Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 19 september 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 376975 / HA ZA 11-965 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SANITAS INSPECTIES & ANALYSES B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
advocaat mr. P. Smit,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 385629 / HA ZA 11-1830 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
advocaat mr. W.A.M. Rupert,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Hoornaar,
gedaagde,
advocaat mr. L. Hennink.
Partijen zullen hierna Sanitas, [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] en [gedaagde in zaak 11-1830] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 oktober 2011, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de brief van mr. Smit van 20 januari 2012, met bijlagen;
- de akte houdende wijziging grondslag van eis van 8 februari 2012;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 8 februari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 oktober 2011, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 8 februari 2012.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak
3.1. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] houdt zich onder meer bezig met de bemiddeling in en advisering bij (het aangaan en beheren van) verzekeringen. Een van haar cliënten is Sanitas.
3.2. [gedaagde in zaak 11-1830] verzorgt de salarisadministratie en boekhouding van Sanitas.
3.3. Met ingang van 1 april 2009 heeft Sanitas – met toestemming van het CWI – het dienstverband met haar werkn[A], hierna: [A], beëindigd. In de door (de advocaat van) Sanitas aan het CWI gerichte brief d.d. 7 januari 2009, waarin Sanitas het CWI om toestemming heeft verzocht voor de opzegging, heeft Sanitas vermeld dat [A] sinds 10 september 2007 van het UWV een Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten-uitkering, hierna: WGA-uitkering, ontvangt. De in die brief aangevoerde reden voor de opzegging van het dienstverband betreft de langdurige arbeidsongeschiktheid van [A].
3.4. Op 13 oktober 2009 heeft [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] op verzoek van Sanitas een digitaal aanvraagformulier bij ASR Schadeverzekering N.V., hierna: ASR, ingediend voor een WGA Eigen Risico verzekering, hierna: de verzekering, met ingang van 1 januari 2010.
3.5. Sanitas heeft – eveneens op 13 oktober 2009 – met een daartoe bestemd formulier bij de Belastingdienst het eigenrisicodragerschap voor de WGA met ingang van 1 januari 2010 aangevraagd. Dit formulier is ondertek[B], directeur van Sanitas. Op dit formulier staat – voor zover thans relevant – het volgende vermeld:
“(…) Als eigenrisicodrager voor de WGA neemt u toekomstige WGA-uitkeringen van (ex-) werknemers over van UWV (…).”
3.6. Op 13 oktober 2009 is het polisblad van de verzekering door ASR afgegeven. Op het daarbij behorende clausuleblad staat het volgende vermeld:
“(…) Op deze polis is het inlooprisico verzekerd vanaf 13 oktober 2009. Dit voor schadegevallen waarvan de eerste ziektedag op of na 13 oktober 2009 is ontstaan.”
3.7. Bij brieven van 18 en 25 mei 2010 heeft het UWV aan Sanitas meegedeeld dat Sanitas, nu zij sinds 1 januari 2010 eigenrisicodrager voor de WGA is, de door het UWV aan Sanitas’ ex-werknemer [A] vanaf 1 januari 2010 betaalde en nog te betalen WGA-uitkeringen aan het UWV dient terug te betalen.
3.8. Sanitas heeft tegen de in 3.7 genoemde besluiten bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Ook het daartegen ingestelde hoger beroep is afgewezen.
3.9. Bij brief d.d. 2 juni 2010 heeft Sanitas [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] meegedeeld dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] een fout heeft gemaakt door Sanitas te adviseren om eigenrisicodrager te worden voor de WGA. Sanitas heeft [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] in die brief aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van dit foute advies.
4. De feiten in de vrijwaringszaak
4.1. De hiervoor onder 3.1, 3.2, 3.5, 3.6 en 3.9 genoemde feiten staan tevens vast in de vrijwaringszaak.
4.2. Bij brief d.d. 13 mei 2011 heeft [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] [gedaagde in zaak 11-1830] aansprakelijk gesteld voor de schade die voor [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] mogelijk voortvloeit uit de vordering die Sanitas tegen [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] aanhangig heeft gemaakt.
