Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/2230
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] te [B], verzoekster,
gemachtigde: mr. M.P.G.M. Gorgels,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 8 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM aan verzoekster gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit nader omschreven informatie te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 4.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan de last is voldaan, tot een maximum van € 80.000,--. AFM heeft voorts beslist dat de lastoplegging op grond van het bepaalde in artikel 1:99, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) openbaar zal worden gemaakt wanneer een dwangsom wordt verbeurd.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
AFM heeft bij brief van 24 mei 2012 bevestigd dat zij bereid is de in het bestreden besluit vermelde begunstigingstermijn te verlengen totdat de voorzieningenrechter uitspraak zal hebben gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 19 juli 2012. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [X], werkzaam bij verzoekster. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. R. Meijer en R. Kroep, beiden werkzaam bij AFM.
Overwegingen
1. AFM is naar aanleiding van de wijziging van de Wft per 25 mei 2011 ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66), onderzoeken gestart naar zogenoemde ‘flitskredieten’. In dat kader heeft zij de websites www.[r].nl en www.[s].nl van verzoekster geraadpleegd. Op deze websites biedt verzoekster de mogelijkheid om een lening aan te vragen. Tot zekerheid voor de terugbetaling wordt een garantiestelling vereist, waarbij de consument kan kiezen tussen een persoonlijke garantiestelling of een garantiestelling door [C], gevestigd te [D]([C]). Voor de garantiestelling door [C] dient de consument een garantieprijs te betalen. Omdat het vermoeden bestond dat verzoekster, die niet bij AFM als financiële dienstverlener staat geregistreerd, artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreedt, in die zin dat zij krediet aanbiedt zonder over de daarvoor benodigde vergunning te beschikken, heeft AFM besloten een nader onderzoek naar verzoeksters activiteiten te starten. Teneinde te kunnen beoordelen of van een overtreding sprake is, heeft AFM - na telefonische en e-mailcontacten - verzoekster bij brief van 19 juli 2011 verzocht gegevens te verstrekken over de modaliteiten van de aangeboden leningen.
Nadat AFM een naar haar mening niet toereikend antwoord had ontvangen, heeft AFM verzoekster op 10 oktober 2011 schriftelijk verzocht de nog ontbrekende informatie te verstrekken. Vervolgens heeft AFM, na ontvangst van een reactie van 8 november 2011, op 6 maart 2012 een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan verzoekster verstuurd wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, teneinde te bewerkstelligen dat verzoekster het aanbieden van krediet in Nederland staakt. Bij e-mail van 22 maart 2012 heeft verzoekster haar schriftelijke zienswijze over dit voornemen kenbaar gemaakt.
AFM heeft vervolgens bij brief van 2 april 2012 een aanvullend informatieverzoek aan verzoekster verstuurd, waarbij is verzocht de volgende vragen te beantwoorden dan wel gegevens te verstrekken:
“1. Hoeveel kredieten heeft [A] in de periode 25 mei 2011 tot en met heden verstrekt (uitgesplitst per maand).
a. In hoeveel gevallen heeft de klant gekozen voor een persoonlijke garantiestelling?
b. In hoeveel gevallen heeft de klant gekozen voor een garantiestelling van [C]?
c. In hoeveel gevallen heeft de klant gekozen voor een garantie bij een bank of bij Nationale Borg?
d. In hoeveel gevallen heeft [A] na 7 dagen kosten in rekening gebracht wegens het niet nakomen van de aflossing van het krediet?
e. In hoeveel gevallen heeft [A] na 14 dagen kosten in rekening gebracht wegens het niet nakomen van de aflossing van het krediet?
2. Een kopie van de samenwerkingsovereenkomst tussen [A] en [C]. Indien afwezig: een gedetailleerde omschrijving van de gemaakte afspraken (graag specificeren ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, rechten en plichten en vergoedingen).
3. Welk(e) bankrekeningnummer(s) houdt [A] aan voor haar bedrijfsactiviteiten?
4. Een overzicht van de totale opbrengsten en de totale kosten van [A] vanaf 25 mei 2011 tot en met heden (uitgesplitst per maand).”
Na een antwoord van verzoekster van 13 april 2012 en een herhaald verzoek om informatie van AFM bij brief van 17 april 2012, heeft verzoekster bij e-mail van 23 april 2012 de vragen 1d en 1e uit het informatieverzoek van 2 april 2012 beantwoord.
2. AFM heeft vervolgens het bestreden besluit genomen, waarbij zij heeft gesteld dat verzoekster onvoldoende gevolg heeft gegeven aan het informatieverzoek van 2 april 2012 en daarmee artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft overtreden, zodat AFM bevoegd is ter zake een dwangsom op te leggen. Daarbij heeft AFM als last geformuleerd dat verzoekster binnen tien werkdagen na de dagtekening van het bestreden besluit alsnog schriftelijk en volledig aan het informatieverzoek van 2 april 2012 - met uitzondering van de vragen 1d en 1 e - dient te voldoen.
