Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/3829
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 september 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Flamingo B.V., te Amsterdam, verzoekster (Flamingo),
gemachtigde: mr. G.G. Kranendonk,
en
Liftinstituut B.V., verweerster (Liftinstituut),
gemachtigde: ing. J.L. van Vliet.
Procesverloop
Flamingo heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 29 juni 2012 (bestreden besluit), waarbij Liftinstituut haar besluit van 2 mei 2012 tot afgifte van een certificaat van goedkeuring voor het kermisattractietoestel “Trip Crazy wave” (Trip Crazy wave) intrekt. Voorts heeft Flamingo een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam.
In verband met het verzoek om beperkte kennisneming van een tweetal stukken heeft de voorzieningenrechter het gewenst geacht om aan de rechter-commissaris op te dragen een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 11 september 2012 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de ongevalrapportage van 3 oktober 2011 niet gerechtvaardigd is en dat beperking van de kennisneming van de notulen van 14 juni 2012 slechts gerechtvaardigd is ter zake van de blz. 1 en blz. 3, doch niet ter zake van blz. 2 van dit stuk. Nadien is met toestemming van Liftinstituut de ongevalrapportage van 3 oktober 2011 verstrekt aan Flamingo, alsmede blz. 2 van vermelde notulen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn van de zijde van verzoekers verschenen, [A], directeur van Flamingo, en [B], directeur van de Nederlandse Kermisbond. Van de zijde van Liftinstituut is verder verschenen ing. C. van den Einden.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2. Ingevolge artikel 4 van Pro het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (WAS) zijn attractie- en speeltoestellen zodanig ontworpen en vervaardigd, hebben die zodanige eigenschappen en zijn die van zodanige opschriften voorzien, dat zij bij redelijkerwijs te verwachten gebruik geen gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens. Zij voldoen daartoe aan de in bijlage I genoemde voorschriften. Bijlage I luidt als volgt:
“1 Bij het ontwerp en vervaardiging te verwerken veiligheidsbeginselen
(…)
f. Bij het ontwerpen en vervaardigen van speeltoestellen alsmede bij de opstelling van de gebruiksaanwijzing moet de fabrikant rekening houden met het specifieke gedrag van kinderen
(…)
2 Met name bij het ontwerp en de vervaardiging in acht te nemen gevaarsaspecten, voorzover van toepassing
(…)
d. gevaren ten gevolge van de toegepaste mechanische, pneumatische of hydraulische energie;
(…)
f. gevaren ten gevolge van het gebruik van het toestel, waaronder vallen, snijden, beklemming, afklemming, verstikking, botsen en overbelasting van het lichaam;
(…)”
In artikel 5 van Pro het WAS is bepaald dat (1) bij ministeriële regeling normen kunnen worden aangewezen en nadere voorschriften worden gesteld voor attractie- en speeltoestellen en dat (2) attractie- en speeltoestellen welke voldoen aan de normen, bedoeld in het eerste lid, in zoverre worden vermoed te voldoen aan artikel 4 van Pro het WAS.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het WAS worden attractietoestellen periodiek gekeurd door een aangewezen instelling.
Ingevolge artikel 10a van het WAS wordt nadat een keuring als bedoeld in artikel 8 heeft Pro plaatsgevonden voor een attractie- of speeltoestel een certificaat van goedkeuring afgegeven, indien het naar het oordeel van de aangewezen instelling voldoet aan de in de artikelen 4 tot en met 6 gegeven voorschriften.
Artikel 5 van Pro de Nadere regels attractie- en speeltoestellen worden als normen, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het WAS aangewezen de in bijlage II bij deze regeling vermelde normen. In deze bijlage II wordt onder k vermeld: NEN-EN 13814 Machines en constructies op kermisterreinen en amusementsparken – Veiligheid.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Nadere regels attractie- en speeltoestellen verliest een certificaat voor attractietoestellen zijn geldigheidsduur twaalf maanden na de datum van de keuring op grond waarvan het certificaat is afgegeven, met dien verstande dat, indien buiten toedoen van de toestelhouder niet tijdig kan worden gekeurd, het certificaat zijn geldigheid behoudt gedurende ten hoogste vier maanden na afloop van de termijn waarvoor het is afgegeven.
