Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 19 september 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 294510 / HA ZA 07-2689 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.G.F. Rijlaarsdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma SATURN V.O.F.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de naamloze vennootschap [B],
gevestigd te Zoetermeer,
3. de rechtspersoon naar het recht van Duitsland ED. ZÜBLIN AG,
gevestigd te Stuttgart,
gedaagden,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 303876 / HA ZA 08-798 van
1. de vennootschap onder firma SATURN V.O.F.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de naamloze vennootschap [B],
gevestigd te Zoetermeer,
3. de rechtspersoon naar het recht van Duitsland ED. ZÜBLIN AG,
gevestigd te Stuttgart,
eiseressen,
advocaat mr. E.J. Eijsberg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg.
Partijen zullen hierna [A], Saturn (gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in vrijwaring gezamenlijk) en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 20 februari 2008 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de conclusie van antwoord van 10 december 2008, met producties;
- de conclusie van repliek van 18 november 2009, met producties;
- de conclusie van dupliek van 25 mei 2011, met producties;
- de akte houdende wijziging van de grondslag van de eis van 9 november 2011;
- de antwoordakte van 25 januari 2012, met producties;
- de pleidooien van 28 juni 2012 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 maart 2008;
- de akte overleggen producties van 14 mei 2008;
- de conclusie van antwoord van 13 augustus 2008, met producties;
- de conclusie van repliek van 8 september 2010, met producties;
- de conclusie van dupliek van 20 april 2011, met producties;
- de pleidooien van 28 juni 2012 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, waaronder een akte strekkende tot wijziging van (de grondslag van) de eis in vrijwaring, gedateerd 2 november 2011.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. De Gemeente heeft ten behoeve van de aanleg van RandstadRail op 3 oktober 2003 een bestek met nummer 1-064-03 (hierna: het bestek) aanbesteed. Het bestek heeft betrekking op de aanleg van - onder meer - twee gesegmenteerde 2,4 km lange boortunnels, het aanbrengen van een conventionele tunnel c.q. tunnelmond nabij het Sint Franciscus Gasthuis (locatie Sint Franciscus Driehoek; hierna: SFD), het aanbrengen van een ondergronds station in de Statenweg en het aanbrengen van een conventionele tunnel inclusief technische ruimten in de Conradstraat.
3.2. Op 24 februari 2004 heeft de Gemeente de opdracht voor het werk gegund aan Saturn. De aanneemsom bedroeg € 177.800.000,00 exclusief BTW.
3.3. De tussen de Gemeente en Saturn tot stand gekomen overeenkomst van aanneming van werk bestaat uit de volgende onderdelen:
- de opdrachtbrief van 24 februari 2004;
- het bestek;
- de Standaard RAW Bepalingen 2000 (hierna: RAW);
- de UAV 1989 (hierna: UAV).
3.4. In het kader van de aanbesteding heeft Saturn vragen over de inhoud van het bestek kunnen stellen. Over de inhoud van het bestek kon vanwege de gevolgde Europese (openbare) aanbestedingsprocedure echter niet worden onderhandeld.
3.5. Saturn heeft op 17 juni 2004 onderdelen van het werk aan [A] in onderaanneming opgedragen. Dit betreft in hoofdlijnen de volgende onderdelen:
Conradstraat Combiwand bouwkuip, stempel bouwkuip, schroefinjectieankers diepwand, vibrocom-palen en diepwand;
Statenweg Stempel bouwkuip inclusief vijzelwerk;
SFD Combiwand bouwkuip, damwand bouwkuip, stempel bouwkuip, schroefinjectieankers diepwand, damwand zandbak, schroefinjectieankers zandbak, gordingen zandbak, damwand aan de noordzijde van de Goudselijn passage, schroefinjectieankers voor damwand aan de noordzijde, prefabpalen, vibrocom-palen en de engineering (reken- en tekenwerk) van bovengenoemde onderdelen.
3.6. Op de rechtsverhouding tussen Saturn en [A] zijn van toepassing:
- de overeenkomst tot onderaanneming van 17 juni 2004;
- de 'Zusätzliche Vereinbarung zum Bauvertrag' (Aanvullende overeenkomst bij het bouwcontract; hierna: AVOK) van 17 juni 2004;
- het bestek;
- de RAW;
- de UAV;
- de algemene inkoopvoorwaarden met doorhalingen van Dura Vermeer Groep N.V.
3.7. De tussen Saturn en [A] overeengekomen aanneemsom bedroeg € 14.275.000,00 exclusief BTW, exclusief verwijdering en terugkoop stempeling (€ 513.400,00) en exclusief terugkoop damwanden (€ 917.000,00). Inclusief voornoemde posten bedroeg de aanneemsom € 12.844.600,00 exclusief BTW.
3.8. Tussen enerzijds [A] en anderzijds Saturn en tussen enerzijds Saturn en anderzijds de Gemeente zijn geschillen gerezen met betrekking tot de financiële afwikkeling van de overeenkomsten. De in deze procedure te beslechten geschillen betreffen door [A] jegens Saturn en door Saturn jegens de Gemeente gepretendeerde vergoedingen ter zake van - kort weergegeven - meerwerk/aanspraken op bijbetaling.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. [A] vordert - samengevat - veroordeling van Saturn tot betaling van € 1.225.346,55, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. Saturn voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4. Saturn vordert - samengevat - dat de Gemeente wordt veroordeeld om aan Saturn te betalen al hetgeen waartoe Saturn in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de vrijwaring.
4.5. De Gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Saturn in de kosten van de procedure.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. De vordering van [A] is opgebouwd uit de volgende door haar benoemde posten:
Post Bedrag in hoofdsom
Vastzittende voegenplanken € 365.800,00
Vibrocom-palen € 452.155,04
Diamantboren € 46.190,45
Verankeringen € 187.563,00
Schoorstempels € 173.638,06
Totaal € 1.225.346,55
5.2. De rechtbank zal de verschillende posten en de ter zake van die posten aangevoerde grondslagen hierna achtereenvolgens behandelen.
5.3. Tegen de wijziging - in feite vermeerdering - van de gronden van de eis is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht die wijziging niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal recht worden gedaan op de eis en de daarvoor aangevoerde gronden, zoals deze luiden sedert indiening van de akte houdende wijziging van de grondslag van de eis.
5.4. Saturn heeft zich er in de hoofdzaak in belangrijke mate toe beperkt de door de Gemeente als gedaagde in vrijwaring ingenomen stellingen tot stellingen van Saturn als gedaagde in de hoofdzaak te maken. Waar hierna door Saturn in de hoofdzaak ingenomen stellingen worden genoemd, betreft dat derhalve veelal stellingen van de Gemeente die Saturn tot de hare heeft gemaakt.
5.5. [A] voert ten aanzien van verschillende posten aan dat het Saturn niet vrij staat zich in de hoofdzaak te verweren door stellingen van de Gemeente tot de hare te maken, terwijl zij eerder buiten rechte ten aanzien van meerwerkclaims van [A] een ander standpunt heeft ingenomen. Dit argument van [A] kan echter niet leiden tot toewijzing van haar vordering jegens Saturn, behoudens voor zover Saturn heeft toegezegd meerwerkclaims van [A] te zullen honoreren, ongeacht het oordeel van de Gemeente over die claims. Daarvan is echter geen sprake, met uitzondering van de post Vibrocom-palen - verdichting. De rechtbank komt daar hierna op terug. Het staat Saturn vrij buiten rechte jegens de Gemeente claims van [A] te ondersteunen, terwijl zij in rechte in de hoofdzaak tegen die claims het verweer voert dat de Gemeente daartegen voert in vrijwaring.
Vastzittende voegenplanken
5.6. De eerste post die deel uitmaakt van de vordering van [A] is de post betreffende extra kosten in verband met het trekken van vastzittende voegenplanken. Voegenplanken worden gebruikt bij het vervaardigen van diepwanden. [A] heeft in opdracht van Saturn diepwanden vervaardigd op de locatie Conradstraat. Saturn heeft in opdracht van de Gemeente diepwanden vervaardigd op de locaties SFD en Statenweg.
5.7. De vervaardiging door [A] van diepwanden met een maat van 1,2 x 38 meter is zonder problemen verlopen. Bij de vervaardiging van diepwanden met een maat van 1,5 x 45,5 meter heeft [A] echter problemen ondervonden. [A] stelt dat tengevolge van de uitzonderlijke afmetingen van de voegenplanken de wrijving tussen de te verwijderen voegenplanken en het gestorte beton zo groot was dat de voegenplanken alleen met inzet van extra materieel en in aanzienlijk meer tijd dan gepland konden worden getrokken. [A] vordert vergoeding van de ten gevolge daarvan ontstane extra kosten die zij heeft berekend op € 365.800,00.
