de Machines bedraagt in totaal EUR 550.000 (…) welke prijs als volgt is opgebouwd:
(…)
b) EUR 400.000 voor de vloeistofmachine zoals nader gespecificeerd in Bijlage 2 (de “Vloeistofmachine”); (…)
(…)”.
2.8. In bijlage 3 bij de overeenkomst d.d. 18 november 2008 staat vermeld:
“BIJLAGE 3, CONTRACTEN
[NB: NOG TE FINALISEREN]”.
2.9. In bijlage 6 bij de overeenkomst d.d. 18 november 2008 staat, voor zover thans relevant, vermeld:
“(…)
AKTE VAN CONTRACTSOVERNEMING
(…)
NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
(…)
(B) Verkoper met (de “Wederpartijen”) overeenkomsten heeft gesloten c.q. handelt op basis van overeenkomsten met de Wederpartijen, welke overeenkomsten nader gespecificeerd zijn in Bijlage 3 van de Koopovereenkomst (de “Contracten”);
(C) Partijen in het kader van de Transactie zijn overeengekomen dat Verkoper haar uit de Contracten voortvloeiende rechtsverhoudingen tot de Wederpartijen per Overdrachtsdatum (zoals gedefinieerd in de Koopovereenkomst) zal overdragen aan Koper, gelijk Koper deze rechtsverhoudingen zal overnemen per Overdrachtsdatum, hierna te noemen: de “Contractsoverneming”; en
(D) Partijen thans de Contractsoverneming wensen te formaliseren door middel van deze akte van contractsoverneming (de “Akte”).
EN VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
1 Contractsoverneming
Verkoper draagt hierbij haar uit de Contracten voortvloeiende rechtsverhoudingen tot de Wederpartijen over aan Koper, gelijk Koper deze rechtsverhouding van Verkoper overneemt.
2 Overdrachtsdatum
De Contractsoverneming vindt plaats per de Overdrachtsdatum.
(…)”.
2.10. De overdracht als bedoeld in de overeenkomst d.d. 18 november 2008 en de daarbij behorende bijlagen heeft op of omstreeks 15 december 2008 plaatsgevonden.
2.11. In een ongedateerde brief van de bestuurder van CdlC, [B], verzonden namens CdlC aan een groot aantal relaties, staat het volgende vermeld:
“Geachte Relatie
De huidige en de te verwachte economische situatie heeft ons genoodzaakt tot een heroriëntatie van onze strategie.
Derhalve hebben wij besloten onze activiteiten te concentreren
op co-packing van droge en vloeibare producten in potten, zakken, sachets en bags in the box.
Wij delen U mede dat wij per 15 december 2008 de productie van
creamer-, zoetstof- en sauzen in sticks zullen onderbrengen bij PortionPack Europe/[X]
in Oud Beijerland.
Portion Pack Europe heeft door haar omvang in Nederland en Europe voldoende kritische massa om
de toekomst van Uw product kwalitatief, competitief en logistiek technisch volledig te kunnen waarborgen.
In deze nieuwe constellatie zien wij de toekomst voor
Creme de la Cream Company B.V. positief tegemoet.
Binnenkort zullen wij met U in overleg treden omtrent de nieuwe situatie.
Mochten er voor die tijd vragen zijn, dan vernemen wij dit graag.
(…)”.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert bij vonnis (zakelijk weergegeven), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
I. primair: de beslagen op te heffen;
subsidiair: de beslagen op te heffen tegen het stellen van zekerheid door [eiser] tot een zodanig bedrag als in deze juist wordt geacht;
II. te bepalen dat, indien de beslagen worden gehandhaafd, CdlC binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis zekerheid dient te stellen tot een bedrag van € 2.000.000,00, althans tot een zodanig bedrag als in deze juist en redelijk wordt geacht, bij gebreke waarvan het beslag is opgeheven, dan wel tegen de bedoelde datum zal zijn opgeheven;
III. CdlC te verbieden om op de onderhavige gronden opnieuw beslag te leggen, in elk geval totdat in de bodemzaak tussen partijen een onherroepelijke uitspraak zal zijn gewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00 voor iedere overtreding van dit verbod;
IV. CdlC te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten.
3.2. CdlC voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van het bepaalde in art. 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Voorts dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Daaromtrent zal moeten worden beslist aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Bij deze belangenafweging dient een in een bodemgeschil ter zake gewezen, doch niet onherroepelijk, vonnis meegewogen te worden, zonder dat de beslissing in een dergelijk vonnis doorslaggevend behoeft te zijn.