5. De vordering in de hoofdzaak
5.1. Sanitas vordert – na eiswijziging – een verklaring voor recht dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door haar te adviseren om eigenrisicodrager voor de WGA te worden, terwijl [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] haar niet gewezen heeft op het feit dat [A] een WGA-uitkering ontving en daarvoor geen dekkende verzekering kon worden afgesloten. Voorts vordert Sanitas dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] veroordeelt tot betaling aan Sanitas van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, alsmede [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] veroordeelt in de kosten van de procedure.
5.2. Sanitas stelt daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende:
a. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft Sanitas geadviseerd eigenrisicodrager voor de WGA te worden. Sanitas heeft dit advies opgevolgd. Nu [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] evenwel wist, althans behoorde te weten, dat [A] een WGA-uitkering ontving, had zij Sanitas erop moeten wijzen wat de gevolgen daarvan waren voor het eigenrisicodragerschap. Dit heeft [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] evenwel nagelaten. Die gevolgen bestaan eruit dat de vanaf 1 januari 2010 door het UWV aan [A] betaalde en te betalen WGA-uitkeringen voor rekening van Sanitas komen, nu die uitkeringen niet door de verzekering van ASR worden gedekt.
b. Door aldus te handelen is [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] jegens Sanitas toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon, althans heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens Sanitas.
c. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] is aansprakelijk voor de door Sanitas als gevolg van de handelwijze van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] geleden en nog te lijden schade. Nu de omvang van die schade nog niet vaststaat, vordert Sanitas een veroordeling tot het betalen van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
6. Het verweer in de hoofdzaak
6.1. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Sanitas in de kosten van deze procedure en de kosten van de vrijwaringsprocedure tegen [gedaagde in zaak 11-1830], een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
6.2. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] legt aan haar verweer – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag:
a. Primair betwist [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] dat zij tekort geschoten is in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon, althans dat zij onrechtmatig jegens Sanitas heeft gehandeld. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft Sanitas niet geadviseerd om een WGA eigenrisicodragerverzekering af te sluiten. Sanitas heeft die beslissing zelf genomen.
b. Subsidiair voert [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] aan dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Sanitas. Sanitas en [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] hebben in gelijke mate aan de schade bijgedragen. Dit betekent dat de schadevergoedingsplicht van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] dienovereenkomstig dient te worden verminderd.
c. Er is geen reden voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, nu de schade (deels) in de onderhavige procedure kan worden begroot.
7. De vordering in de vrijwaringszaak
7.1. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in zaak 11-1830] veroordeelt – kort samengevat – tot betaling aan [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] van het bedrag dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] aan Sanitas zal moeten betalen in de hoofdzaak, althans [gedaagde in zaak 11-1830] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] van 80% van het bedrag dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] gehouden zal zijn aan Sanitas te betalen in de hoofdzaak, alsmede [gedaagde in zaak 11-1830] te veroordelen in de kosten van de procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaring.
7.2. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] voert daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aan:
a. Indien komt vast te staan dat sprake is van een beroepsfout van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830], is ook sprake van een beroepsfout van [gedaagde in zaak 11-1830]. [gedaagde in zaak 11-1830] heeft Sanitas geadviseerd een WGA eigenrisicodragerverzekering af te sluiten. [gedaagde in zaak 11-1830] heeft nagelaten Sanitas op alle consequenties van die overstap te wijzen, waaronder de consequenties voor de WGA-uitkeringen aan reeds arbeidsongeschikte (ex-)werknemers zoals [A].
b. Het voorgaande betekent dat, indien de rechtbank de vordering in de hoofdzaak toewijst, [gedaagde in zaak 11-1830] en [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Sanitas.
c. Gezien [gedaagde in zaak 11-1830]’ bijdrage dient de schade in de onderlinge verhouding tussen [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] en [gedaagde in zaak 11-1830] geheel, althans voor 80%, voor rekening van [gedaagde in zaak 11-1830] te komen.
8. Het verweer in de vrijwaringszaak
8.1. [gedaagde in zaak 11-1830] voert verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] in de proceskosten.