5.8. Als grondslag voor dit deel van het gevorderde stelt [A] primair dat Saturn wanprestatie pleegde door haar niet te waarschuwen voor door Saturn voorziene ernstige problemen met betrekking tot de voorgeschreven voegconstructie. Subsidiair stelt [A] dat Saturn handelde in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat Saturn haar (precontractuele) waarschuwingsplicht, althans informatieplicht schond. Meer subsidiair stelt zij - op dezelfde gronden - dat Saturn onrechtmatig handelde. Meer meer subsidiair vordert [A] nakoming van een haars inziens voor Saturn bestaande contractuele plicht om aan [A] een vergoeding te betalen voor extra kosten indien die ontstaan doordat buiten de schuld van [A] vertraging optreedt. Nog meer subsidiair wijst [A] er op dat Saturn als opdrachtgever op de voet van paragraaf 5 lid 2 UAV verantwoordelijk is voor de door of namens haar voorgeschreven constructies of werkwijzen. [A] stelt in dit verband dat het werk niet uitvoerbaar is gebleken, anders dan met buitengewone extra inspanningen. [A] meent dat zij op grond van paragraaf 5 lid 2 UAV recht heeft op vergoeding van kosten. Opnieuw meer subsidiair stelt [A] dat zij recht heeft op bijbetaling op grond van paragraaf 47 UAV (kostenverhogende omstandigheden). Uiterst subsidiair vordert [A] nakoming van de in de AVOK tussen Saturn en [A] neergelegde verplichting van Saturn om een vergoeding te betalen voor extra kosten indien het in de AVOK benoemde risico "diepwand maatvoering" zich zou realiseren. [A] stelt dat dat risico zich heeft voorgedaan. [A] stelt daarbij dat het in de AVOK aan de vergoedingsplicht van Saturn gestelde maximum van € 500.000,00 bij het optreden van in de risicoregeling benoemde risico's te laag is. [A] acht dat overeengekomen maximum niet van toepassing omdat een beroep van Saturn daarop naar haar oordeel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.9. De rechtbank stelt voorop dat zowel Saturn als [A] zijn aan te merken als grote professionele partijen met veel expertise op het gebied van het type werkzaamheden zoals die waarop het door Saturn aan [A] opgedragen werk betrekking heeft. Saturn heeft aangevoerd - en [A] heeft niet betwist - dat [A] ook veel expertise heeft op het gebied van het vervaardigen van diepwanden met een zeer grote maatvoering. [A] heeft er bij dagvaarding echter op gewezen dat in Nederland niet eerder diepwanden waren gemaakt van 1,5 x 45,5 meter. Hoewel Saturn die stelling heeft betwist, acht de rechtbank evident dat de op te dragen werkzaamheden ten aanzien van het vervaardigen van de diepwanden op de betreffende locaties uitzonderlijke werkzaamheden betroffen en dat zowel Saturn als [A] erop bedacht dienden te zijn dat zich met betrekking tot het vervaardigen van deze diepwanden complicaties zouden kunnen voordoen. Er bestond kennelijk niet of nauwelijks relevante ervaring met het aanbrengen van dergelijke diepwanden op de voorgeschreven wijze in een bodem zoals ter plaatse van het werk.
5.10. Uit de tussen Saturn en [A] gesloten overeenkomst blijkt dat Saturn en [A] inderdaad hebben voorzien dat zich bij het vervaardigen van deze diepwanden complicaties zouden kunnen voordoen. Zij hebben ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een regeling getroffen met betrekking tot de verdeling van de aan de werkzaamheden verbonden risico's. Pagina 4 van de AVOK vermeldt dat Saturn en [A] - in een merkwaardige mix van Nederlands en Duits - het volgende zijn overeengekomen:
"(…)
3. Sämtliche offene Risiken sind maximiert. [A] erhält für die offenen Risiken, falls sie eintreten, maximal € 500.000,- in Summe.
Die Risiken wurden definiert als:
1. Diepwand maatvoering / betonlekkage / vlakheid
2. Risico's uit slot lopen
3. Risico's grout op de bodem
4. Geluid risico
5. Damwand niet kunnen trekken
6. Eigen risico verzekering
7. Trillingen / Vibrationen
Darüber hinausgehende Risiken werden ausschließlich von [A] getragen.
(…)"
5.11. Ingevolge vaste rechtspraak kan de vraag hoe in een contract de verhouding van partijen is geregeld niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien een contract wordt gesloten tussen grote professionele partijen ligt het in dat kader in de rede dat veel gewicht zal worden toegekend aan de bewoordingen van het contract, mede gelet op de aard en de strekking van de betreffende bepalingen en gelet ook op de context daarvan. De partij die zich op het standpunt stelt dat het contract anders dient te worden uitgelegd dan uitleg als hiervoor weergegeven meebrengt, zal in beginsel feiten of omstandigheden dienen te stellen die de gestelde andere uitleg kunnen rechtvaardigen.
5.12. Dat onder het door partijen in de AVOK geformuleerde risico "diepwand maatvoering" is begrepen het risico dat de voegenplanken eventueel moeilijk zouden kunnen worden verwijderd, is niet tussen partijen in geschil.
5.13. Uit de inhoud van de hiervoor weergegeven bepalingen en hetgeen partijen daarover hebben gesteld, begrijpt de rechtbank - voor zover van belang - dat Saturn en [A] ter zake van het risico "diepwand maatvoering" en een aantal andere in de AVOK benoemde risico's het volgende zijn overeengekomen. Indien (een of meer van) die risico's zich zouden realiseren, zou ter zake daarvan een bedrag van maximaal € 500.000,00 door [A] aan Saturn in rekening kunnen worden gebracht. [A] zou het risico dragen voor zover de totale kosten boven dat bedrag zouden uitgaan. Dat betekende dat voor de benoemde risico's een voorziening was getroffen, hetgeen uiteraard invloed had op de prijs die [A] aan Saturn kon aanbieden.
5.14. Saturn heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat het bedrag van € 500.000,00 was onderverdeeld, in die zin dat per risico een maximumbedrag was bepaald. Dat standpunt heeft Saturn tijdens de pleidooien echter niet gehandhaafd nadat is besproken dat in de onderhandelingen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst weliswaar overleg is gevoerd over een bedrag per te benoemen risico, hetgeen ook in overgelegde concepten tot uitdrukking is gekomen, doch dat in de uiteindelijk tot stand gekomen overeenkomst een dergelijke uitsplitsing niet is opgenomen.
5.15. [A] en Saturn zijn in beginsel beide gebonden aan de tussen hen overeengekomen risicoregeling. De door [A] gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet dat [A] zich thans aan de afspraak over risicoregeling met betrekking tot onder meer "diepwand maatvoering" kan onttrekken door buiten het kader van die risicoregeling vergoeding van door haar gepretendeerde extra kosten te vorderen.
5.16. [A] heeft haar stellingen, dat sprake was van wanprestatie van Saturn, van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of van onrechtmatig handelen in het kader van het voeren van de onderhandelingen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst, onvoldoende onderbouwd. Op Saturn rustte jegens [A] geen bijzondere waarschuwingsplicht of informatieplicht met betrekking tot de aan de bijzondere maatvoering verbonden risico's. De risico's waren vanuit haar expertise ook voor [A] kenbaar. Hoewel [A] dat suggereert, kan uit de stellingen van [A] niet worden opgemaakt dat Saturn risico's met betrekking tot het trekken van de voegenplanken heeft verzwegen, teneinde [A] ertoe te bewegen een overeenkomst met Saturn aan te gaan die zij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.
5.17. Dat Saturn over aan de bijzondere maatvoering verbonden risico's, voor het sluiten van de overeenkomt met [A], met de Gemeente heeft gecommuniceerd en dat Saturn aan de Gemeente een andere wijze van uitvoering heeft voorgesteld, doet niet af aan de visie van de rechtbank dat op Saturn jegens [A] geen bijzondere waarschuwingsplicht of informatieplicht rustte. Hetgeen Saturn voor het sluiten van de overeenkomst met [A] aan de Gemeente heeft medegedeeld betreft geen wezenlijke informatie die zij voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst met [A] aan [A] behoorde te verstrekken. Het ging daarbij immers om niet meer dan een voorstel voor een alternatieve werkmethode in verband met de door Saturn ingeschatte risico's. Die inschatting kon [A] zelf ook maken, althans daartoe moet zij in staat geacht worden.
5.18. Dat ook Saturn bij het trekken van de voegenplanken op de locaties waar zij de diepwanden heeft uitgevoerd problemen heeft ondervonden, doet evenmin af aan het voorgaande. Die problemen dateren van na het sluiten van de overeenkomst tussen Saturn en [A]. Saturn kon [A] uiteraard niet voor het sluiten van de overeenkomst informeren over problemen die op dat moment nog niet waren ontstaan. Dat Saturn voorzag dat er risico's bestonden is niet van belang, nu ook [A] dat voorzag, althans kon en behoorde te voorzien. Die voorzienbare risico's konden beide contractspartners voor zichzelf waarderen en verdisconteren in de overeen te komen totaalregeling met de daarin opgenomen aanneemsom en risicoverdeling.
5.19. [A] grondt haar meer meer subsidiaire visie dat op Saturn een contractuele plicht rust om aan [A] een vergoeding te betalen voor extra kosten indien buiten de schuld van [A] vertraging optreedt, op de volgende op pagina 4 van de AVOK opgenomen vermelding:
"(…)
C. [A] BEGROTING IS EXCLUSIEF:
(…)
6. vertragingen en stilstand buiten schuld [A], bijvoorbeeld als gevolg van obstakels, verkeer, puin, calamiteiten etc., eventuele wachturen worden met SAT verrekend; Gilt nur für unbekannte Hindernisse.
