Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/4243
uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 oktober 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam], te [plaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. M.P. de Klerk,
en
de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: R.A. Huiskens en mr. E Kieboom.
Procesverloop
Bij besluit van 13 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de op 16 juli 2012 ontvangen aanvraag van verzoekster om te worden toegelaten tot de veiling ten behoeve van de vergunning voor frequentieruimte in de 800, 900 en 1800 MHz niet in behandeling genomen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende te bepalen dat de aanvraag alsnog in behandeling wordt genomen, dan wel dat verzoekster aan de Multibandveiling kan deelnemen in afwachting van de definitieve beslissing op het bezwaar, dan wel dat deze veiling wordt uitgesteld totdat definitief zal zijn beslist op het bezwaar. Verzoekster heeft dit verzoek bij brief van 12 oktober 2012 gespecificeerd in die zin dat zij primair verzoekt verweerder te veroordelen haar toe te laten tot de Multibandveiling, subsidiair verzoekt verweerder te veroordelen de Multibandveiling op te schorten tot er in de hoofdzaak zal zijn beslist en meer subsidiair verzoekt verweerder te veroordelen een aantal specifiek genoemde vergunningen uit te veiling te halen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2012. Voor verzoekster is verschenen haar gemachtigde alsmede [naam] en [naam], directeuren van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1 Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de aanvraag van verzoekster niet voldoet aan de vereisten gesteld in artikel 8, tiende en veertiende lid, van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 800, 900 en 1800 MHz (Stcrt. 2012, nr. 392, hierna: de Regeling). Verweerder heeft op grond van artikel 10, zevende lid, van de Regeling in samenhang met artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de aanvraag van verzoekster niet in behandeling genomen.
2 In artikel 2, derde lid, van de Regeling is bepaald dat de vergunningen A1 en A2 uitsluitend worden verleend aan nieuwkomers. Deze reservering heeft als doel om toetredingsmogelijkheden voor nieuwkomers te creëren en daarmee effectieve concurrentie op landelijk niveau, ook op de lange termijn, tussen aanbieders van elektronische communicatiediensten, te bevorderen.
Degene die voor een vergunning in aanmerking wil komen dient een aanvraag in (artikel 8, eerste lid, van de Regeling). De aanvraag bevat de gegevens en bescheiden, bedoeld in bijlage I, en wordt overeenkomstig het model in die bijlage ingedeeld (artikel 8, tiende lid, van de Regeling). Op het tijdstip, bedoeld in artikel 9, eerste lid, heeft de aanvrager overeenkomstig artikel 15 een bedrag tot zekerheid van de gestanddoening van zijn bieding gedaan.
Artikel 15, eerste lid, van de Regeling bepaalt dat iedere deelnemer een bedrag tot zekerheid van de gestanddoening van zijn bieding voldoet. Indien de aanvraag van een deelnemer betrekking heeft op een vergunning A1, bedraagt het bedrag, bedoeld in het eerste lid,
€ 35.000.000 per aangevraagde vergunning A1. Indien de aanvraag van een deelnemer betrekking heeft op een vergunning A2, bedraagt het bedrag, bedoeld in het eerste lid,
€ 28.900.000 per aangevraagde vergunning A2 (artikel 15, tweede en derde lid, van de Regeling).
Ingevolge artikel 10, derde lid, van de Regeling deelt de Minister, indien de aanvrager niet heeft voldaan aan de in artikel 8, tiende lid, gestelde eisen en het in artikel 8, veertiende lid, gestelde vereiste, dit de aanvrager mee en stelt hij de aanvrager in de gelegenheid het verzuim te herstellen. In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat de aanvrager gedurende zeven werkdagen, te rekenen vanaf de dag nadat de mededeling, bedoeld in het derde lid, is verstuurd, de gelegenheid heeft het verzuim te herstellen. Indien het verzuim binnen de termijn niet is hersteld of de aanvraag na herstel niet voldoet aan de in artikel 8, tweede, derde, negende, tiende, elfde, dertiende of veertiende lid, gestelde eisen, kan de minister besluiten de aanvraag overeenkomstig artikel 4:5 van de Awb niet te behandelen (artikel 10, zevende lid, van de Regeling).
Artikel 4:5, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. Ingevolge het vierde lid van dit artikel wordt een besluit om de aanvraag niet te behandelen aan de aanvrager bekendgemaakt binnen vier weken nadat de aanvraag is aangevuld of nadat de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.
