Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
beschikking ex artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek
in de zaak van
[verzoekster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verzoekster,
gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
gemachtigde: mr. M.Y. van Oel.
Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” respectievelijk “[verweerster]”.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 4 april 2012;
- het verweerschrift, met bijlagen, ontvangen op 18 april 2012;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen
van beide partijen.
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 april 2012. Namens [verzoekster] zijn mevrouw [A], arbeidsjurist, afdeling Arbeidszaken en de heer [B], directeur centrale verkoop, verschenen, bijgestaan door mr. M.J.M.T. Keulaerds. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld van mr. M.Y. van Oel. De gemachtigde van [verzoekster] en de gemachtigde van [verweerster] hebben zich bediend van schriftelijke aantekeningen, die bij het dossier zijn gevoegd. Van hetgeen ter zitting is verhandeld heeft de griffier aantekening gehouden.
1.3 De datum van de uitspraak is door de kantonrechter bepaald op heden.
2. De feiten
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
2.2 [verweerster], geboren op [geboortedatum], is sedert 1 juni 2006 bij [verzoekster] in dienst. Aanvankelijk was zij werkzaam als Acquisiteur, laatstelijk vervulde zij de functie van Hoofd Acquisitie Preferred Banking. Het bruto jaarsalaris van [verweerster] bedraagt thans € 50.384,00 exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
2.3 De broer van [verweerster], [C], was in 2009 werkzaam in de commerciële buitendienst bij de [firma D] (hierna verder: “[D]”). Medio april 2009 is er een overeenkomst tot stand gekomen tussen [D] en een grote Amerikaanse partij.
2.4 Op 25 oktober 2011 heeft er in de woning van [verweerster] en die van haar ouders een doorzoeking door de FIOD-ECD plaatsgevonden wegens verdenking van handel met voorwetenschap. [verweerster] is aansluitend in hechtenis genomen en is in de avond van 27 oktober 2011 vrijgelaten.
2.5 Het Openbaar Ministerie heeft nog geen beslissing genomen over de vervolging van [verweerster].
2.6 [verzoekster] is op 25 oktober 2011 door de officier van justitie geconfronteerd met een ‘vordering verstrekking gegevens’ ex art. 126nd lid 1 Sv. Aan [verzoekster] werd bij deze gelegenheid ondermeer medegedeeld dat [verweerster] en de he[E] (eveneens werkzaam bij [verzoekster] en een directe collega van [verweerster]) verdacht werden van gebruikmaking van voorwetenschap bij de handel in aandelen [D], dat bij beiden een doorzoeking van de woning had plaatsgevonden en dat de FIOD-ECD onderzoek deed naar de aanleiding van voornoemde verdenking.
2.7 [verweerster] is bij brief d.d. 25 oktober 2011 tot nader bericht op non-actief gesteld. [verweerster] is tevens verzocht zich direct na haar vrijlating te melden bij de afdeling Security & Intelligence Management (hierna verder: “SIM”) om een verklaring af te leggen en inzage te geven in de stukken over het strafbare feit waarvan zij werd verdacht. In de brief staat voorts: “indien u zich aan het bovenstaande niet houdt, u ons niet alle informatie verschaft of geen direct gevolg geeft aan onze (overigens) redelijke verzoeken, dan wel voldoende is komen vast te staan dat u zich schuldig heeft gemaakt aan het hierboven genoemde strafbare feit, u ernstig rekening dient te houden met een ontslag (op staande voet)”.
2.8 Op 2 november 2011 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen SIM en [verweerster]. In dit gesprek heeft [verweerster] aan haar interviewers uitgelegd wat er zich vanaf het moment van de doorzoeking tot het moment dat zij in vrijheid werd gesteld heeft afgespeeld en wat haar door de FIOD is voorgehouden en gevraagd. Uit het gespreksverslag blijkt dat [verweerster], voor zover van belang, het navolgende nog heeft verklaard:
“Aan u wil ik nogmaals aangeven dat ik niets fout heb gedaan. Ik heb nimmer een tip aan iets of iemand gegeven voor [D].”