8.2. [gedaagde in zaak 11-1830] legt aan zijn verweer – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag:
a. [gedaagde in zaak 11-1830] heeft Sanitas niet geadviseerd eigen risicodrager voor de WGA te worden. [gedaagde in zaak 11-1830] heeft Sanitas enkel meegedeeld dat het worden van eigen risicodrager wellicht een mogelijkheid zou zijn om kosten te besparen. [gedaagde in zaak 11-1830] heeft Sanitas geadviseerd zich hierover nader te laten adviseren door een specialist.
b. Zelfs indien het ervoor gehouden zou worden dat [gedaagde in zaak 11-1830] Sanitas heeft geadviseerd eigenrisicodrager voor de WGA te worden, dan geldt dat Sanitas zich daarna tot [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft gewend. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] had Sanitas een juist advies behoren te geven, ongeacht het eerdere advies dat Sanitas van [gedaagde in zaak 11-1830] had gekregen.
9. De beoordeling in de hoofdzaak
Toerekenbare tekortkoming
9.1. Als uitgangspunt heeft het volgende te gelden. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Tot de taken van een assurantietussenpersoon behoort het geven van advies over de te sluiten verzekering. De vraag die voorligt is of [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] aan die zorgplicht jegens Sanitas heeft voldaan.
9.2. Ter comparitie hebben partijen verklaard dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] en Sanitas al sinds 2004 zaken met elkaar doen en dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] de assurantietussenpersoon is voor alle verzekeringen van Sanitas. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft ter comparitie eveneens verklaard dat zij bekend was met de arbeidsongeschiktheid en het ontslag van [A], alsmede met het feit dat [A] vanwege arbeidsongeschiktheid een uitkering van het UWV ontving. In dit verband heeft [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] aangevoerd dat zij bij het afsluiten van de verzekering voor Sanitas ervan uitging dat [A] een IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig en duurzaam Arbeidsongeschikten) ontving, en niet een WGA-uitkering, en dat er dus geen probleem zou optreden bij het afsluiten van de verzekering. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft hierover niets tegen Sanitas gezegd.
9.3. Het debat tussen partijen spitst zich onder meer toe op de vraag of Sanitas al dan niet op advies van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] de verzekering heeft afgesloten. Sanitas heeft betoogd dat dit het geval is geweest. Zij stelt dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] haar, gezien de in 3.6 genoemde verhaalsbesluiten van het UWV, een foutief advies heeft gegeven en dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] om die reden aansprakelijk is voor de door Sanitas geleden en te lijden schade. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] daarentegen heeft aangevoerd dat Sanitas zelf de beslissing heeft genomen om eigenrisicodrager voor de WGA te worden en dat zij, [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830], geen rol heeft gespeeld in de besluitvorming daaromtrent. Zij heeft enkel op verzoek van Sanitas een offerte voor een verzekering bij ASR opgevraagd en daarna op verzoek van Sanitas die verzekering bij ASR afgesloten, aldus [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830].
9.4. De rechtbank stelt voorop dat zij onder “advies” verstaat een actief handelen van de assurantietussenpersoon. Dit actieve handelen bestaat eruit dat de assurantietussenpersoon uit eigen beweging of op verzoek van zijn cliënt een advies uitbrengt over een af te sluiten verzekering, in welk advies de voorwaarden en de voor- en nadelen van die verzekering worden besproken. Tegenover een actief handelen van de assurantietussenpersoon staat een passieve opstelling van de assurantietussenpersoon, waarin zijn werkzaamheden bestaan uit het uitvoeren van een aan hem gegeven opdracht.
9.5. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een tekortschieten in de zorgplicht door [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] kan het antwoord op de vraag of Sanitas op advies van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft gehandeld, in het midden blijven. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] op verzoek van Sanitas bij ASR op 13 oktober 2009 een aanvraagformulier voor een WGA-eigenrisicodragerverzekering heeft ingediend (zie 3.4). Van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] mocht worden verwacht deze aan haar opgedragen taak met zorg te behandelen. Dit bracht in de onderhavige omstandigheden mee dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] – uit eigen beweging en dus ook ongevraagd – nadrukkelijk Sanitas erop had moeten wijzen dat moest worden nagegaan of sprake was van (ex-)werknemers die een WGA-uitkering ontvingen. Dit lag in de rede gezien de financiële consequenties voor Sanitas indien later zou blijken dat wel sprake was van een (ex-)werknemer die een WGA-uitkering ontving. De rechtbank weegt bij dit oordeel mee de in 9.2, eerste en tweede volzin, genoemde omstandigheden, waarbij met name het feit dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] betrokken was bij het traject rondom de ziekte en het ontslag van [A] en wist dat [A] een uitkering vanwege arbeidsongeschiktheid ontving, veel gewicht in de schaal legt. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] wist derhalve, althans behoorde te weten, dat het hier geen louter theoretisch, maar een reëel risico betrof, waarvoor Sanitas gewaarschuwd moest worden.