3 Uit het bestreden besluit blijkt dat het niet in behandeling nemen van de aanvraag ook ziet op het niet voldoen aan de in artikel 8, tiende lid, van de Regeling gestelde eis. In onderdeel B.1 “Vergunningen waarop de aanvraag betrekking heeft” van bijlage I van de aanvraag correspondeert het aantal aangevraagde activiteitspunten niet met het aangevraagde aantal vergunningen en verweerder heeft vastgesteld dat verzoekster dit verzuim niet heeft hersteld.
3.1 Het bezwaar en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening richten zich alleen tot het verzuim inzake artikel 8, veertiende lid, van de Regeling (zekerheidstelling). Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat uitsluitend de onjuiste vermelding van het aantal activiteitspunten, niet tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag zal leiden. De voorzieningenrechter ziet in de beperking door verzoekster tot de gevraagde zekerheidstelling derhalve geen aanleiding voor twijfel aan het procesbelang van verzoekster bij onderhavige procedure.
4 Het betoog van verzoekster strekt ertoe dat de bepaling aangaande de van haar verlangde zekerheidstelling zoals die in de Regeling is opgenomen onverbindend is. In dat geval zou er geen sprake zijn van een verzuim.
4.1 De Regeling is een algemeen verbindend voorschrift. Naar vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (onder meer de uitspraak van 3 september 2010, LJN: BO1043) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
5 Verzoekster betoogt dat er sprake is van strijd met de algemene rechtsbeginselen, te weten het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur en het evenredigheidsbeginsel.
Verzoekster verzet zich niet tegen het voorschrift om zekerheid te stellen. Zij acht het onderscheid dat daarbij wordt gemaakt tussen nieuwkomers en bestaande aanbieders niet gerechtvaardigd.
5.1 De zekerheid die wordt verlangd van deelnemers die een aanvraag voor de vergunning A1 en/of A2 hebben gedaan, de voor nieuwkomers gereserveerde vergunningen, dienen voor een vast bedrag zekerheid te stellen, ter hoogte van de reserveprijs van deze vergunningen. Voor de aanvragen die betrekking hebben op de – niet voor nieuwkomers gereserveerde – overige vergunningen wordt zekerheid verlangd ter hoogte van een bedrag per activiteitspunt (variërend van € 200.000 tot € 400.000 per activiteitspunt), zie artikel 15, vierde tot en met zesde lid, van de Regeling. In de toelichting op de Regeling is daarover opgenomen dat nieuwkomers zich nog moeten bewijzen: de exclusieve reservering voor nieuwkomers van de vergunningen A1 en A2 (in frequentiebanden waar bovendien naar verwachting de schaarste groot zal zijn), rechtvaardigt de eis dat zij in ieder geval in staat zijn de reserveprijs voor deze vergunningen te betalen.
5.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid of strijd met het verbod van willekeur. Zij heeft hiertoe het volgende overwogen.
Verweerder heeft ter zitting betoogd dat het bij de Multibandveiling gaat om veiling van frequentieruimte die zeer schaars, waardevol en economisch en maatschappelijk belangrijk is. Van aanvragers van vergunningen mag dan ook worden verwacht dat zij serieuze partijen zijn in deze veilingprocedure, waarmee wordt bedoeld dat het partijen zijn die hun biedingen in de veiling gestand kunnen doen. Het beoordelen van een businessplan is niet aan de orde bij de veilingprocedure. Het doel van het stellen van de eis tot zekerheid is om enige zekerheid te hebben dat een aanvrager van een vergunning zijn bod in de veiling gestand kan doen. Gelet hierop is de zekerheidstelling voor nieuwkomers gelijk aan de reserveprijs van de vergunningen A1 en A2. De reserveprijs is de startprijs in de eerste biedronde van de veiling, die dus ten minste voor deze vergunningen dient te worden betaald. Door de hoogte van de verlangde zekerheidstelling ontstaat daadwerkelijk de gewenste zekerheid. Deze voorkomt naar verwachting dat een aanvrager een niet serieus financieel bod uitbrengt. Indien een deelnemer aan de veiling biedingen doet terwijl hij zijn geboden veilingprijs niet zou kunnen voldoen, kan dit prijsopdrijvend werken waardoor andere partijen te veel betalen. Dat kan een eerlijk verloop van de veilingprocedure frustreren en dat dient te worden voorkomen.