(…)"
5.20. Saturn heeft er terecht op gewezen dat van stagnatieschade in de zin als bedoeld in de AVOK op pagina 4 onder C sub 6 geen sprake is. De door [A] gepretendeerde extra kosten met betrekking tot het verwijderen van vastzittende voegenplanken betreffen immers geen schade door vertragingen en stilstand als gevolg van "unbekannte Hindernisse" als genoemd in het hiervoor opgenomen citaat. De kosten die [A] door Saturn wenst te laten vergoeden boven de aanneemsom hebben betrekking op extra werkzaamheden die in de visie van [A] dienden te worden verricht teneinde de voegenplanken te kunnen trekken. Het door [A] ten aanzien van haar begroting gemaakte voorbehoud ter zake van stagnatieschade doet niet af aan de gebondenheid van [A] aan de tussen haar en Saturn overeengekomen risicoregeling met betrekking tot onder meer het risico "diepwand maatvoering".
5.21. De met betrekking tot het risico "diepwand maatvoering" specifiek overeengekomen risicoregeling brengt voorts mee dat aan [A] geen beroep toekomt op de door haar nog meer subsidiair gestelde grondslagen van paragraaf 5 lid 2 UAV en paragraaf 47 UAV. Immers, waar partijen specifiek zijn overeengekomen om dit door hen onderkende risico op een bepaalde wijze te verdelen, is in zoverre geen plaats meer voor een beroep op de verantwoordelijkheid van Saturn voor de door of namens haar voorgeschreven constructies of werkwijzen, of voor een beroep op kostenverhogende omstandigheden. Het betreft hier voorzienbare risico's die in de overeenkomst zijn verdisconteerd. Dit volgt overigens ook uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarin is de rangorde van de tot de overeenkomst behorende bijlagen aangegeven. Op basis daarvan prevaleert de AVOK boven het bestek (dat de RAW en daarmee de UAV van toepassing verklaart).
5.22. De mate waarin [A] ter zake van de extra kosten samenhangende met de vastzittende voegenplanken jegens Saturn aanspraken kan doen gelden, is afhankelijk van de totale afwikkeling van de in de AVOK opgenomen risicoregeling. In die regeling zijn immers verschillende risico's ondergebracht. Saturn heeft onweersproken gesteld dat aan [A] reeds € 116.550,00 is verstrekt in het kader van die risicoregeling. Dat betekent dat van het overeengekomen eventueel ten laste van Saturn komende maximumbedrag van € 500.000,00 nog € 384.450,00 resteert.
5.23. Weliswaar heeft Saturn zich op het standpunt gesteld dat de risicoregeling reeds definitief is afgewikkeld, maar nadat [A] er tijdens de pleidooien gemotiveerd op heeft gewezen dat haar laatste nota in dat kader een termijnnota was en geen eindafrekening, heeft Saturn dat standpunt niet gehandhaafd. Dat inmiddels de nodige tijd is verstreken, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat [A] jegens Saturn het recht heeft verwerkt om ter zake van het risico "diepwand maatvoering" nog een beroep op de risicoregeling te doen. In dit verband is van belang dat Saturn steeds bekend is geweest met de claim van [A] en met het feit dat die claim nog niet was afgewikkeld.
5.24. Saturn heeft verweer tegen de omvang van de door [A] gestelde kosten gevoerd door zich bij conclusie van dupliek te beroepen op de inhoud van de door haar overgelegde conclusie van dupliek in vrijwaring van de Gemeente, met producties. In die conclusie behandelt de Gemeente de door [A] gestelde kosten ter zake van de vastzittende voegenplanken onder de nummers 92 tot en met 95, en in productie 55. Nu het debat tussen [A] en Saturn tijdens de pleidooien niet op dit aspect van het geschil toegespitst is geweest, zal de rechtbank [A] in de gelegenheid stellen om bij akte nog op dit op deze wijze door Saturn gevoerde verweer te reageren. Saturn zal vervolgens een antwoordakte mogen nemen.
5.25. Partijen dienen in hun akte en antwoordakte gespecificeerd in te gaan op de verschillen tussen de door [A] geclaimde kosten en de door de deskundige van de Gemeente begrote kosten en per post inzicht te bieden in het door ieder van partijen dienaangaande ingenomen standpunt en de rechtvaardiging daarvan. Voorts kunnen zij zich uitlaten over de gevorderde rente.
Vibrocom-palen
5.26. De tweede post die deel uitmaakt van de vordering heeft betrekking op het aanbrengen van zogeheten Vibrocom-palen. Vibrocom-palen worden aangebracht door van een voetplaat voorziene holle stalen buizen, casings genoemd, heiend in de grond te brengen. Nadat die buizen zijn gevuld met een geprefabriceerd betonnen element en grout (dun vloeibare beton) worden de buizen verwijderd door middel van trillend of heiend trekken.
5.27. Met betrekking tot haar claim inzake de Vibrocom-palen onderscheidt [A] twee deelposten. De eerste deelpost heeft betrekking op maatregelen om heilawaai te reduceren. De Gemeente heeft zich na aanvang van het heien op het standpunt gesteld - in de visie van [A] ten onrechte - dat het geluid onvoldoende werd gereduceerd en aanvullende maatregelen ter reductie van het geluid geëist. Dit heeft de aan het heiwerk verbonden kosten aanzienlijk verhoogd. De tweede deelpost heeft betrekking op het trekken van de casings. [A] heeft op één locatie zwaarder materieel dan voorzien moeten inzetten om de buizen te verwijderen. Dit was in de visie van [A] het gevolg van vooraf niet te voorziene ernstige verdichting van de grond. Ook dat heeft naar het oordeel van [A] tot extra kosten geleid. Deze te onderscheiden deelposten met betrekking tot geluid en verdichting zullen hierna worden behandeld.
Vibrocom-palen - geluid
5.28. [A] stelt dat zij bij aanvang van het heiwerk ter reductie van het geluid een geluidwerende mantel toepaste en dat zij aldus op dit punt voldeed aan het bestek. Haars inziens eiste Saturn, althans de Gemeente, ten onrechte dat aanvullende maatregelen zouden worden getroffen om het geluid verder te reduceren. [A] stelt bij dagvaarding onder 73 dat de extra kosten voor het aanpassen van het heimateriaal, waaronder begrepen de kosten van het toepassen van een zogeheten balg, productieverlies en ombouwkosten € 278.955,00 hebben bedragen. Bij conclusie van repliek onder 115 stelt [A] echter dat de Gemeente ten onrechte meent dat [A] vergoeding van € 278.955,00 vordert. De Gemeente zou een verkeerde splitsing hebben gemaakt van de bedragen zoals genoemd in de producties 40a tot en met 40d bij dagvaarding. Van het ter zake van de Vibrocom-palen gevorderde totaalbedrag heeft volgens de nadere stellingen van [A] € 108.467,10 - zoals gespecificeerd in productie 100 bij conclusie van repliek - betrekking op de door [A] gemaakte kosten en geleden schade als gevolg van de door de Gemeente geëiste aanvullende maatregelen om het geluid van het heien te reduceren.
5.29. Als grondslag voor dit deel van het gevorderde stelt [A] primair dat uit de bepalingen in de AVOK volgt dat de prijzen van [A] waren gebaseerd op uitvoering van het heiwerk "met geluidsmantels". Aan die bepaling was in de visie van [A] bij aanvang van het heiwerk reeds voldaan. [A] wijst er in dit verband op dat de AVOK in rangorde boven het bestek en boven de UAV staat. Subsidiair grondt [A] dit deel van het gevorderde op de stelling dat er sprake is van een bestekswijziging, meer subsidiair dat sprake is van wijzigingen in de uitvoering, meer meer subsidiair stelt [A] dat zich het in de AVOK benoemde risico "geluid risico" heeft gerealiseerd, en dat Saturn uit dien hoofde gehouden is om de door [A] gemaakte extra kosten te vergoeden.
5.30. Het primaire standpunt van [A] dat zij in de AVOK een wijze van uitvoering van het heiwerk is overeengekomen die afweek van het bestek, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De AVOK vermeldt op dit punt het volgende:
"B. [A] PRIJZEN ZIJN INCLUSIEF: nur exemplarische Aufzählung
(…)
5. Leveren, opbouwen, afbouwen en huur van een funktionerende heitraverse (inkl. spoor) voor het heien van de vibrocombinatiepalen voor het tunnelgedeelte en verdere werkzaamheden van [A];
6. hulpkraan t.b.v. heiwerk vanaf traverse;
7. ontwerp, levering en gebruik van heiframes;
8. uitvoering heiwerk vibrocompalen volgens bestek nach Auschreibung
9. uitvoering van heiwerk voor het tunnelgedeelte (vibrocombi- en prefabpalen) met geluidsmantels nach Ausschreibung.
(…)"
5.31. Niets in deze omschrijving in de AVOK wijst erop dat - zoals [A] stelt en Saturn betwist - Saturn en [A] zijn overeengekomen om ten aanzien van de aan het heilawaai te stellen normen van het bestek af te wijken. Integendeel, de AVOK vermeldt uitdrukkelijk dat de prijzen van [A] inclusief "uitvoering heiwerk vibrocompalen volgens bestek nach Ausschreibung (onderstreping rechtbank)" zijn.