4.2. In de kern verschillen partijen allereerst nog steeds van mening over de vraag of de overeenkomst d.d. 20 oktober 2006 ingevolge de akte van contractsoverneming (bijlage 6 bij de overeenkomst d.d. 18 november 2008) mee is overgegaan op [X]. [eiser] is van mening dat hiervan sprake is, terwijl CdlC het tegendeel betoogt en daarbij aansluiting zoekt bij het oordeel van de bodemrechter in het vonnis d.d. 6 juli 2011(zie 2.2 hiervoor).
Dit is van belang voor de vraag of de vordering summierlijk ondeugdelijk is. CdlC meent immers dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd onder de overeenkomst d.d. 20 oktober 2006, waardoor CdlC schade heeft geleden. Tot verzekering van verhaal van deze schade heeft CdlC ten laste van [eiser] de beslagen gelegd.
4.3. Gelet op het onder 2.2 bedoelde vonnis is als uitgangspunt juist dat CdlC jegens [eiser] nog immer geacht kan worden (al dan niet beperkt tot een periode tot aan de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst d.d. 20 oktober 2006) rechten te mogen ontlenen aan die overeenkomst. De bodemrechter heeft weloverwogen en gemotiveerd beslist dat CdlC als gevolg van de tekortkomingen van [eiser] onder de overeenkomst d.d. 20 oktober 2006 schade heeft geleden, te vergoeden door [eiser] en nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.4. De bodemrechter had echter, voor het wijzen van het vonnis d.d. 6 juli 2011, niet de beschikking over de overeenkomst d.d. 18 november 2008 met bijlagen en evenmin over de thans ter zitting overgelegde stukken, in het bijzonder de facturen van leveranties van [X] aan [eiser] in 2009.
4.5. De overeenkomst d.d. 18 november 2008 luidt op het punt van de contractsoverneming algemeen en zondert de overeenkomst met [eiser] niet uit van die contractsoverneming; de bijlage waarin de contracten die zijn overgenomen zouden worden opgesomd is, naar [eiser] tijdens de zitting heeft medegedeeld, nooit opgemaakt. Nu ook de machines voor de foodsticks in kwestie (de ‘Vloeistofmachine’) en de goodwill zijn overgedragen is, op basis van de overeenkomst d.d. 18 november 2008, met bijlagen, zeer wel denkbaar dat ook de overeenkomst d.d. 20 oktober 2006 is overgenomen door van Oordt.
Ook het daarop volgende gedrag van [X] en CdlC, voor zover dat thans blijkt, past in een contractsoverneming.
Uit de inhoud van de ter zitting overgelegde facturen gedateerd op 13 januari, 4 februari, 30 maart, 6 en 15 april 2009 - derhalve facturen van na de “Overdrachtsdatum” als bedoeld in de overeenkomst d.d. 18 november 2008 - met betrekking tot de levering van sticks met Foodstar sauzen (Dijon mosterd, mayonaise, curry en fritessaus) kan worden afgeleid dat [X] deze facturen heeft verstuurd aan [eiser]. Blijkens de hiervoor onder 2.11 geciteerde mededeling van CdlC is aan (één of meerdere) relaties van CdlC een algemeen bericht gestuurd dat, kort gezegd, inhoudt dat de productie van foodsticks met sauzen en condimenten per 15 december 2008 ondergebracht zal worden bij [X]. Dit bericht heeft, zo is door [eiser] onbetwist gesteld, destijds ook [eiser] bereikt. In het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 13 december 2010 in de bodemprocedure heeft de bestuurder van CdlC, [B], enerzijds verklaard dat: “De overeenkomst tussen Crème de la Cream en [eiser] is niet aan [X] overgedragen. Er is dus ook geen akte van een dergelijke overdracht. Ik heb juist tegen [X] gezegd dat ik nog bij [eiser] verhaal zou halen over de manier waarop onze samenwerking was verlopen” doch anderzijds ook “Ik heb nog wel tegen [C], de logistieke man van [eiser], gezegd dat ze vanaf januari hun afroepen bij [X] moesten plaatsen, omdat wij niet meer zouden produceren”.
4.6. Het oordeel in het vonnis d.d. 6 juli 2011 dat geen sprake is van overname van de overeenkomst d.d. 20 oktober 2006 door [X] en dus sprake is van een voortdurende afnameverplichting van [eiser] jegens CdlC (tot het moment van ontbinding van die overeenkomst) komt, in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, op het eerste gezicht onder druk te staan. Bij overname komt het ook minder vreemd voor dat, blijkens de overeenkomst d.d. 18 november 2008, de machine voor sauzen (‘de Vloeistofmachine’) mede is verkocht aan [X]. Niet in geschil is dat, nu als uitzondering op de gebruikelijke bedrijfsvoering van CdlC, ook de productie van foodsticks met sauzen in de overeenkomst d.d. 20 oktober 2006 was opgenomen, CdlC juist de Vloeistofmachine met het oog op die productie had aangeschaft.