Gelet op het voorgaande alsmede op de doelstelling om (ook op lange termijn) effectieve concurrentie op landelijk niveau tussen aanbieders van elektronische communicatiediensten te bevorderen, op het gegeven dat nieuwkomers meer moeten investeren om een netwerk op te bouwen en op de verplichting tot ingebruikname die aan de vergunning is verbonden, hetgeen ook investeringen vereist (zie “Strategische nota mobiele communicatie van december 2010”), is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in redelijkheid van nieuwkomers de (hogere) zekerheidstelling kan vragen. De voorzieningenrechter neemt hierbij ook in aanmerking dat op grond van de Regeling binnen twee weken na de veiling voor de verworven vergunningen dient te worden betaald. Ten slotte stelt de voorzieningenrechter vast dat in de Parlementaire Geschiedenis in aanloop naar de Multibandveiling de zekerheidstelling voor nieuwkomers niet aan de orde is geweest. Uit hetgeen wel aan de orde is geweest (en heeft geleid tot de reservering van de vergunningen A1 en A2 voor nieuwkomers) kan - anders dan verzoekster stelt en wat daar verder ook van zij - niet de conclusie worden getrokken dat van nieuwkomers niet een zekerheidstelling ter hoogte van de reserveprijs mag worden gevraagd.
6 Verzoekster stelt voorts dat sprake is van onevenredigheid door de hoogte van de zekerheidsstelling. De hoogte van de voorgeschreven zekerheidsstelling houdt verband met de geschatte marktwaarde van de betreffende vergunning, waarop de reserveprijs is gebaseerd. Verzoekster stelt dat de reserveprijs niet juist is berekend. Een realistische inschatting van de waarde is volgens haar circa 31 miljoen euro en de daarbij behorende reserveprijs zou € 9 miljoen dan bedragen. Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat een bankgarantie voor het bedrag aan zekerheidstelling onevenredig hoge kosten met zich meebrengt, kosten die bestaande aanbieders niet hoeven te dragen.
6.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat de hoogte van de zekerheidstelling voor de vergunningen A1 en A2 is gekoppeld aan de hoogte van de reserveprijs voor deze vergunningen. De hoogte van de voorgeschreven zekerheidstelling houdt verband met de geschatte marktwaarde van de betreffende vergunningen. De reserveprijs is gesteld op 30% van deze geschatte waarde. Verweerder heeft zich daarbij gebaseerd op het advies “Veiling van vergunningen 800, 900, 1800 MHz” van 31 januari 2011 van Centre for Research in Experimental Economics and Political Decision Making (Creed). Verzoekster stelt dat de reserveprijs onjuist is berekend en heeft ter zitting nog gesteld dat de vergunning [X] niet schaars is. Dit laatste is door verweerder ter zitting uitdrukkelijk betwist. Verzoekster onderbouwt beide stellingen echter niet. Het ter zitting verwijzen naar een, niet overgelegd, rapport van Van Damme, dat dateert uit 2000 en niet ziet op de huidige situatie, is in dat verband onvoldoende. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich bij het vaststellen van de reserveprijzen in redelijkheid kunnen baseren op het advies van CREED.
6.2 De voorzieningenrechter volgt verzoekster evenmin in haar stelling dat er sprake is van onevenredigheid door de kosten die zijn verbonden aan het stellen van de bankgarantie. De voorzieningenrechter verenigt zich met verweerders betoog ter zitting dat de kosten van de zekerheidstelling bezien dienen te worden in het licht van de kosten voor het participeren aan de veiling. De startprijs voor de vergunningen bedraagt vele miljoenen euro’s en volgens de veilingregels is (zelfs) een verhoging met 100% in een volgende biedronde mogelijk (biedincrement). Er zijn bovendien minstens twee andere nieuwkomers die de zekerheid hebben gesteld, aldus verweerder. Het voordeel van de reservering van de vergunningen wordt niet teniet gedaan door de kosten gemoeid met het stellen van de bankgarantie.
7 Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de thans in geding zijnde bepalingen van de Regeling de exceptieve toets kunnen doorstaan.
8 Vaststaat dat verzoekster noch bij de aanvraag, noch tijdens de gelegenheid tot herstel zekerheid heeft gesteld. Verweerder was derhalve op grond van artikel 10, zevende lid, van de Regeling in samenhang met artikel 4:5 van de Awb bevoegd de aanvraag van verzoekster niet in behandeling te nemen. Bij toepassing van artikel 4:5 van de Awb zal verweerder, indien zich een situatie als de onderhavige voordoet, een afweging van belangen dienen te maken. Aan het belang van verweerder (uitsluiten van aanvragers die niet over voldoende middelen beschikken om hun bieding gestand te doen) ten opzichte van verzoekster, komt een zodanig gewicht toe dat verweerder de aanvraag van verzoekster in dit geval buiten behandeling heeft kunnen laten.
9 Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
10 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis- van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.