(…)
“Ik heb geen aandelen [D] gekocht. Ik heb niet aan anderen gevraagd om aandelen [D], al dan niet voor mij, te kopen. Ik heb dus ook nooit winst, op wat voor wijze dan ook gehad, nav handel in aandelen [D].”
(…)
“Ik heb niets van doen met wat voor strafbaar feit dan ook.”
2.9 Naar aanleiding van het eerste gesprek heeft SIM nader onderzoek verricht en naar aanleiding daarvan is [verweerster] uitgenodigd voor een tweede gesprek op 21 december 2011.
Tijdens dit gesprek is [verweerster] geconfronteerd met diverse onderzoeksresultaten, waaronder de kasopname van € 6000,00 van haar bankrekening in april 2009, en zijn aan haar verschillende e-mailberichten van en aan haarzelf getoond, waaronder de volgende e-mailberichten:
•21-04-2009
“He [verzoekster], Ben even benieuwd. Heb je ze verkocht of zit je er nog in”
ben er al uit met 285 winst”
•03-06-2009
“Hey babe,
Trouwens, dat restant bedrag, wil je dat gewoon overmaken op mijn rekening??? Volgens dat briefje wat we gemaakt hadden, krijg ik nog 2953,24 van je (…)”
“Is goed zal t overmaken”
Ten aanzien van de e-mailberichten van 21 april 2009 merkt de SIM in haar verslag het navolgende op:
“De koers van [D] is van EUR 2,81 (gemiddelde koers ten tijde van aankoop) naar EUR 8,00 (koers bij verkoop) gestegen. Dit betreft een stijging van 285%”
Aan [verweerster] zijn bij deze gelegenheid gedeelten voorgelezen uit een door een collega (de heer V.M. [F]) afgelegde verklaring waarvan SIM haar de naam niet heeft genoemd:
“(…) Medio 2008/2009 is [verzoekster] bij mij geweest, of ze heeft me gebeld (dat weet ik niet meer helemaal zeker), met de mededeling dat ze een tip had gekregen van haar broer. Haar broer werkte als international accountmanager bij een bedrijf en hij had aan haar informatie doorgespeeld over een aandeel dat zich goed zou gaan ontwikkelen / wat mooie resultaten zou gaan behalen. (…) Ongeveer een maand later hadden we een keer een gesprek waarin zij refereerde aan ‘de bewuste transactie’. Zij vertelde toen ‘kijk eens hoe mooi het rendement is geweest’. Dit rendement was 5 keer over de kop gegaan. Zij liet me iets zien in de vorm van een grafiek waaruit bleek dat de koers was gestegen van circa EUR 2 naar circa EUR 10. Mij staat bij dat ze mij ook vertelde dat ze hier ongeveer EUR 13000 had gemaakt.”
SIM merkt in haar verslag op dat “Tussen en na bovengenoemde confrontaties heeft [verweerster] diverse malen herhaald niets nader te kunnen en willen verklaren en ook niet te willen reageren op de door rapporteurs benoemde onderzoeksresultaten. (…) Het gesprek is op daarmee beëindigd zonder een afgelegde verklaring van [verweerster].”
2.10 In de CAO van [verzoekster] staat dat op MyHR de tekst is opgenomen van [verzoekster] Gedragscode Privé-beleggingstransacties Nederland (hierna verder: “de Gedragscode”). Daarnaast zijn op het intranet van [verzoekster] de kernpunten van de Gedragscode nog eens weergegeven onder de kop “Onze waarden in de praktijk: integriteit in het werk.”
Art. 3 van Pro de Gedragscode, voor zover van belang, luidt:
“De medewerker die beschikt over voorwetenschap met betrekking tot bepaalde financiële instrumenten mag geen privé-transactie in die financiële instrumenten (trachten te) bewerkstelligen of verrichten.”