5.32. Dat "geluid risico" in de AVOK op pagina 4 onder 3 sub 4 - zie onder 5.10 hiervoor - is benoemd als een van de risico's waarvoor de risicoregeling in het leven werd geroepen, wijst er - anders dan [A] kennelijk meent - niet op dat Saturn en [A] zijn overeengekomen dat [A] niet gebonden zou zijn aan de normen ten aanzien van het "heilawaai" die in het bestek zijn opgenomen. Van de betreffende bepalingen in het bestek is in de AVOK niet afgeweken. Bovendien ligt het in de rede dat ook bij uitvoering van het werk conform het bestek sprake kon zijn van risico's met betrekking tot bij bijvoorbeeld heiwerkzaamheden veroorzaakt geluid. Het enkele feit dat daarvoor in de AVOK een voorziening is getroffen, vormt geen indicatie dat Saturn en [A] met betrekking tot het heiwerk andere normen beoogden overeen te komen dan de uit het bestek voortvloeiende normen. Voor zover [A] heeft willen stellen dat dit wel het geval was, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder blijkt uit haar stellingen niet welke van het bestek afwijkende normen zij in haar visie op welke wijze met Saturn is overeengekomen, noch wat de beweegreden voor Saturn was om met een dergelijke afwijking van het bestek in te stemmen, noch waarom die afwijking niet is vastgelegd.
5.33. Het bestek bepaalt met betrekking tot "heilawaai" onder meer het volgende:
"01 01 07 07 "Heilawaai"
Voor de toe te passen heistellingen dient met betrekking tot het heilawaai te worden uitgegaan van een equivalent geluidsniveau, gedurende het heien van de palen c.q. damwanden, van maximaal 87 dB(A) gemeten op een afstand van 15,00 m van de heistelling en gemeten op een hoogte van 5,00 m boven het maaiveld.
Tijdens het heiwerk gebruik te maken van een geluidwerende heimantel. "De aannemer dient hierbij gebruik te maken van stil materiaal conform het ALARA-beginsel";"
5.34. Saturn heeft aangevoerd dat [A] niet voldeed aan de eisen uit het bestek omdat:
a) door [A] geen geluidwerende mantel conform het ALARA-beginsel werd toegepast, terwijl
b) de geluidseis uit het bestek niet werd gehaald.
5.35. [A] stelt dat zij een mantel heeft toegepast om het heiblok en dat deze voorziening kan worden aangemerkt als een geluidwerende heimantel conform het ALARA-beginsel. Voorts stelt [A] dat zij wel voldeed aan de geluidseis. [A] stelt in dit verband dat het equivalent geluidsniveau niet per paal maar per dag gemeten dient te worden. [A] wijst erop dat het bestek vermeldt "equivalent geluidsniveau, gedurende het heien van de palen". Daarom moet het equivalent geluidsniveau in de visie van [A] berekend worden over de gehele periode dat geheid kan worden, te weten over de hele dag waarop - op enig moment - wordt geheid en niet slechts gedurende het heien van één paal.
5.36. De rechtbank acht de interpretatie die [A] van de in het bestek geformuleerde geluidseis geeft evident onjuist. Saturn wijst er terecht op dat een dergelijke uitleg van het begrip "equivalent geluidsniveau, gedurende het heien van de palen" ertoe zou leiden dat het stellen van de betreffende bestekseis zinledig was. Dat het equivalent geluidsniveau dient te worden gerekend over de tijdsduur die benodigd is voor het heien van een paal is een in de rede liggende uitleg, nu de circulaire bouwlawaai 1981 - die krachtens het bepaalde in artikel 01.01.01.07 van het bestek van toepassing is - voor de berekening van het equivalente niveau bepaalt: "gerekend over de tijdsduur die benodigd is voor het heien van één paal". Een interpretatie van de bestekseis in die zin dat het equivalente geluidsniveau gelet op de vermelding "gedurende het heien van de palen" over de gehele dag zou moeten worden berekend, ligt niet in de rede. In praktische zin zou dat geen zinvolle beperking van het heilawaai inhouden. In verband met de interpretatie van het bestek op dit punt is mede van belang dat voor [A] kenbaar was dat door louter een mantel om het heiblok toe te passen het geluid aanmerkelijk minder zou worden gereduceerd dan door het treffen van andere voorzieningen mogelijk was. De stelling van [A] dat de geluidseisen wèl werden gehaald, is gebaseerd op haar uitleg van de geldende bestekseisen (namelijk het meten van het lawaai over de gehele periode van heien). Die uitleg is onjuist. Uit de stellingen van [A] kan niet worden afgeleid dat zij voldeed aan de geluidseisen, zoals die uit een juiste uitleg van het bestek voortvloeien. Nu Saturn (de Gemeente) gemotiveerd heeft gesteld dat aan die eisen niet werd voldaan, moet dat als vaststaand worden aangenomen. Daaruit volgt dat de aanvullende eisen van Saturn (de Gemeente) terecht waren. [A] moet ook begrepen hebben dat de wijze waarop zij het begrip "een geluidwerende heimantel conform het ALARA-beginsel" meende te mogen uitleggen niet de uitleg was die de opstellers van het bestek voor ogen stond.
5.37. Dit deel van de het door [A] gevorderde mist een deugdelijke onderbouwing en zal derhalve worden afgewezen.
Vibrocom-palen - verdichting
5.38. [A] wijt de problemen met betrekking tot het trekken van de buizen aan exceptionele verdichting van de grond. [A] stelt dat de kosten ten gevolge van productieverlies en extra materieel ten behoeve van het trekken van 89 palen € 143.030,61 hebben bedragen, de kosten voor het aanpassen van het heimateriaal bij het heien van 245 palen € 170.488,69, de kosten voor het aanbrengen van paal 184/185 € 4.846,18 en dat de kosten ten gevolge van het niet kunnen trekken van de buis van paal 127 € 25.323,25 hebben bedragen. Totaal gaat het hier derhalve om een post van € 343.688,73
5.39. Als grondslag voor dit deel van het gevorderde stelt [A] primair dat Saturn haar contractuele plicht dient na te komen om aan [A] een vergoeding te betalen voor extra kosten indien die ontstaan doordat buiten de schuld van [A] vertraging optreedt. Subsidiair wijst [A] er op dat Saturn als opdrachtgever op de voet van paragraaf 5 lid 2 UAV verantwoordelijk is voor de door of namens haar voorgeschreven constructies of werkwijzen. [A] stelt in dit verband dat de oorzaak van de opgestreden problemen is gelegen in een combinatie van het feit dat de grondverdringende Vibrocom-palen binnen een door damwanden afgegrensd gebied zeer dicht op elkaar moesten worden aangebracht, het feit dat voor de palen voetplaten met een overstek van 21 mm waren voorgeschreven, en het - in de visie van [A] doorslaggevende - feit dat op de locatie SFD sprake bleek te zijn van een extreme verdichting van de grond. Meer subsidiair grondt [A] dit deel van het gevorderde op de stelling dat sprake was van verschillen tussen tijdens de uitvoering blijkende en de redelijkerwijs te verwachten toestand (paragraaf 29 lid 3 UAV). Nog meer subsidiair stelt [A] dat sprake is van kostenverhogende omstandigheden die haar recht geven op bijbetaling (paragraaf 47 lid 1 UAV).
5.40. [A] heeft er voorts op gewezen dat Saturn haar meerwerkopstelling ter zake van door haar gepretendeerde meerkosten in verband met de exceptionele verdichting van de grond heeft geaccepteerd (productie 32 bij akte houdende productie van 31 oktober 2007).
5.41. De meerwerkopstelling waarop [A] zich beroept, vermeldt dat deze alleen de geschatte kosten betreft voor de nog te heien 89 palen, en dat de reeds gemaakte kosten apart zullen worden ingediend. De verwachte nog te maken kosten bedroegen in de visie van [A] € 144.210,00. Uiteindelijk is dit bedrag volgens [A] iets lager uitgevallen dan voorzien, namelijk op € 143.030,61.
5.42. Saturn voert met betrekking tot het accepteren van deze meerwerkopstelling het volgende aan (antwoordakte van 25 februari 2012 onder 21). Saturn zat volledig klem. [A] had haar medegedeeld dat zij het aanbrengen van de Vibrocom-palen opschortte totdat zij een onvoorwaardelijke toezegging zou hebben dat alle extra kosten en stagnatie als gevolg van het inzetten van extra materieel aan haar vergoed zou worden. De Gemeente was niet tot enige toezegging bereid. De werkzaamheden konden echter geen enkele uitstel dulden, aangezien eind november 2005 de beoogde startdatum was voor het boren van de tunnel. Saturn heeft vervolgens de meerwerkopstelling van [A] afgetekend, onder de voorwaarde dat [A] uiterlijk 29 augustus 2005 weer met haar werkzaamheden zou verdergaan.
5.43. Het moge zo zijn dat Saturn meende dat zij gedwongen was om de door [A] geëiste onvoorwaardelijke toezegging te doen, dat neemt niet weg dat Saturn jegens [A] aan die toezegging ten aanzien van de nog te maken kosten gebonden is. Bijzondere omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat Saturn niet (meer) aan die toezegging gebonden is, zijn gesteld noch gebleken.
5.44. Het standpunt dat Saturn bij pleidooi heeft ingenomen, te weten dat uit de overeenkomst tussen Saturn en [A] voortvloeit dat [A] slechts recht op verrekening van meerwerk heeft, wanneer (ook) de Gemeente betreffende wijziging heeft geaccepteerd, valt niet te rijmen met de onder 5.42 hiervoor weergegeven stelling van Saturn dat zij wel gedwongen was om de door [A] geëiste onvoorwaardelijke toezegging te doen omdat anders de voortgang van het werk in gevaar kwam.