Liftinstituut is krachtens artikel 7a van de Warenwet bij besluit van 27 juni 2008 (gepubliceerd Stcrt. 2008, 128) aangewezen als instelling die met betrekking tot attractie- en speeltoestellen bevoegd is tot het verrichten van keuringen, het afgeven van certificaten van goedkeuring, het aanbrengen van merken van goedkeuring en het verstrekken van verklaringen van geschiktheid voor technische dossiers.
3.1. In een verslag van een bijeenkomst van 17 februari 2011 van exploitanten van kermisattractietoestellen van het type trip (triptoestellen), kermisbonden en vertegenwoordigers van aangewezen keuringsinstellingen (AKI’s) inzake maatregelen naar aanleiding van ongevallen met triptoestellen wordt melding gemaakt van drie ongevallen die hebben plaatsgevonden in oktober 2010, waarbij kinderen uit een triptoestel zijn geslingerd. Het verslag meldt dat twee gevallen zijn onderzocht, dat het in die twee gevallen ging om kinderen met een lengte tussen 1,2 en 1,3 meter, dat de kinderen zijn verwond, dat exploitanten uit voorzorg zijn verzocht een minimumlengte voor te schrijven van 1,4 meter en dat uit onderzoek is duidelijk geworden dat ten minste in één van de gevallen sprake was van een te snel draaien van de attractie. Het ongeval zou bij het draaien binnen de toegestane snelheid niet hebben kunnen plaatsvinden omdat de passagier dan door de zwaartekracht op zijn plaats zou zijn gehouden. Per attractietoestel zal de veilige maximumsnelheid worden vastgesteld.
3.2. Flamingo exploiteert Trip Crazy wave, waarmee op 24 september 2011 een ongeval plaatsvond. Onderzoek in opdracht van Liftinstituut op 26 september 2011 wijst uit dat op die datum een meisje onder de beugel van Trip Crazy wave is doorgegleden. Het rapport vermeldt verder onder meer het volgende: het meisje had een lengte van ongeveer 1,4 meter; het aantal omwentelingen bedroeg 20,5 respectievelijk 21,5 RPM; door de ruimte tussen de veiligheidsbeugel en de stoel, de snelheid van het triptoestel en het mogelijke postuur van het slachtoffer (onbekend) heeft het ongeval kunnen gebeuren; de afstand tussen de veiligheidsbeugel en de zitverhoger is 14 cm, terwijl deze maximaal 7 cm mag bedragen; en de toegestane maximale snelheid is voor deze attractie met het oog op de G-krachten 18 RPM.
3.3. Uit een door Liftinstituut overgelegde productie met een overzicht van relevante gebeurtenissen betreffende triptoestellen blijkt dat op 28 november 2011 een extra zogeheten AKI-overleg – dat is een periodiek overleg tussen vertegenwoordigers van AKI’s, waarbij ook de toezichthouder, de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), is vertegenwoordigd – plaats heeft gehad. Volgens het verslag van dit overleg mogen triptoestellen met een gezamenlijke beugel – zoals eerder is vastgesteld – maximaal 0,8g draaien. Bij te snel draaien worden drie mogelijke consequenties afgesproken (de overgangsregeling):
- boven 1,0g is er een zware overschrijding en bestaat er een ernstig gevaar voor uitslingeren omdat de gehele zwaartekracht wordt opgeheven door de attractie;
- tussen 0,9g en 1,0g: maximaal drie maanden certificaat, daarna herkeuring en lagere snelheid;
- tussen 0,8 en 0,9g, kleinere overschrijding: twaalf maanden certificaat, daarna maximale snelheid 0,8g anders geen certificaat.