9.6. Nu [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] het voorgaande heeft nagelaten, is zij toerekenbaar tekort geschoten in haar zorgplicht jegens Sanitas. Dit betekent dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] gehouden is de schade die Sanitas heeft geleden en zal lijden als gevolg van deze tekortkoming in beginsel dient te vergoeden.
9.7. Aan voornoemd oordeel doet niet af de door [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] aangevoerde omstandigheid dat [gedaagde in zaak 11-1830] Sanitas zou hebben geadviseerd om eigenrisicodrager voor de WGA te worden. Die omstandigheid liet de eigen zorgplicht van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] als assurantietussenpersoon jegens Sanitas onverlet. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in 9.5 heeft overwogen.
Eigen schuld
9.8. Ter (gedeeltelijke) afwering van de vordering heeft [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] gesteld dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Sanitas. Sanitas heeft betwist dat sprake is van eigen schuld. Zij heeft betoogd dat zij niet wist dat [A] een WGA-uitkering ontving. Sanitas heeft verder aangevoerd dat, indien en voor zover het ervoor wordt gehouden dat zij dat wel wist, althans behoorde te weten, zij een leek is op het gebied van sociale verzekeringen en dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] deskundig is op dit terrein.
9.9. In artikel 6:101 BW is bepaald dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
9.10. In het kader van de beoordeling van de vraag of sprake is van eigen schuld van Sanitas, is – anders dan ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] als zodanig – wel van belang of [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] Sanitas al dan niet heeft geadviseerd om eigenrisicodrager voor de WGA te worden. Met andere woorden, van belang is welke rol [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft gespeeld in de besluitvorming van Sanitas om eigenrisicodrager voor de WGA te worden. Was het besluit van Sanitas om eigenrisicodrager voor de WGA te worden gebaseerd op een advies van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830], dan is aannemelijk dat de schade grotendeels is veroorzaakt door dit onjuiste, althans onvolledige advies. Heeft Sanitas het besluit om eigenrisicodrager voor de WGA te worden genomen zonder daarin [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] te betrekken (anders dan het aan [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] gedane verzoek om een (of meer) offerte(s) aan te vragen en daarop de verzekering van ASR aan te vragen), dan is aannemelijk dat de schade grotendeels is veroorzaakt door het gebrek aan oplettendheid en controle van Sanitas.
9.11. In dit verband is van belang hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard. De heer [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft ter comparitie verklaard dat hij in september 2009 door Sanitas werd gebeld met de vraag “kun je mij een premie leveren?”. Gelet hierop heeft hij naar eigen zeggen vervolgens onderzoek gedaan naar de premies van verschillende verzekeringen en Sanitas gewezen op de verzekering van ASR, nu die de laagste premie hanteerde. Sanitas heeft toen gezegd dat zij daarmee verder zou rekenen om te kijken of besparing mogelijk was, aldus nog steeds de heer [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830]. Sanitas heeft ter comparitie geen andere lezing van de feiten gegeven. De heer [B] van Sanitas heeft verklaard dat hij, na daarover met [gedaagde in zaak 11-1830] te hebben gesproken, aan [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft gevraagd of het mogelijk was om eigenrisicodrager voor de WGA te worden. Vervolgens heeft hij, naar eigen zeggen, aan de hand van een door [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] opgevraagde offerte zelf berekend of het voordelig was om eigenrisicodrager voor de WGA te worden.
9.12. Gelet op hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard, is aannemelijk dat het idee om eigenrisicodrager voor de WGA te worden, afkomstig was van Sanitas. Sanitas heeft [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] niet gevraagd om daarover mee te denken, maar heeft haar enkel gevraagd om een (of meer) offerte(s) voor een verzekering aan te vragen. Sanitas heeft vervolgens zelf de volgens haar relevante berekeningen gemaakt en [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] niet betrokken bij haar uiteindelijke beslissing om eigenrisicodrager voor de WGA te worden.