5.45. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de in de hoofdzaak door Saturn van de Gemeente overgenomen stellingen over dit onderdeel van deze post Saturn niet kunnen baten. De vordering zal, nu de omvang van dit gedeelte van de gestelde meerkosten, mede in het licht van de door Saturn afgetekende meerwerkopstelling van [A], niet voldoende gemotiveerd door Saturn is betwist, worden toegewezen.
5.46. Ten aanzien van het meerdere dat [A] ter zake van deze post vordert (meer dan € 143.030,61), dient te worden beoordeeld of de gestelde grondslagen dit onderdeel van de vordering kunnen dragen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is.
5.47. Van stagnatieschade in de zin als bedoeld in de AVOK op pagina 4 onder C sub 6 (zie hiervoor onder 5.19) is geen sprake. Uit de stellingen van [A] blijkt dat de kosten die zij Saturn wenst te laten vergoeden boven de aanneemsom hieruit voortvloeien dat in de visie van [A] om het werk te kunnen uitvoeren zwaarder materiaal diende te worden aangevoerd en gebruikt dan zij tevoren had verwacht en dat er met de uivoering van het werk meer tijd was gemoeid dan zij had verwacht. De vermelding in de AVOK dat in de begroting van [A] niet waren begrepen "vertragingen en stilstand buiten schuld [A], bijvoorbeeld als gevolg van obstakels, verkeer, puin, calamiteiten" vormt onvoldoende basis voor honorering van een dergelijke claim. [A] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op deze grondslag ter onderbouwing van dit deel van haar vordering kunnen rechtvaardigen.
5.48. Het werk ten aanzien van de Vibrocom-palen is uitvoerbaar gebleken. Ook aan paragraaf 5 lid 2 UAV kan [A] onder deze omstandigheden jegens Saturn niet zonder meer een aanspraak ontlenen op extra betalingen, louter omdat de uitvoering het werk meer tijd en kosten heeft gevergd dan zij kennelijk had voorzien.
5.49. Paragraaf 29 lid 3 UAV biedt evenmin een grondslag voor de vordering. Dat de grond door en tijdens de werkzaamheden in verdergaande mate verdichtte dan [A] voorafgaande aan het werk had verwacht, betekent niet zonder meer dat de verschillen zodanig van aard zijn dat de gevolgen daarvan in de verhouding tussen [A] en Saturn in de zin van paragraaf 29 lid 3 UAV redelijkerwijs niet voor rekening van [A] dienen te komen. Er is sprake van aanbesteding van een werk tegen een aanneemsom van € 14.275.000,00. Bij aanbesteding van een dergelijk werk rechtvaardigt niet ieder tijdens de uitvoering blijkend detailverschil in de toestand van de grond ten opzichte van de (redelijkerwijs) verwachte toestand een aanspraak op bijbetaling van de opdrachtgever. Een bepaalde mate van risico mag geacht worden in de aanneemsom te zijn verdisconteerd. In dit verband is mede van belang dat [A] zelf aangeeft dat de uitvoering werd bemoeilijkt door een combinatie van verschillende omstandigheden. Bij [A] waren echter op voorhand bekend de omstandigheden dat de grondverdringende Vibrocom-palen binnen een door damwanden afgegrensd gebied zeer dicht op elkaar moesten worden aangebracht en dat voor de palen voetplaten met een overstek van 21 mm waren voorgeschreven. Daarmee was voor haar voorzienbaar dat de mate van verdichting van de grond die tijdens de uitvoering van het werk zou optreden een belangrijke factor was die de complexiteit van de uitvoering zou kunnen beïnvloeden. Dat volstrekt onvoorzienbaar was dat grond ter plaatse de eigenschappen zou kunnen hebben die de grond in de visie van [A] had (namelijk een sterke mate van verdichtbaarheid), kan de rechtbank uit de stellingen van [A] niet afleiden. Een professionele en gespecialiseerde partij als [A] dient er rekening mee te houden dat grondlagen van soortgelijke samenstelling op verschillende locaties niet zonder meer dezelfde eigenschappen hebben en dat de eigenschappen van grondlagen op een bepaalde locatie in de praktijk kunnen blijken af te wijken van hetgeen men daar op voorhand op basis van de beschikbare informatie van zou verwachten. [A] mocht er derhalve niet zonder meer op vertrouwen dat het werk op de door haar voorziene wijze, met de door haar voorziene middelen en binnen de door haar voorziene tijd zou kunnen worden uitgevoerd.
5.50. Van relevante kostenverhogende omstandigheden in de zin van paragraaf 47 lid 1 UAV is geen sprake. De gestelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat bij het tot stand komen van de overeenkomst [A] geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat zij zich zouden voordoen. Aan het beroep van Saturn op paragraaf 47 UAV staat bovendien in de weg dat de door Saturn gestelde kostenverhogende omstandigheden de kosten van het werk niet aanzienlijk verhogen. De door [A] gestelde meerkosten bedragen € 343.688,73. De aanneemsom bedraagt € 14.275.000,00.
5.51. Dit deel van de het door [A] gevorderde zal derhalve worden afgewezen, behoudens voor wat betreft het bedrag van € 143.030,61. Dat bedrag is immers reeds toewijsbaar op grond van de dienaangaande door Saturn aan [A] gedane toezegging.
Boren met diamant
5.52. De derde post die deel uitmaakt van de vordering betreft de methode volgens welke geboord mocht worden in de diepwanden. Op de diepwanden dienden consoles te worden bevestigd teneinde stempelramen aan de diepwanden te kunnen aanbrengen. [A] heeft voor de bevestiging van de consoles gaten in de diepwanden geboord. Het boren kon geschieden door middel van boren met stalen boren, aangedreven met lucht (hierna: boren met lucht) of door middel van boren met diamant. Omdat de diepwanden zijn voorzien van zeer dichte wapening van grote diameter is boren met diamant eenvoudiger, aangezien met diamant door beton en wapeningsstaal heen geboord kan worden. In geval van boren met lucht kan het wapeningsstaal niet worden doorboord en is het bewerkelijker - en daarmee kostbaarder - om de consoles te bevestigen. Het voordeel van boren met lucht is dat het wapeningsstaal niet wordt beschadigd.
5.53. [A] stelt dat zij ervan is uitgegaan dat zij met diamant zou en mocht boren. Haar is echter opgedragen om met lucht te boren, op grond van de stelling dat boren met diamant de wapening op onacceptabele wijze zou beschadigen. [A] stelt dat de eis dat zij met lucht moest boren in plaats van met diamant een aanvullende eis is, waarvan de consequenties (meerkosten) voor de opdrachtgever zijn op de voet van paragraaf 34 en paragraaf 36 UAV. [A] wijst er in dit verband op dat het bestek onduidelijk is. In het bestek staan de eisen met betrekking tot een stempelraam verwoord in hoofdstuk 41, welk hoofdstuk betrekking heeft op "technische bepalingen funderingsconstructie", waaronder diepwanden. Boren met diamant is in hoofdstuk 41 niet uitgesloten en een verwijzing naar de plaats in het bestek waar dit wel is uitgesloten - hoofdstuk 42 - ontbrak.
5.54. Saturn voert hiertegen aan dat deel 3 van het bestek algemene bepalingen bevat ten aanzien van de diverse uit te voeren werkzaamheden. Hoofdstuk 41 bevat technische bepalingen ten aanzien van de funderingsconstructies. Hoofdstuk 42 bevat technische bepalingen ten aanzien van betonconstructies. De RAW bepalen onder 42.12.15 dat, tenzij het bestek anders vermeldt, bij het boren van gaten in verhard beton de aanwezige wapening niet doorboord mag worden. Saturn voert voorts aan dat bestekspost 42.12.02.04 bepaalt:
"Ten behoeve van bevestiging van de centerpennen in de diepwanden mag geboord worden met diamant. Voor alle andere boorwerkzaamheden is dit niet toegestaan."
5.55. De rechtbank is van oordeel dat voor [A] uit het bestek voldoende kenbaar was dat boren met diamant, behoudens voor zover het uitdrukkelijk was toegestaan, was uitgesloten. Weliswaar is een diepwand een funderingsconstructie, maar dat betekent niet dat een diepwand niet tevens een betonconstructie is. Dat door boren met diamant de wapening beschadigd kan worden, was voor [A] duidelijk. Het lag derhalve niet in de rede om er zonder meer van uit te gaan dat in de diepwanden mocht worden geboord met diamant. Indien [A] het bestek grondig had doorgenomen, hetgeen van haar mocht worden verwacht, zou zij tot de conclusie zijn gekomen dat het bestek boren met diamant, behoudens in het bestek genoemde uitzonderingen, niet toestond. Een beroep op onduidelijkheid van het bestek op dit punt komt [A] derhalve niet toe, ook al had het bestek op dit punt duidelijker kunnen zijn.
5.56. [A] wijst erop dat de Gemeente boren met diamant in bepaalde gevallen waarin dat volgens het bestek niet was toegestaan uiteindelijk wel heeft toegestaan. Uit dat feit vloeit echter niet voort dat de Gemeente [A] ook in dit geval had dienen toe te staan met diamant in de diepwand te boren. Het ligt in de rede dat in een dergelijk geval voor- en nadelen en concrete risico's zullen dienen te worden afgewogen. De Gemeente was niet gehouden om in dit geval een dergelijke afweging in het voordeel van [A] te maken. Dat de Gemeente er geen enkel belang bij had om toestemming voor het boren met diamant aan [A] te onthouden, kan uit de stellingen van [A] niet worden afgeleid. Dat [A] van mening was dat het risico verbonden aan het boren in het wapeningsstaal zeer gering of zelfs niet aanwezig was, doet daar niet aan af.