Daar staat tegenover dat, zoals betoogd door CdlC, de hoogte van de prijs voor de goodwill en de contracten (etc.) van
€ 650.000,00 het onaannemelijk maakt dat daarin ook de overdracht van een lucratieve overeenkomst met een looptijd van vijf jaar, zoals die van 20 oktober 2006, is inbegrepen. Voor die lage prijs kunnen echter ook andere verklaringen zijn (zoals de noodsituatie waarin CdlC destijds verkeerde).
Hoewel over een en ander aarzeling kan bestaan en (in appel) wellicht bewijslevering door getuigen nodig zal zijn is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de gehele gang van zaken op het eerste gezicht sterk wijst op contractsovername. Aan de formele vereisten lijkt ook voldaan te zijn, waarbij de overeenkomst d.d. 18 november 2008 de akte van artikel 6:159 BW is en de brief genoemd in 2.11 de mededeling aan [eiser].
4.7. Het voorgaande heeft consequenties voor de schadevordering waarvoor CdlC ten laste van [eiser] de beslagen heeft gelegd. Immers, ingevolge de van de zijde van [eiser] ter zitting overgelegde ongenummerde producties in combinatie bezien met de inhoud van de overeenkomst d.d. 18 november 2008 met bijlagen, is het heel wel mogelijk dat de in eerste aanleg bij vonnis d.d. 6 juli 2011 geconstateerde tekortkomingen van [eiser] achteraf, in elk geval voor de periode vanaf november 2008/medio december 2008, toch niet aanwezig worden geacht. In dat geval resteren alleen de tekortkomingen in de periode daarvoor; op dat punt ziet de voorzieningenrechter in hetgeen thans naar voren is gekomen geen aanleiding om anders te oordelen dan de bodemrechter, te weten dat de afnames zo veel geringer waren dan de genoemde hoeveelheden dat dit als wanprestatie kwalificeert. De daarmee gemoeide schade zal echter, mede gelet op het thans overgelegde rapport van Sman Register Valuators, aanmerkelijk lager zijn dan de begroting in het beslagverlof.
4.8. Hoewel de omvang van de door CdlC gesteld geleden schade (nog) niet is komen vast te staan is deze, in aanmerking genomen bedoeld rapport van Sman Register Valuators, op dit moment hooguit aannemelijk tot een bedrag van ca. € 125.000,00 aan directe schade (2007 en 2008) en € 100.000,00 tot € 150.000,00 aan indirecte schade (nu enerzijds op 18 november 2008 ongeveer 2 van de 5 contractsjaren waren verstreken en anderzijds zowel de irreëel lage prijs als het causaal verband tussen die prijs en de wanprestatie op dit moment zeer onzeker zijn).
4.9. In het kader van een belangenafweging weegt zwaar dat het nadeel dat [eiser] van de beslagen ondervindt aanzienlijk is. CdlC heeft dat ook niet bestreden. Niet alleen is een aanzienlijk deel van de liquide middelen onder een belangrijke klant bevroren (daargelaten of deze terecht een bedrag van (afgerond) € 2.700.000,00 vasthoudt of had kunnen volstaan met € 1.600.000,00), er is ook sprake van reputatieschade. Mede gelet op de onzekerheid omtrent de uiteindelijke vordering (het is immers nog steeds mogelijk dat in appel zal blijken dat toch geen sprake is van contractsoverneming) en de omvang daarvan (op de begroting van de directe, maar met name op die van de indirecte schade valt nog wel wat af te dingen) dient echter ook meegewogen te worden het (bedrijfs-)belang van CdlC. Dit is een bedrijf dat aanzienlijk kleiner in omvang is dan [eiser], dat echter wel een aantal personeelsleden in dienst heeft en naarstig probeert het hoofd boven water te houden en ter zitting aannemelijk heeft gemaakt dat zij dringend behoefte heeft om een gezondere rekening-courant positie op te bouwen dan zij in 2011 en de eerste helft van 2012 had.