Art. 9.13 van de Gedragscode luidt:
“Bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middelijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of op de handel in die financiële instrumenten:
• Die niet openbaar is gemaakt
• Waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
Voorwetenschap heeft alleen betrekking op financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een beurs of waarvan toelating tot de handel is aangevraagd of financiële instrumenten waarvan de waarde mede wordt bepaald door zulke instrumenten.”
Art. 25 van Pro de Gedragscode luidt:
“Handelen door de medewerker in strijd met de in deze Gedragscode opgenomen regels wordt beschouwd als een ernstige inbreuk op het vertrouwen dat [verzoekster] als werkgever in de medewerker kan stellen en kan op grond daarvan leiden tot een passende sanctie door [verzoekster], waaronder het ongedaan maken van een eventueel door de medewerker behaald voordeel of overplaatsing, schorsing en andere disciplinaire of arbeidsrechtelijke maatregelen, ontslag op staande voet daarvan niet uitgezonderd.”
3. Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, te weten primair een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW Pro en subsidiair een verandering van omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding.
3.2 [verzoekster] heeft, tegen de achtergrond van de onder punt 2 genoemde vaststaande feiten, ter onderbouwing van haar primaire verzoek aangevoerd dat [verweerster], ondanks een redelijk opdracht van [verzoekster] om volledige informatie over de haar betreffende verdenking van handel met voorkennis en het daarmee verband houdende onderzoek van FIOD-ECD te verschaffen, hardnekkig heeft geweigerd om uitleg te geven nadat zij geconfronteerd werd met de bepaald concrete en reële verdenking van handel met voorkennis in aandelen [D]. [verweerster] heeft ook geen inzage willen geven in FIOD-stukken. [verweerster] is hierdoor als bankmedewerker het vertrouwen van [verzoekster] onwaardig geworden. Deze door [verweerster] veroorzaakte vertrouwensbreuk wordt nog eens versterkt doordat [verzoekster] uitdrukkelijk regels heeft gesteld waar het gaat om privébeleggingen en aan overtreding van deze regels ook expliciet arbeidsrechtelijke sancties heeft verbonden. Van [verweerster] mocht dan ook verwacht worden dat zij alles in het werk zou stellen om de concrete verdenking jegens haar weg te nemen. Door dit niet te doen laat zij de verdenking niet alleen in stand, zij versterkt die zelfs. Dit handelen levert een dringende reden ex art. 7:677 lid 1 BW Pro op.
3.3 Ter onderbouwing van haar subsidiaire verzoek heeft [verzoekster] aangevoerd dat de handelingen van [verweerster], zoals hier boven uiteengezet, in ieder geval een zodanige breuk teweeg hebben gebracht in het vertrouwen dat [verzoekster] in [verweerster] als bankmedewerker moet kunnen stellen, dat de arbeidsovereenkomst dadelijk moet worden ontbonden vanwege veranderingen in de omstandigheden in de zin van art. 7:685 lid 1 BW Pro.
3.4 Op hetgeen [verzoekster] verder nog heeft aangevoerd, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, wordt hierna teruggekomen.
4. Het verweer
4.1 [verweerster] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Indien het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, verzoekt [verweerster] subsidiair aan haar een vergoeding conform de kantonrechtersformule toe te kennen met een C-factor 2, gebaseerd op drie gewogen, dienstjaren zijnde een bedrag van (3 x € 5.987,50) x 2 = € 35.925,00, een en ander vermeerderd met een bedrag van € 2.500,00 bruto exclusief btw en kantoorkosten als vergoeding van de kosten van de procedure.