5.57. [A] wijst er voorts op dat de Gemeente in latere bestekken de tekst heeft aangepast waardoor in die bestekken beter tot uitdrukking is gebracht dat het niet is toegestaan om met diamant in diepwanden te boren. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat teksten worden aangepast indien op enig moment door een partij het standpunt is ingenomen dat zij onvoldoende duidelijk zijn. Dat doet er echter niet aan af dat naar het oordeel van de rechtbank het onderhavige bestek op dit punt voor [A] reeds voldoende duidelijk was.
5.58. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal dit deel van het gevorderde worden afgewezen.
Verankeringen
5.59. De vierde post die deel uitmaakt van de vordering betreft door [A] aan te brengen verankeringen. [A] diende ankers aan te brengen waarmee de krachten konden worden opgevangen op de damwanden, die aan een zijde werden ontgraven. De door [A] gestelde post verankeringen dient te worden onderscheiden in een deelpost die betrekking heeft op door [A] gestelde meerkosten voor het verlengen van ankers en een deelpost die betrekking heeft op door [A] gestelde kosten als gevolg van productieverlies en het aanpassen van de werkmethode om verankeringen te kunnen aanbrengen in een kalkcementblok. Beide deelposten zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.
Verankeringen - verlengen groutankers
5.60. [A] heeft in opdracht van Saturn een damwandverankering door middel van groutankers aangebracht. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden bleken de aangebrachte ankers te weinig trekkracht te hebben. De oorzaak van het niet halen van de vereiste trekkracht was in de visie van [A] de aanwezigheid van (zeer) fijn zand in de bovenste 1 à 2 meter van het ter plaatse aanwezige pleistocene zandpakket. Na verlenging van de groutprop bleken de ankers wel te voldoen. [A] stelt dat de meerkosten van het verlengen van de ankers € 114.198,00 hebben bedragen.
5.61. Als grondslag voor dit deel van het gevorderde stelt [A] primair dat Saturn de uit de AVOK voortvloeiende verplichting dient na te komen om aan [A] een vergoeding te betalen voor extra kosten indien buiten de schuld van [A] vertraging optreedt. Subsidiair stelt [A] dat Saturn toerekenbaar tekort schiet in het nemen van verantwoordelijkheid voor voorgeschreven constructies en werkwijzen (paragraaf 5 lid 2 UAV). Meer subsidiair grondt [A] dit deel van het gevorderde op de stelling dat sprake was van verschillen tussen tijdens de uitvoering blijkende en de redelijkerwijs te verwachten toestand (paragraaf 29 lid 3 UAV). Nog meer subsidiair stelt [A] dat sprake is van kostenverhogende omstandigheden die haar recht geven op bijbetaling (paragraaf 47 lid 1 UAV). In verband met een en ander stelt [A] dat Saturn de verantwoordelijkheid draagt omdat de bodemsamenstelling een gegeven is en Saturn het type verankering en de aanbrenghoogte van de bovenkant van het verankeringslichaam heeft voorgeschreven.
5.62. De rechtbank is van oordeel dat de door [A] gestelde meerkosten geen stagnatieschade vormen als bedoeld op pagina 4 van de AVOK onder C sub 6 (zie hiervoor onder 5.19). De claim van [A] betreft meerkosten voortvloeiende uit het verlengen van het door haar gekozen type ankers in verband met een grondsamenstelling die kennelijk anders was dan zij had verwacht. De vermelding in de AVOK dat in de begroting van [A] niet waren begrepen "vertragingen en stilstand buiten schuld [A], bijvoorbeeld als gevolg van obstakels, verkeer, puin, calamiteiten" vormt onvoldoende basis voor honorering van een dergelijke claim. [A] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op deze grondslag ter onderbouwing van dit deel van haar vordering kunnen rechtvaardigen.
5.63. Waar [A] stelt dat Saturn het type verankering heeft voorgeschreven, miskent zij dat vast staat dat in het bestek een verankering van het type schroefanker of gelijkwaardig werd voorgeschreven. Weliswaar is Saturn - dat wil zeggen: de Gemeente - akkoord gegaan met de door [A] gewenste toepassing van groutankers in plaats van schroefankers, maar dat betekent niet dat Saturn de groutankers zoals [A] die wenste toe te passen heeft voorgeschreven. Saturn heeft door in te stemmen met de toepassing van groutankers niet de verantwoordelijkheid voor die keuze van [A] overgenomen, in die zin dat indien de groutankers in de praktijk toch geen voldoende mate van trekkracht zouden blijken te hebben dit voor risico van Saturn zou komen.
5.64. Saturn wijst er terecht op dat zij geen aanbrengdiepte van de ankers heeft voorgeschreven en dat [A] verantwoordelijk was voor het ontwerp van de groutankers die zij wenste toe te passen. Saturn heeft voorts onbetwist gesteld dat de in het bestek genoemde schroefankers doorgaans meer draagvermogen hebben bij dezelfde lengte. Dat de groutankers dienden te worden aangepast omdat de houdkracht op locaties lager bleek te zijn dan op basis van gemaakte berekeningen verwacht, komt onder deze omstandigheden voor rekening van [A]. Kennelijk waren de groutankers zoals [A] die oorspronkelijk wenste toe te passen niet in relevante zin gelijkwaardig aan de in het bestek voorgeschreven schroefankers.
5.65. Wat er ook zij van de stellingen van [A] over de bodemgesteldheid op de plaats waar de groutankers werden geplaatst, Saturn was niet verantwoordelijk voor de invloed van de bodemgesteldheid op die door [A] gekozen wijze van uitvoering. [A] heeft bovendien geen feiten gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de toestand van de bodem zodanig afweek van hetgeen [A] redelijkerwijs had mogen verwachten, dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor rekening van [A] dienen te komen. Een professionele en gespecialiseerde partij als [A] dient er rekening mee te houden dat grondlagen van soortgelijke samenstelling (zoals hier: de Pleistocene zandlaag) op verschillende locaties niet zonder meer dezelfde eigenschappen hebben en dat de eigenschappen van grondlagen op een bepaalde locatie in de praktijk kunnen blijken af te wijken van hetgeen men daar op voorhand op basis van de beschikbare informatie van zou verwachten. Uit de stellingen van [A] kan niet worden afgeleid dat de situatie in dit geval zeer extreem of bijzonder was. Dat het zand eigenschappen zou kunnen hebben die de trekkracht van de ankers die [A] wenste toe te passen negatief zouden kunnen beïnvloeden, was een voor [A] voorzienbaar risico. In de gegeven omstandigheden is het dan ook niet onredelijk dat de gevolgen daarvan voor rekening van [A] komen.
5.66. Evenmin is sprake van relevante kostenverhogende omstandigheden in de zin van paragraaf 47 lid 1 UAV. Dit zou omstandigheden moeten betreffen van dien aard dat bij het tot stand komen van de overeenkomst [A] geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat zij zich zouden voordoen. Bovendien zouden de omstandigheden [A] niet moeten kunnen worden toegerekend en zouden zij de kosten van het werk aanzienlijk moeten verhogen. De omstandigheden kunnen [A] echter wel worden toegerekend en van aanzienlijke verhoging van de kosten van het werk ten opzichte van de in het bestek voorziene werkwijze (schroefankers of gelijkwaardig) was geen sprake. Bovendien zijn de door [A] gestelde meerkosten (€ 114.198,00) ten opzichte van de aanneemsom (€ 14.275.000,00) van relatief beperkte omvang.
5.67. Nu geen van de gestelde gronden toewijzing van dit deel van het gevorderde kan dragen, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.
Verankeringen - boren door kalkcement
5.68. [A] stelt dat het door haar voorziene en door Saturn goedgekeurde materieel niet toereikend was om ankers aan te brengen in een - in opdracht van de Gemeente - door Saturn aangebracht kalkcementblok. Om de ankers te kunnen aanbrengen, heeft [A] haar methode moeten aanpassen. De oorzaak van de problemen was in de visie van [A] dat Saturn extra cement heeft toegepast als gevolg waarvan het kalkcementblok niet een hardheid verkreeg die vergelijkbaar was met stevige klei, zoals het bestek voorschreef (minimaal 150 kPa), maar een hardheid die vergelijkbaar is met die van een blok beton. De kosten als gevolg van productieverlies en het aanpassen van de werkmethode om de verankeringen in het kalkcementblok te kunnen aanbrengen, hebben volgens de stellingen van [A] € 73.365,00 bedragen.
5.69. Als grondslag voor dit deel van het gevorderde stelt [A] primair dat Saturn de uit de AVOK voortvloeiende verplichting dient na te komen om aan [A] een vergoeding te betalen voor extra kosten indien buiten de schuld van [A] vertraging optreedt. Subsidiair stelt [A] dat Saturn toerekenbaar tekort schiet in het nemen van verantwoordelijkheid voor voorgeschreven constructies en werkwijzen (paragraaf 5 lid 2 UAV). Meer subsidiair grondt [A] dit deel van de vordering op de stelling dat sprake was van verschillen tussen tijdens de uitvoering blijkende en de redelijkerwijs te verwachten toestand (paragraaf 29 lid 3 UAV). Nog meer subsidiair stelt [A] dat sprake is van kostenverhogende omstandigheden die haar recht geven op bijbetaling (paragraaf 47 lid 1 UAV).