Voorts wordt volgens het verslag de afstand tussen beugel en zitverhoger bepaald op minimaal 25 mm en maximaal 40 mm, waarbij wordt vermeld dat Trip Crazy wave aan die eis voldoet, en wordt de kwestie van snelheidsbegrenzers nogmaals besproken.
3.4. Volgens het overzicht is Trip Crazy wave op 19 april 2009 gekeurd. De bij die keuring gemeten snelheid bedroeg 19 RPM, wat overeenkomt met een G-kracht van net minder dan 0,9g. Geconstateerd is dat de beugels zijn aangepast en in orde zijn. Een snelheidsbegrenzer is nog niet aanwezig. Het betreft een hydraulische wip die niet eenvoudig/uit zichzelf sneller kan. Vermeld wordt verder dat gelet op het AKI-overleg van 28 november 2011 tot goedkeuring wordt overgegaan en dat een certificaat voor de duur van twaalf maanden wordt verleend. Bij besluit van 2 mei 2012 is het certificaat verstrekt.
3.5. Uit het overzicht komt verder naar voren dat vervolgens tijdens het AKI-overleg van 15 juni 2012 is afgesproken de overgangsregeling te laten vervallen. Afgesproken werd dat alle attracties die sneller draaien dan 0,8g niet worden goedgekeurd. Daarna heeft Liftinstituut NVWA bericht dat Trip Crazy wave reeds was goedgekeurd en dat de nieuwe afspraken zullen worden gehanteerd bij de komende keuringen.
3.6. Bij brief van 26 juni 2012 heeft NVWA Liftinstituut bericht dat hij moet constateren dat niet alle keuringsinstanties zich houden aan afspraken die op 15 juni 2012 zijn gemaakt ter zake van de keuring van triptoestellen. In die brief is voorts vermeld:
“Wij zullen vanaf nu bij afwijking van die afspraken overgaan tot een negatief advies aan het Ministerie van VWS inzake aanhouding van de aanwijzing. Wij verzoeken u indien van toepassing in omloop zijnde afwijkingen met terugwerkende kracht per direct recht te zetten.”
3.7. In de aanbiedingsbrief van 29 juni 2012 bij het bestreden besluit wordt opgemerkt:
“Het liftinstituut heeft op 19 april 2012 uw installatie periodiek op veiligheid gekeurd. De installatie is getoetst aan de eisen, welke op dat moment leidend waren.
Tijdens het AKI-overleg van 15 juni 2012 zijn de eisen omtrent de gezamenlijke beugel en hierbij horende maximale rotatie snelheid gewijzigd. De toezichthouder (NVWA) heeft ons per brief aangegeven deze nieuwe eisen met terugwerkende kracht toe te passen.
Helaas moeten wij u mededelen dat uw installatie niet voldoet aan deze nieuwe eisen. Hierdoor zijn wij genoodzaakt ons afgegeven certificaat van goedkeuring van 2 mei 2012 per direct in te trekken.”
3.8. Bij het bestreden besluit is bepaald dat het voor het verkrijgen van een nieuw certificaat van goedkeuring voor Trip Crazy wave is vereist dat de snelheid niet meer dan 18 RPM mag bedragen, dat Trip Crazy wave moet zijn voorzien van een besturingsonafhankelijke (verzegelbare) snelheidsbegrenzer, dat de verkorte beugelverlagers in verband met stootgevaar moeten zijn voorzien van een bescherming, dat een extra opschrift moet worden aangebracht dat aangeeft dat de gebruikers moeten blijven zitten, niet gaan staan tijdens de rit en niet over de beugel gaan leunen en ten slotte dat de vervanging van onderdelen en de uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden in het logboek moeten worden vermeld.
4. De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat Flamingo aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde een voorlopige voorziening, nu zij onweersproken heeft gesteld dat zij Trip Crazy wave zonder het goedkeuringscertificaat ook feitelijk niet zal kunnen exploiteren, als gevolg waarvan zij zonder inkomsten komt te verkeren.