9.13. De rechtbank verwerpt de stelling van Sanitas dat Sanitas niet wist, en ook niet behoorde te weten, dat [A] op het moment van het aanvragen van de verzekering een WGA-uitkering ontving. Dat Sanitas dit wist, althans moet hebben geweten, blijkt immers in elk geval uit de brief die zij op 7 januari 2009 aan het CWI heeft gestuurd, waarin is vermeld dat [A] sinds 1 september 2007 een WGA-uitkering ontving (zie 3.3).
9.14. Daar komt bij dat Sanitas uit het polisblad voor de verzekering van ASR had kunnen afleiden dat bestaande gevallen niet onder deze verzekering worden gedekt (zie 3.6). Voorts was ook in het formulier dat Sanitas naar de Belastingdienst heeft gestuurd, neergelegd dat, na het worden van eigenrisicodrager voor de WGA, toekomstige WGA-uitkeringen aan (ex-)werknemers niet langer voor rekening van het UWV zouden komen (zie 3.5).
9.15. Gelet op hetgeen in 9.10 - 9.14 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Sanitas. Nu het aan Sanitas ligt dat de rol van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] in de besluitvorming van Sanitas om eigenrisicodrager voor de WGA te worden, beperkt was, is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat de schade voor 50% het gevolg is van het gebrek aan controle en oplettendheid van de zijde van Sanitas hetgeen aan Sanitas is toe te rekenen. Gelet op de jarenlange werkrelatie tussen Sanitas en [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830], alsmede gelet op het feit dat het hier een weinig toegankelijke verzekering betrof, is de bijdrage van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] aan het ontstaan van de schade van Sanitas gelijk aan de causale bijdrage van Sanitas. Hierbij speelt tevens een rol dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] met een betrekkelijk geringe inspanning uit eigen beweging had kunnen achterhalen dat [A] een WGA-uitkering ontving. Om voornoemde redenen is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat de causale bijdrage van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] aan het ontstaan van de schade op 50% moet worden gesteld. Indien partijen dit wenselijk achten, zullen zij zich hierover in de hierna onder 9.21 en 9.22 genoemde aktes mogen uitlaten.
Omvang van de schade
9.16. Het komt de rechtbank vooralsnog voor dat de schade, al hoewel verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd, reeds in de onderhavige procedure (deels) kan worden begroot.
9.17. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (hierna: de werkelijke situatie) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (hierna: de hypothetische situatie).
9.18. Het voorgaande toegepast op de onderhavige zaak betekent dat de werkelijke situatie eruit bestaat dat Sanitas in de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2017 – althans dit is de einddatum die Sanitas noemt in het door haar overgelegde schade-overzicht (bijlage B van de notitie bij de brief van Mr. Smit d.d. 20 januari 2012) – jaarlijks premie betaalt aan ASR voor de verzekering en gedurende die periode de WGA-uitkeringen aan [A] voor haar rekening neemt. Als hypothetische situatie geldt de situatie waarin Sanitas geen eigenrisicodrager voor de WGA is geworden, in welk geval Sanitas voor de WGA bij het UWV verzekerd is. In deze situatie betaalt Sanitas van 1 januari 2010 tot 1 januari 2017 (de door Sanitas genoemde einddatum) WGA-premies aan het UWV.
Hierbij merkt de rechtbank op dat tevens de hypothetische situatie bestaat waarin Sanitas eigenrisicodrager voor de WGA is geworden, maar een verzekering heeft afgesloten, waaronder de op het moment van het afsluiten van die verzekering bestaande WGA-uitkeringen wel worden gedekt. Dit komt de rechtbank evenwel vooralsnog voor als een louter theoretische mogelijkheid, nu niet voor de hand ligt – en ook door geen van partijen is gesteld – dat een dergelijke verzekering bestaat.
9.19. Blijkens haar toelichting op het door haar overgelegde schade-overzicht maakt Sanitas daarin een vergelijking tussen enerzijds de hiervoor in 9.18 genoemde werkelijke situatie en anderzijds de situatie waarin de WGA-uitkeringen aan [A] niet voor haar rekening zouden zijn gekomen. Volgens Sanitas bestaat haar schade dan uit de WGA-uitkeringen die Sanitas aan het UWV moet terugbetalen. Sanitas brengt daarop vervolgens de kosten van de verzekering in mindering. De rechtbank kan Sanitas hier niet volgen. Indien Sanitas zou zijn uitgegaan van de in 9.18 genoemde vermogensvergelijking, dan had in de rede gelegen dat zij een schatting had gemaakt van de aan het UWV te betalen WGA-premies (de hypothetische situatie) en dat zij die geschatte kostenpost vervolgens had vergeleken met de te betalen premies voor de verzekering en de terug te betalen WGA-uitkeringen aan het UWV (eveneens allebei te schatten).