5.70. De rechtbank is van oordeel dat de door [A] gestelde meerkosten geen stagnatieschade vormen als bedoeld op pagina 4 van de AVOK onder C sub 6 (zie hiervoor onder 5.19). De vermelding in de AVOK dat in de begroting van [A] niet waren begrepen "vertragingen en stilstand buiten schuld [A], bijvoorbeeld als gevolg van obstakels, verkeer, puin, calamiteiten" kan geen basis vormen voor een claim ter zake van meerkosten ter zake van het aanpassen van een werkmethode, welke aanpassing noodzakelijk was omdat het kalkcement harder bleek te zijn dan [A] had verwacht. [A] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op deze grondslag ter onderbouwing van dit deel van haar vorderingen kunnen rechtvaardigen.
5.71. De overige gestelde grondslagen kunnen evenmin een basis vormen voor dit deel van het gevorderde. Tijdens de pleidooien is van de zijde van Saturn toegelicht dat zij het kalkcement niet harder heeft gemaakt dan nodig. In het bestek was een minimale hardheid van het kalkcement van 150 kPa voorgeschreven. Die hardheid diende op het moment van beproeven overal minimaal aanwezig te zijn. Het proces van verharding van het kalkcement zet zich nadien nog voort. Het kalkcement kan uiteindelijk aanzienlijk harder worden dan de in het bestek voorgeschreven minimale hardheid. Voor [A] was op grond van de inhoud van het bestek voorzienbaar dat het kalkcement (aanzienlijk) harder zou kunnen zijn dan het voorgeschreven minimum van 150kPa op het uit het bestek voortvloeiende toetsingsmoment. Hoewel [A] daartoe in de gelegenheid was, heeft zij deze stellingen tijdens de pleidooien niet weersproken.
5.72. De rechtbank is van oordeel dat [A] haar impliciete stelling dat zij er op grond van het bestek op mocht vertrouwen dat het kalkcement niet harder zou zijn dan de in het bestek voorgeschreven minimale hardheid onvoldoende heeft onderbouwd. Immers, indien Saturn een minimale hardheid van al het kalkcement op een bepaald moment diende te kunnen garanderen, was voor [A] kenbaar dat Saturn rekening zou dienen te houden met een bepaalde standaardafwijking teneinde al het aan te brengen kalkcement aan die minimumnorm te kunnen laten voldoen. [A] diende derhalve rekening te houden met de mogelijkheid dat het kalkcement op bepaalde plaatsen aanzienlijk harder zou kunnen zijn dan het voorgeschreven minimum. Ook met de mogelijkheid van het zich voortzetten van het proces van verharding diende [A] rekening te houden. Voor zover [A] ervan meende te kunnen uitgaan dat de voorgeschreven minimale hardheid van 150 kPa nergens in belangrijke mate zou worden overschreden, lag het op haar weg voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst bij Saturn te verifiëren of die veronderstelling juist was. Gesteld noch gebleken is dat [A] hiernaar enig onderzoek heeft verricht. Indien [A] haar keuze voor een methode om de ankers aan te brengen heeft gebaseerd op ongerechtvaardigd vertrouwen dat het kalkcement niet (veel) harder zou zijn dan het in het bestek genoemde minimum komt dat voor haar risico. Dat Saturn heeft ingestemd met de - nadien als gevolg van de hardheid van het kalkcement niet geschikt gebleken - methode die [A] wenste toe te passen om de ankers aan te brengen, doet daar niet aan af.
5.73. Dit deel van het gevorderde zal worden afgewezen.
Schoorstempels
5.74. De vijfde post die deel uitmaakt van de vordering betreft door [A] aan te brengen stempelramen. [A] stelt dat in het bestek met betrekking tot het aanbrengen van stempelramen op de locaties Statenweg en Conradstraat is voorgeschreven dat schoorstempels op de kopwanden dienden te worden toegepast. Op de locatie SFD is in de visie van [A] geen toepassing van schoorstempels op de kopwanden voorgeschreven. In overeenstemming hiermee ging [A] er bij het sluiten van de overeenkomst van uit dat de toepassing van schoorstempels op de kopwanden op de locatie SFD niet nodig was. Na het sluiten van de overeenkomst heeft [A] uit berekeningen ten behoeve van de stempelramen afgeleid dat ook op de locatie SFD toepassing van schoorstempels op de kopwanden nodig was. De krachten op de kopwanden konden in de visie van [A] niet op een andere manier worden opgevangen. [A] stelt dat Saturn haar vervolgens opdracht heeft gegeven om op de locatie SFD schoorstempels op de kopwanden toe te passen. [A] stelt dat de kosten daarvan € 173.638,06 hebben bedragen.
5.75. Als grondslag voor dit deel van het gevorderde stelt [A] primair dat Saturn wanprestatie pleegde door [A] niet te informeren over het bij Saturn reeds voor het sluiten van de overeenkomst met [A] bekende feit dat de Gemeente eiste dat ook op de locatie SFD schoorstempels dienden te worden toegepast. Subsidiair stelt [A] dat Saturn handelde in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat Saturn haar (precontractuele) waarschuwingsplicht, althans informatieplicht schond. Meer subsidiair stelt zij, op dezelfde gronden, dat Saturn onrechtmatig handelde. Meer meer subsidiair beroept [A] zich op een vergoedingsplicht op grond van paragraaf 36 UAV (bestekswijzigingen). Nog meer subsidiair beroept [A] zich op paragraaf 34 UAV (wijzigingen in de uitvoering). Opnieuw meer subsidiair vordert [A] nakoming van de in de AVOK tussen Saturn en [A] neergelegde verplichting van Saturn om een vergoeding te betalen voor extra kosten omdat het in de AVOK benoemde risico "diepwand maatvoering" is opgetreden. [A] stelt in dit verband dat het gestelde maximum van € 500.000,00 voor de vergoedingsplicht van Saturn bij het optreden van in de overeenkomst benoemde risico's te laag is. Dat maximum is in de visie van [A] niet van toepassing omdat een beroep van Saturn daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.76. De rechtbank is van oordeel dat [A] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Saturn een informatieplicht of een waarschuwingsplicht jegens haar heeft geschonden. Derhalve is er geen sprake van wanprestatie van Saturn of van een door Saturn jegens [A] gepleegde onrechtmatige daad. De rechtbank ziet ook niet in op welke wijze Saturn jegens [A] heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, nog afgezien van de vraag hoe dat de grondslag voor een rechtsvordering zou kunnen vormen. Van belang is in dit verband is dat gesteld noch gebleken is dat Saturn opzettelijk informatie voor [A] heeft achtergehouden, dan wel dat zij onjuiste informatie aan [A] heeft verstrekt. Het was aan [A] om voorafgaande aan de contractssluiting te beoordelen of zij de uit het bestek voor de aannemer voortvloeiende verplichtingen op basis van de door Saturn aan haar verstrekte informatie voldoende kon doorgronden. Voor zover zij daarbij beoordelingsfouten heeft gemaakt, komen die in beginsel voor haar risico.
5.77. In confesso is dat op grond van het bestek de aannemer de stempelramen diende te ontwerpen. Het bestek stelt hiertoe in beginsel slechts uitgangspunten. Het was aan de aannemer om het stempelraam zo te ontwerpen dat alle in het bestek vermelde krachten werden opgevangen. Beoordeling van de vraag of daarbij op de locatie SFD schoorstempels zouden worden toegepast, was in het bestek impliciet aan de aannemer gelaten. Het komt voor risico van [A] dat zij uit het feit dat in het bestek ten aanzien van de locatie SFD niet uitdrukkelijk het gebruik van schoorstempels was voorgeschreven te lichtvaardig heeft afgeleid dat de situatie ter plaatse in die zin anders was dan op de twee andere locaties, en dat de krachten op de locatie SFD zouden kunnen worden opgevangen zonder toepassing van schoorstempels.
5.78. [A] stelt als (meer) subsidiaire grondslagen voor dit onderdeel van haar vordering weliswaar dat zij aan de bestekseisen voldeed en dat sprake was van bestekswijzigingen of wijzigingen in de uitvoering, echter die stelling is in strijd met haar stelling dat de krachten volgens haar eigen berekeningen, kennelijk op basis van de aan het bestek ontleende gegevens, slechts konden worden opgevangen door schoorstempels toe te passen. Van een bestekswijziging of van een wijziging in de uitvoering was derhalve geen sprake.
5.79. De uiterst subsidiaire visie van [A] dat Saturn een vergoeding dient te betalen voor extra kosten omdat het in de AVOK benoemde risico "diepwand maatvoering" is opgetreden, is onvoldoende onderbouwd. Kennelijk heeft [A] op dit punt het bestek onjuist geïnterpreteerd. Niet is in te zien hoe dat kan leiden tot de conclusie dat zich het in de AVOK benoemde risico "diepwand maatvoering" heeft gerealiseerd. [A] heeft aan die conclusie geen begrijpelijke redenering ten grondslag gelegd, althans daartoe onvoldoende gesteld.