Per saldo ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de opheffing te bevelen tegen het stellen van zekerheid door [eiser] jegens CdlC (derhalve wordt de vordering hiervoor weergegeven onder 3.1 sub I subsidiair toegewezen). De voorzieningenrechter bepaalt dat de zekerheid in de vorm van een bankgarantie conform het Rotterdams garantieformulier dan wel een gelijkwaardige bankgarantie dient te worden verstrekt (ter zitting is ook door beide partijen zijdelings aan de orde gesteld dat eventuele zekerheid in de vorm van een bankgarantie dient te geschieden). De voorzieningenrechter bepaalt voorts dat zekerheid gesteld dient te worden voor een bedrag van € 300.000,00. Daarbij is gelet op de hiervoor onder 4.8 genoemde cijfers, alsmede rekening gehouden met een bescheiden opslag voor rente en kosten, en op de omstandigheid dat, als de vordering toch hoger blijkt uit te vallen, [eiser] voorshands voldoende verhaal voor het meerdere lijkt te bieden. Tevens heeft de voorzieningenrechter daarbij van belang geacht de stelling van [eiser] ter zitting dat zij (onder protest) slechts een bedrag van € 300.000,00 kan vrijmaken voor het stellen van zekerheid zonder daarmee haar bedrijfsvoering negatief te beïnvloeden. De voorzieningenrechter heeft geen reden om aan de juistheid van deze laatste stelling van [eiser] te twijfelen.
4.10. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om CdlC ten behoeve van [eiser] bij wijze van contra-garantie zekerheid te laten stellen in verband met de beweerdelijke (reputatie-)schade die [eiser] lijdt en/of heeft geleden als gevolg van de gelegde beslagen (het gevorderde onder 3.1 sub II). Immers, uitgangspunt in de rechtsverhouding tussen partijen dient tot de uitkomst van het hoger beroep en ook de schadestaatprocedure nog steeds te zijn het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis d.d. 6 juli 2011. De onzekerheid over de houdbaarheid van dat vonnis heeft reeds voldoende zijn weerslag gevonden in het voorgaande, en de onder 4.9 gegeven beslissing tot opheffing van de beslagen tegen het stellen van zekerheid. Dat CdlC in het geheel geen vordering op [eiser] heeft is op dit moment niet aannemelijk. Ook als de vordering uiteindelijk lager blijkt dan door de voorzieningenrechter begroot is, is, volgens vaste jurisprudentie, het beslag daarmee niet zonder meer onrechtmatig en de beslaglegger daarmee dus niet zonder meer schadeplichtig.
4.11. Voor een verbod om opnieuw beslag te leggen is geen aanleiding, ook niet voor de periode totdat in hoger beroep uitspraak zal worden gedaan, omdat niet op voorhand aannemelijk is dat CdlC, indien zij weer beslag zou leggen, alsdan misbruik van recht maakt (het gevorderde onder 3.1 sub III).
4.12. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Nu de proceskosten worden gecompenseerd bestaat geen aanspraak op vergoeding van nakosten. De gevorderde vergoeding van nakosten zal mitsdien worden afgewezen.
Overigens
4.13. Het verzoek dat CdlC heeft ingediend tot het leggen van nader beslag op bedrijfsmiddelen/handelsvoorraden van [eiser] (geadministreerd onder zaak-/rekestnummer 407515 / KG RK 12-1402) heeft CdlC ter zitting (het verzoek werd gelijktijdig behandeld met dit kort geding) ingetrokken. Ondanks het late moment van intrekking ziet de voorzieningenrechter in dit geval geen aanleiding om hieraan consequenties te verbinden voor wat betreft de proceskosten, zoals door [eiser] is gevraagd. Immers, qua inhoud en achtergrond stemt het verzoek tot het leggen van nader beslag overeen met de in dit kort geding aan de orde zijnde opheffing van beslagen. Niet aannemelijk is dat [eiser] in verband met dat verzoek extra kosten heeft gemaakt; van belang is ook dat CdlC, hoewel daartoe op basis van het (voorlopige) verlof gerechtigd, tot aan de zitting heeft afgezien van het leggen van de betreffende - evident voor [eiser] zeer bezwaarlijke - beslagen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. heft op de op 9 juli 2012 ten laste van [eiser] onder Albron Nederland B.V., Prorest Catering B.V., VCG Barendrecht B.V., De Staat (Baten- en lastendienst) Paresto en de Hollandse Bank-Unie N.V. gelegde conservatoire beslagen, indien en zodra [eiser] een bankgarantie overeenkomstig het Rotterdams garantieformulier dan wel een gelijkwaardige bankgarantie heeft gesteld voor een bedrag van € 300.000,00,
5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2012.
1734/106