5. Flamingo betoogt dat Liftinstituut niet bevoegd is om een certificaat in te trekken. omdat daarmee artikel 6, tweede lid, van de Nadere regels attractie- en speeltoestellen, dat voorziet in een geldigheidsduur van twaalf maanden na de datum van de keuring op grond waarvan het certificaat is afgegeven, wordt doorkruist. Flamingo betoogt verder dat een intrekking in strijd komt met de rechtszekerheid en dat de intrekking is gebaseerd op een snelheidsbegrenzing die haar basis slechts in een afspraak met branchevertegenwoordigers vindt en niet in de wet. Flamingo meent verder dat zij voldoende aanpassingen aan de zithoogte en beugel heeft verricht om de veiligheid van de gebruikers te garanderen.
6. De voorzieningenrechter is, anders dan Flamingo, van oordeel dat de in artikel 6, tweede lid, van de Nadere regels attractie- en speeltoestellen neergelegde geldigheidstermijn van een verleend certificaat er niet aan in de weg staat dat een keuringsinstantie als Liftinstituut een door haar verleend certificaat kan intrekken (vgl. CRvB 24 april 2001, RSV 2001/176). Waar een bestuursorgaan wettelijk bevoegd is een certificaat of een vergunning te verlenen of anderszins een begunstigend besluit te nemen wordt volgens vaste rechtspraak aangenomen dat het bestuursorgaan de bevoegdheid toekomt dit begunstigende besluit in te trekken indien niet (langer) wordt voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan het begunstigende besluit is genomen of indien sprake is van een administratieve vergissing, dit ook zonder dat daarvoor een specifieke wettelijke grondslag in het leven is geroepen (vgl. ABRvS 12 december 2001, LJN AD7859 en CRvB 13 maart 2003, TAR 2003/117).
7. Wél rust in een dergelijk geval op het bestuursorgaan de bewijslast dat niet (langer) aan de voorwaarden voor het vergunde wordt voldaan. In dit geval betekent dat dat de intrekking van het goedkeuringscertificaat, waaruit volgde dat aangenomen moest worden dar Trip Crazy wave veilig was, eerst aan de orde kan zijn indien is vastgesteld dat die aanname onjuist was. In die bewijslast is Liftinstituut voorshands niet geslaagd. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting berust de intrekking immers niet op de vaststelling dat Trip Crazy wave – zoals dat toestel na het eerder genoemde ongeval is aangepast – alsnog te onveilig is gebleken om gedurende de reguliere looptijd van het certificaat te gebruiken, maar komt de intrekking – die niet is voorafgegaan door een nieuwe keuring – uitsluitend voort uit gewijzigde afspraken die zijn gemaakt door de AKI’s en NVWA, waaraan kennelijk ten grondslag lag de beleidsmatige overweging van NVWA dat de AKI’s onvoldoende uniform keurden, waardoor de overgangsregeling, in overeenstemming waarmee het goedkeuringscertificaat was afgegeven, niet meer wenselijk werd geacht. Van een inhoudelijk andere veiligheidsbeoordeling op grond waarvan moest worden teruggekomen op de overgangsregeling, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Gelet daarop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het rechtszekerheidbeginsel eraan in de weg staat het verleend goedkeuringscertificaat tussentijds in te trekken, zoals is gebeurd bij het bestreden besluit. Het betoog slaagt in zoverre dus wel.
8. Uit het voorgaande volgt dat er een aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
9. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat Liftinstituut aan Flamingo het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De voorzieningenrechter veroordeelt Liftinstituut in de door Flamingo gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van Flamingo;
- bepaalt dat Liftinstituut aan Flamingo het betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt; en
- veroordeelt Liftinstituut in de proceskosten tot een bedrag van € 874,00, te betalen aan Flamingo.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.