3. Verzoekster stelt zich - samengevat - op het standpunt dat AFM de informatie niet in redelijkheid had mogen opvragen, omdat op basis van de wel verstrekte en ook overigens beschikbare informatie duidelijk is dat de Wft niet op verzoeksters activiteiten van toepassing is. Verzoekster brengt voor de door haar verstrekte leningen geen kosten bij de consument in rekening. De consument is de garantieprijs verschuldigd aan de garantsteller. Daarnaast stelt verzoekster dat de gevraagde informatie niet verstrekt kan worden in verband met de privacyregelgeving, aangezien het geheime bedrijfsinformatie en persoonsgegevens betreft, en voorts omdat haar zwijgrecht aan verstrekking in de weg staat. Verder stelt verzoekster dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid, het verbod van détournement de pouvoir, het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Verzoekster acht de begunstigingstermijn onredelijk kort, de hoogte van de dwangsom onevenredig hoog en publicatie van de last onder dwangsom disproportioneel. Tot slot wijst verzoekster op fouten in de publicatietekst.
4. Op grond van artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. In artikel 5:13 van de Awb is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Op grond van het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt AFM een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Op grond van het tweede lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. Ingevolge artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
5. De voorzieningenrechter is - anders dan verzoekster stelt - van oordeel dat AFM, gelet op de artikelen 5:13 en 5:16 van de Awb, voor het goed vervullen haar toezichthoudende taak op grond van de Wft, redelijkerwijs de in de brief van 2 april 2012 opgenomen informatie bij verzoekster kon opvragen. Daarbij is van belang dat AFM op de zitting heeft verklaard dat de informatie op de websites van verzoekster, waaruit niet blijkt dat voor het verstrekken van leningen kosten in rekening worden gebracht, bij AFM vragen deed rijzen met betrekking tot de wijze waarop verzoekster inkomsten genereert. Voorts is van belang dat AFM er op heeft gewezen dat verzoekster en [C] in die zin met elkaar verbonden zijn dat één van de huidige bestuurders van [C] tevens werkzaam is bij de [A] Group, dat twee oud-bestuurders van [C] op dit moment bestuurders zijn van verzoekster en dat [A, buitenlandse vennootschap] (onderdeel van de [A]-groep) en [C] in [D]op hetzelfde adres zijn gevestigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de gevraagde informatie duidelijkheid verschaffen over het bestaan van het verdienmodel dat verzoekster, al dan niet in samenwerking met [C], hanteert, en daarmee over de vraag of verzoekster meer dan onbetekenende kosten in rekening brengt voor het verstrekken van leningen, waarmee artikel 2:60, eerste lid, van de Wft wordt overtreden. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat AFM over informatie beschikt op basis waarvan evident is dat de Wft niet op de activiteiten van verzoekster van toepassing is. De voorzieningenrechter ziet evenmin grond om aan te nemen dat, zoals verzoekster ter zitting heeft betoogd, AFM na het voornemen tot lastoplegging van 6 maart 2012 niet langer bevoegd was om nadere informatie bij verzoekster op te vragen (zie ook de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2012, LJN: BW9478).
6. Dat het informatieverzoek betrekking heeft op geheime bedrijfsinformatie en persoonsgegevens kan verzoekster - wat hiervan ook zij - niet baten. Daarbij is van belang dat, zoals vermeld, AFM de informatie mocht opvragen voor een goede vervulling van haar toezichthoudende taak. De voorzieningenrechter heeft voorts in aanmerking genomen dat AFM op grond van artikel 1:89 van de Wft verplicht is tot geheimhouding. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit strijd oplevert met de privacyregelgeving.
7. Het beroep van verzoekster op haar zwijgrecht faalt. Gelet op vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van
25 oktober 2011, LJN: BU4338) kan van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het EVRM eerst worden gesproken vanaf het moment waarop ten aanzien van de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dan wel - in voorkomend geval - dat jegens hem strafvervolging zal worden ingesteld. In het geval van verzoekster kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden staande gehouden dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit daarvan (reeds) sprake was. Het gaat hier immers om een informatieverzoek in het kader van een onderzoek naar de vraag of sprake is van een overtreding van het gestelde bij of krachtens de Wft. Uit de brieven van AFM van 10 oktober 2011 en 17 april 2012, waarin staat vermeld dat AFM bij het niet voldoen aan het informatieverzoek aangifte kan doen bij het Openbaar Ministerie of een boete kan opleggen, blijkt niet dat AFM het voornemen had aan verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen. Deze vermelding heeft een informatief karakter en is bedoeld verzoekster te wijzen op de mogelijke gevolgen van het niet voldoen aan het informatieverzoek. Daaruit valt geenszins af te leiden dat aangifte zal worden gedaan dan wel een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Verzoekster heeft het voorkomen daarvan immers zelf in de hand. Ook de voorgenomen lastoplegging van 6 maart 2012 kan verzoekster niet baten, nu het daarbij ging om een herstelsanctie.
8. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat AFM met het informatieverzoek van 2 april 2012 vooringenomen of onzorgvuldig heeft gehandeld. Dat voorafgaand aan het verzoek van
2 april 2012, op 6 maart 2012 een voornemen tot lastoplegging is uitgegaan, die zag op het staken van het aanbieden van krediet in Nederland, kan verzoekster niet baten. AFM heeft ter zitting meegedeeld dat zij in verzoeksters zienswijze over de voorgenomen last tot het staken van het aanbieden van krediet, reden heeft gezien om aanvullende informatie op te vragen. Deze handelwijze van AFM geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist geen blijk van onzorgvuldigheid of vooringenomenheid. Ook valt niet in te zien dat AFM onzorgvuldig heeft gehandeld door na de informatieverzoeken in juli en oktober 2011 tot
6 maart 2012 niets van zich te laten horen, nu uit de stukken blijkt dat AFM bij herhaling heeft ingestemd met uitstelverzoeken van verzoekster.
9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en nu niet wordt betwist dat na herhaalde verzoeken niet alle informatie is verstrekt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden. Daaruit volgt dat AFM op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft bevoegd was verzoekster een last onder dwangsom op te leggen. In hetgeen verzoekster heeft betoogd ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat AFM niet in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Evenmin kan worden aangenomen dat AFM niet van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken op de wijze zoals zij heeft gedaan bij het bestreden besluit.
10. De voorzieningenrechter acht de begunstigingstermijn van tien werkdagen, gelet op de aard van de gevraagde informatie, niet onredelijk. Daar komt bij dat AFM verzoekster herhaaldelijk om de informatie heeft gevraagd, waardoor verzoekster al vanaf 2 april 2012 weet welke informatie AFM van haar verlangt. Mede gelet daarop komen de door verzoekster aangevoerde omstandigheden dat de informatie in het Engels dan wel het [taal van E] moet worden vertaald en de in [D]gevestigde [C] bij de informatieverstrekking moet worden betrokken, voor haar eigen risico.
11. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar standpunt dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Naar vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 27 oktober 2009, LJN: BK1424) is het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit en bestaat er geen aanleiding voor een indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Gelet op het vermoeden dat verzoekster zich schuldig maakt aan overtreding van een centrale verbodbepaling van de Wft en er voldoende prikkel tot naleving van de last dient uit te gaan van de dwangsom, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Dat verzoekster aan een deel van het informatieverzoek wel is tegemoetgekomen, zoals zij heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Dit laat immers onverlet dat het merendeel van de gevraagde informatie nog niet is verstrekt.
12. Verzoeksters stelling dat publicatie van de lastoplegging disproportioneel is omdat dit zal leiden tot ernstige schade aan haar bedrijfsvoering treft geen doel, reeds omdat verzoekster de gestelde schade op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Ook de vermeende fouten in de in het bestreden besluit weergegeven publicatietekst kunnen verzoekster niet baten. Uit het bestreden besluit blijkt immers dat afhankelijk van de omstandigheden op het moment van publicatie de tekst nog kan worden gewijzigd of aangevuld. Dat verzoekster geen rekening kon houden met de publicatie omdat zij niet op de hoogte was van die mogelijkheid, zoals zij heeft gesteld, komt voor haar eigen risico. De publicatie van een dwangsombesluit vloeit immers rechtstreeks voort uit de Wft.
13. Nu ook overigens van de door verzoekster gestelde schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet is gebleken en hetgeen verzoekster ter zitting heeft aangevoerd met betrekking tot incassokosten in de onderhavige procedure niet relevant wordt geacht, is de slotsom dat de lastoplegging naar verwachting van de voorzieningenrechter in bezwaar stand zal kunnen houden. Hetzelfde geldt voor de deelbeslissing tot publicatie. Inhoudelijk geeft het verzoek dan ook geen aanleiding om de gevraagde voorziening te treffen.
14. De voorzieningenrechter ziet niettemin aanleiding tot het treffen van een, louter op het voorkomen van het onmiddellijk verbeuren van de dwangsom gerichte, beperkte voorziening en zal de begunstigingstermijn voor een korte periode schorsen, ingaande op de dag van deze uitspraak. De schorsing is erop gericht verzoekster de gelegenheid te bieden binnen drie werkdagen, te rekenen vanaf de dag na verzending van deze uitspraak, alsnog aan de last te voldoen en zo verbeurte van de dwangsom (en publicatie) te voorkomen. Daartoe bestaat aanleiding gezien de omstandigheid dat deze uitspraak eerst na het verstrijken van de begunstigingstermijn kon worden gedaan, terwijl AFM de begunstigingstermijn heeft geschorst totdat uitspraak is gedaan en het niet van verzoekster kon worden gevergd reeds voorafgaand aan deze uitspraak gevolg te geven aan de last.
15. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening in die zin toe dat de begunstigingstermijn wordt geschorst, welke schorsing eindigt na drie werkdagen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak,
- wijst het verzoek voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Bos, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
2 augustus 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.