9.20. Het standpunt van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] komt overeen met hetgeen de rechtbank in 9.18 heeft overwogen, met dien verstande dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft aangevoerd dat de schade van Sanitas zich tot 10 september 2017 uitstrekt, nu dat de datum is die tien jaar is gelegen na de datum waarop [A] de WIA (Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, die bestaat uit twee regelingen: de IVA en de WGA) is ingestroomd. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft verder betoogd dat de overstap naar een WGA eigenrisicodragerverzekering Sanitas een (aanzienlijk) premievoordeel heeft opgeleverd en nog zal opleveren, nu de premies aan de ASR lager zijn dan de premies die Sanitas in de gegeven omstandigheden aan het UWV verschuldigd zou zijn geweest. Door de omvang van de schade te berekenen aan de hand van de hiervoor in 9.18 genoemde vermogensvergelijking zal een eventueel premievoordeel van Sanitas uiteindelijk worden verdisconteerd in de te betalen schadevergoeding.
9.21. Alvorens verder te beslissen, acht de rechtbank het opportuun dat Sanitas de omvang van de door haar geleden en te lijden schade nader specificeert en onderbouwt. Daarbij dient zij zich in elk geval uit te laten over de hierna volgende punten:
a. een berekening van de (geschatte) omvang van de schade, zoveel mogelijk onderbouwd met stukken. Daarbij dient zij zich tevens uit te laten in hoeverre zij het reeds overgelegde schade-overzicht handhaaft;
b. een nadere onderbouwing te geven van haar stelling dat de kosten van rechtsbijstand ad EUR 15.353,25 die zij in bijlage D en E van de in 9.18 genoemde notitie heeft opgenomen, de dubbele redelijkheidstoets (te weten dat het redelijk was om de kosten te maken en dat de kosten naar omvang redelijk waren) kunnen doorstaan.
9.22. Vervolgens zal [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] in de gelegenheid worden gesteld op de akte van Sanitas te reageren.
10. De beoordeling in de vrijwaringszaak
10.1. In de vrijwaringszaak is aan de orde of [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] de nadelige gevolgen van een eventueel verlies in de hoofdzaak kan afwentelen op [gedaagde in zaak 11-1830].
10.2. Het betoog van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] komt erop neer dat, wanneer de rechtbank tot het oordeel komt dat [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens Sanitas (door Sanitas niet erop te wijzen dat het afsluiten van de verzekering ook consequenties zou hebben voor werknemers die ten tijde van de overstap naar het particuliere bestel al geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt waren), ook [gedaagde in zaak 11-1830] tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens Sanitas. Immers, ook [gedaagde in zaak 11-1830] – op wie als loonadministrateur eenzelfde zorgplicht jegens Sanitas rustte als [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] – heeft nagelaten Sanitas op de negatieve consequenties van de overstap te wijzen. Dit betekent dat [gedaagde in zaak 11-1830] en [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Sanitas, aldus [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830]. Overeenkomstig artikel 6:10 BW, 6:101 BW en 6:102 BW moet de schade in hun onderliggende verhouding worden verdeeld. Deze causale verdeling leidt ertoe dat de schade geheel althans grotendeels door [gedaagde in zaak 11-1830] gedragen moet worden, aldus nog steeds [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830].
10.3. De vordering van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] dient reeds te worden afgewezen, omdat zij de grondslag voor haar vordering in de vrijwaringszaak en de door haar gestelde regresmogelijkheid onvoldoende heeft onderbouwd. Gesteld noch gebleken is immers door haar dat er een rechtsverhouding tussen [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] en [gedaagde in zaak 11-1830] bestond, ofwel uit hoofde van een tussen hen bestaande contractuele relatie ofwel vanwege een door [gedaagde in zaak 11-1830] jegens [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] gepleegde onrechtmatige daad. Nu een rechtsverhouding ontbreekt, ontbeert de regresvordering een deugdelijke grondslag.