5.80. Dit deel van het gevorderde zal worden afgewezen.
Vervolg van de procedure
5.81. In afwachting van de hiervoor onder 5.24 en 5.25 genoemde akte en antwoordakte zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
in de vrijwaringszaak
5.82. Saturn grondt haar vordering in de vrijwaringszaak - samengevat - op de volgende stellingen. Saturn heeft van het door de Gemeente opgedragen werk het door [A] uit te voeren gedeelte naadloos - "back to back" - doorgecontracteerd aan [A]. Het resultaat is dat de onderaannemingsovereenkomst Saturn-[A] volledig overeenstemt met de hoofdaannemingsovereenkomst Gemeente-Saturn. Saturn heeft de claims van [A] steeds doorgeleid naar de Gemeente. De Gemeente is gehouden Saturn te vrijwaren nu de vordering van [A] is gebaseerd op - kort samengevat - afwijkingen van het door de Gemeente vervaardigde bestek en op anderszins in de risicosfeer van de Gemeente gelegen omstandigheden.
5.83. In het verlengde van het door Saturn in de vrijwaringszaak ingenomen standpunt zoals hiervoor weergegeven, verwijst Saturn ter onderbouwing van haar vordering in vrijwaring naar de processtukken die [A] in de hoofdzaak heeft genomen. Saturn heeft die stukken - voor zover zij op dat moment waren genomen - bij dagvaarding en bij conclusie van repliek in vrijwaring overgelegd en verzocht de inhoud daarvan als herhaald en ingelast te beschouwen.
5.84. Bij akte gedateerd 2 november 2011, maar genomen op 28 juni 2012, heeft Saturn in de vrijwaringszaak ook de door [A] in de hoofdzaak doorgevoerde grondslagwijziging overgenomen. Bij pleidooi heeft Saturn de gronden van de eis echter wederom verminderd. Zij laat de grondslag vallen die betrekking heeft op de tussen Saturn en [A] overeen¬gekomen "risicopot" (door de rechtbank in de hoofdzaak als risicoregeling aangeduid), nu de hoofdaannemingsovereenkomst anders dan de onderaannemingsovereenkomst niet in een dergelijke risicoregeling voorziet.
5.85. Tegen de wijziging van de gronden van de eis is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht die wijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal in vrijwaring derhalve recht doen op de eis en op de daarvoor aangevoerde gronden, zoals de gronden bij akte zijn vermeerderd, met inachtneming van de vervolgens bij pleidooi doorgevoerde vermindering.
5.86. Voor zover de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, behoeven de betreffende posten in deze vrijwaring uiteraard geen behandeling. Daarom dienen in vrijwaring slechts de post "Vastzittende voegenplanken" en de deelpost "Vibrocom-palen - verdichting" te worden beoordeeld. Beide posten zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.
Vastzittende voegenplanken
5.87. De rechtbank verwijst naar hetgeen in de hoofdzaak over deze post is overwogen. Voor zover de vordering van [A] op deze post betrekking heeft, acht de rechtbank deze in de hoofdzaak tot een nog vast te stellen bedrag toewijsbaar op basis van de tussen Saturn en [A] overeengekomen risicoregeling. In confesso is dat de Gemeente en Saturn geen risicoregeling zijn overeengekomen. Dat betekent dat de rechtbank in vrijwaring dient te beoordelen of de vordering op een van de overige door [A] in de hoofdzaak aangevoerde - en door Saturn in deze vrijwaring overgenomen - gronden kan worden gebaseerd. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is.
5.88. Diverse door Saturn van [A] overgenomen gronden kunnen evident niet tot toewijzing van enige vordering ten gunste van Saturn leiden. Zo heeft [A] dit deel van haar vordering primair gegrond op de stelling dat Saturn wanprestatie jegens haar pleegde of onrechtmatig jegens haar handelde of naliet door haar niet te waarschuwen voor door Saturn voorziene ernstige problemen met betrekking tot de voorgeschreven voegconstructie. Deze grondslag leent zich - evenals enkele andere grondslagen - niet voor toepassing op de verhouding tussen de Gemeente en Saturn. Overblijvende eventueel in aanmerking komende gronden betreffen een beroep van [A] op paragraaf 5 lid 2 UAV en een beroep op paragraaf 47 UAV. Die gronden zal de rechtbank hierna behandelen.
5.89. Op grond van paragraaf 5 lid 2 UAV draagt de opdrachtgever de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen, daaronder begrepen de invloed die daarop door de bodemgesteldheid wordt uitgeoefend. Dit betekent niet dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de invloed van de bodemgesteldheid op de uitvoering, maar slechts voor de invloed van de bodemgesteldheid op het ontwerp. De diepwanden zoals deze door de Gemeente zijn voorgeschreven zijn uitvoerbaar gebleken. Weliswaar verliep de uitvoering niet zonder complicaties, maar in feite betreft dit complicaties die door Saturn min of meer waren voorzien, die in de praktijk oplosbaar zijn gebleken en waarmee bij een complex werk als het onderhavige in redelijkheid rekening diende te worden gehouden. Dat het verwijderen van de voegenplanken de nodige tijd en inspanning zou kunnen vergen, was een redelijkerwijs voorzienbare omstandigheid die Saturn bij de inschrijving kon verdisconteren. De rechtbank ziet in paragraaf 5 lid 2 UAV in een geval als het onderhavige geen zelfstandige basis voor een vordering van Saturn op de Gemeente. De eventuele 'extra' tijd en inspanning die gemoeid waren met de verwijdering van de voegenplanken komen in de verhouding tussen de Gemeente en Saturn voor rekening en risico van Saturn.
5.90. Ook een beroep op paragraaf 47 UAV kan Saturn niet baten. De aanneemsom bedroeg in de verhouding tussen de Gemeente en Saturn € 177.800.000,00 exclusief BTW. Wat er ook zij van de door Saturn gestelde kostenverhogende omstandigheden, evident is dat de eventuele extra kosten voor het verwijderen van de voegenplanken de kosten van het werk niet aanzienlijk hebben verhoogd in de zin van paragraaf 47 UAV.
5.91. Nu de aangevoerde gronden dit deel van de vordering niet kunnen dragen, zal de vordering in zoverre worden afgewezen.
Vibrocom-palen - verdichting
5.92. De rechtbank verwijst ook ten aanzien van deze deelpost naar hetgeen daarover in de hoofdzaak is overwogen. In de hoofdzaak heeft de rechtbank deze post ten dele toewijsbaar geoordeeld, omdat Saturn ter zake van de vergoeding van dat gedeelte van deze post een door [A] van Saturn geëiste onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan. Nu vaststaat dat de Gemeente een vergelijkbare toezegging aan [A] en/of aan Saturn nimmer heeft gedaan, is dit deel van de vordering in vrijwaring niet op diezelfde grond toewijsbaar. Derhalve dient de rechtbank in vrijwaring te beoordelen of de vordering op een van de overige door [A] in de hoofdzaak aangevoerde - en door Saturn in deze vrijwaring overgenomen - gronden kan worden gebaseerd. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is op dezelfde gronden als hiervoor in de hoofdzaak weergegeven. Kort weergegeven komt dit in deze vrijwaringsprocedure neer op het volgende.
5.93. Het werk ten aanzien van de Vibrocom-palen is uitvoerbaar gebleken. Aan paragraaf 5 lid 2 UAV kan Saturn onder deze omstandigheden jegens de Gemeente niet zonder meer een aanspraak ontlenen op extra betalingen, louter omdat het werk meer tijd en kosten heeft gevergd dan Saturn, althans haar onderaannemer [A], kennelijk had voorzien.
5.94. Paragraaf 29 lid 3 UAV biedt evenmin een grondslag voor de vordering. Dat de grond door en tijdens de werkzaamheden in verdergaande mate verdichtte dan [A] voorafgaande aan het werk had verwacht, betekent niet zonder meer dat de verschillen zodanig van aard zijn dat de gevolgen daarvan in de verhouding tussen de Gemeente en Saturn in de zin van paragraaf 29 lid 3 UAV redelijkerwijs niet voor rekening van Saturn dienen te komen. Ook in dit verband is van belang dat hier sprake is van de aanbesteding van een werk tegen een aanneemsom van € 177.800.000,00. Bij aanbesteding van een dergelijk omvangrijk en kostbaar werk rechtvaardigt niet ieder tijdens de uitvoering blijkend detailverschil in de toestand van de grond ten opzichte van de (redelijkerwijs) verwachte toestand een aanspraak op bijbetaling van de (hoofd-)aannemer. Een bepaalde mate van risico mag geacht worden in de aanneemsom te zijn verdisconteerd.
5.95. Aan het beroep van Saturn op paragraaf 47 UAV staat ook in dit geval reeds in de weg dat de door Saturn gestelde kostenverhogende omstandigheden de kosten van het werk niet aanzienlijk verhogen.
5.96. Ook ten aanzien van deze deelpost dient de vordering in vrijwaring derhalve te worden afgewezen.
Vervolg van de procedure
5.97. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de vordering in vrijwaring zal worden afgewezen. Saturn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in vrijwaring worden veroordeeld. Omdat het in verband met een eventueel hoger beroep de voorkeur verdient dat in de procedure in de hoofdzaak en in de procedure in vrijwaring gelijktijdig eindvonnis wordt gewezen, zal de rechtbank hierna in het dictum (ook) de beslissing in vrijwaring aanhouden.
6. De beslissing
De rechtbank,
in de hoofdzaak
6.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 17 oktober 2012 voor een akte na tussenvonnis aan de zijde van (eerst) [A] teneinde zich uit te laten als onder 5.25 hiervoor vermeld,
in de hoofdzaak en in vrijwaring
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. Th. Veling en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2012.
[1729/1980/2148]