10.4. Artikel 6:102 BW is verder niet van toepassing, nu gesteld noch gebleken is dat op [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] en op [gedaagde in zaak 11-1830] een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, hetgeen voor de toepasselijkheid van dit artikel is vereist. [gedaagde in zaak 11-1830] is immers – reeds vanwege het feit dat Sanitas [gedaagde in zaak 11-1830] niet aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade – geen schuldenaar van Sanitas. In dit verband overweegt de rechtbank nog – ten overvloede – dat een vordering van Sanitas op [gedaagde in zaak 11-1830] – uit hoofde van een schending van diens zorgplicht jegens Sanitas als boekhouder/administrateur – (zeer waarschijnlijk) ook geen kans van slagen zou hebben gehad. De rechtbank licht dit hierna toe.
10.5. Vooropgesteld zij dat een boekhouder/administrateur tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Vaststaat dat [gedaagde in zaak 11-1830] de salarisadministratie en boekhouding van Sanitas verzorgt. Volgens [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] heeft [gedaagde in zaak 11-1830] Sanitas geadviseerd om vanuit het oogpunt van kostenbesparing eigenrisicodrager voor de WGA te worden en heeft zij Sanitas niet gewezen op de voor Sanitas nadelige consequenties van die keuze. [gedaagde in zaak 11-1830] heeft erkend dat zij Sanitas op die mogelijkheid heeft gewezen, maar heeft betoogd dat zij Sanitas in dit verband heeft aangeraden hierover een specialist te raadplegen.
10.6. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat [gedaagde in zaak 11-1830] een beroepsfout heeft gemaakt. Die fout bestaat eruit dat [gedaagde in zaak 11-1830] Sanitas niet erop heeft gewezen dat Sanitas diende na te gaan of sprake was van een (ex-)werknemer die van het UWV een WGA-uitkering ontving. Dit mocht (ook) van [gedaagde in zaak 11-1830] worden verwacht, nu van een boekhouder/administrateur mag worden verwacht dat zij haar cliënt – ingeval zij die cliënt attent maakt op de mogelijkheid om een WGA eigenrisicodragerverzekering af te sluiten – erop wijst dat die verzekering in het algemeen geen dekking biedt voor bestaande gevallen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde in zaak 11-1830] wist, naar zij zelf heeft erkend, dat Sanitas een ex-werknemer had – [A] – die arbeidsongeschikt was. Zij wist bovendien, althans behoorde te weten, dat [A] langdurig arbeidsongeschikt was, nu zij dit uit de salarisadministratie, waarin de ziektebetalingen werden verwerkt, kon opmaken. [gedaagde in zaak 11-1830] had zich derhalve behoren te realiseren dat er een mogelijkheid bestond dat de WGA-uitkeringen aan [A] niet door de verzekering zouden worden gedekt.
10.7. Een vordering van Sanitas op [gedaagde in zaak 11-1830] strandt evenwel, nu aan het vereiste causaal verband tussen de fout van [gedaagde in zaak 11-1830] en de door Sanitas geleden en te lijden schade niet is voldaan (artikel 6:98 BW). Naar [gedaagde in zaak 11-1830] in deze procedure onweersproken heeft aangevoerd, heeft zij Sanitas geadviseerd een specialist te raadplegen over het afsluiten van een verzekering (welk advies Sanitas kennelijk ook erkent). Daarmee ontbreekt derhalve het verband tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [gedaagde in zaak 11-1830] berust en de schade van Sanitas.
10.8. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] jegens [gedaagde in zaak 11-1830] worden afgewezen. [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Die kosten aan de zijde van [gedaagde in zaak 11-1830] worden begroot op:
- griffierecht EUR 560,00
- salaris advocaat EUR 904,00 (2* EUR 452,00)
Totaal EUR 1.464,00
11. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
11.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 oktober 2012 voor het nemen van een akte door Sanitas over hetgeen is vermeld onder 9.21, waarna [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] een antwoordakte kan nemen,
11.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
in de zaak in vrijwaring
11.3. wijst de vordering af,
11.4. veroordeelt [gedaagde in zaak 11-965 en eiser in zaak 11-1830] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde in zaak 11-1830] begroot op EUR 1.464,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.A. Cnossen en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2012.
2334/106