4.2 [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat zij van mening is dat zij gehoor heeft gegeven aan de opdracht tot het verschaffen van informatie. Tijdens het gesprek op 2 november 2011 heeft zij openheid van zaken gegeven. [verweerster] betwist de betrouwbaarheid van het onderzoeksrapport van 21 december 2011 en geeft daarbij aan dat de verhoren van [verzoekster] die als grondslag dienen voor “haar verklaring” op onrechtmatige wijze tot stand zijn gekomen. Het rapport bevat vragen die tijdens het verhoor nooit aan [verweerster] zijn gesteld en waar ze dientengevolge ook geen antwoord op kon geven. Daarnaast hebben de interviewers ontoelaatbare verhoortechnieken gebruikt. De druk die op haar werd uitgeoefend tijdens het gesprek van 21 december 2011 werd haar te veel, waardoor ze niet in staat was te verklaren. Zij heeft het gespreksverslag van die dag ook niet ondertekend, in tegenstelling tot wat [verzoekster] stelt.
4.3 [verweerster] heeft ten aanzien van de verklaring van de heer [F], zoals opgenomen onder punt 2.8 van de vaststaande feiten, het volgende opgemerkt. Medio 2009 heeft zij contact heeft gehad met [F] en heeft zij het met hem gehad over de aandelen [D]. [verweerster] en [F] hadden het wel vaker over aandelentransacties; dit was gebruikelijk binnen [verzoekster]. In dat gesprek gaf [verweerster] aan dat de heer [E] (hierna verder: “[E]”) nog recentelijk aandelen in het bedrijf van haar broer had gekocht. [F] is na verloop van tijd op dit gesprek teruggekomen en gaf toen aan dat de koers van de aandelen [D] flink was gestegen. Vervolgens vroeg hij of [E] zijn aandelen had verkocht, waarop [verweerster] aangaf dat hij flink wat winst had gemaakt.
4.4 In de periode 2 februari 2012 en 12 februari 2012 heeft de FIOD-ECD vier [D] medewerkers gehoord. Deze verhoren hebben geen concrete aanwijzingen opgeleverd dat de broer van [verweerster], [C], concrete wetenschap had van de deal die [D] in april 2009 met een grote Amerikaanse partij beoogde te sluiten. Nu Sedar de enige link is tussen [D] en [verweerster] kan uitgesloten worden dat [verweerster] voorkennis had. Uit de verhoren is duidelijk op te maken dat geen enkel van de gehoorde medewerkers op de hoogte waren van de inhoud van een eventuele deal tussen [D] en een grote Amerikaanse partij.
4.5 [verweerster] heeft voorts aangevoerd dat, mocht er sprake zijn van veranderde omstandigheden, deze voor rekening komen van [verzoekster]. Tijdens het gesprek op 21 december 2011 werd de druk op [verweerster] opgevoerd en de beledigingen jegens haar hebben de vertrouwensband tussen haar en [verzoekster] beschadigd waardoor zij niets meer kon verklaren.
4.6 Op hetgeen [verweerster] verder nog heeft aangevoerd, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, wordt hierna teruggekomen.
5. De beoordeling
5.1 Gesteld noch gebleken is dat zich een opzegverbod voordoet.
5.2 [verzoekster] heeft primair om ontbinding op grond van een dringende reden verzocht.
Beoordeeld dient te worden of sprake is geweest van zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [verweerster] die ten gevolge hebben dat van [verzoekster] redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake was, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren onder meer de ernst en de aard van hetgeen [verzoekster] als dringende reden aanmerkt, de aard en de duur van de het dienstverband, de wijze waarop [verweerster] gefunctioneerd heeft en de persoonlijke omstandigheden van [verweerster] in de beschouwing te worden betrokken.
5.3 [verzoekster] heeft er terecht opgewezen dat in de literatuur (Loonstra, Koevoets en Zondag in ‘Op de grens van strafrecht en arbeidsrecht: de strafrechtelijk vervolgde werknemer’) erop wordt gewezen dat wanneer een reëel en onderbouwd vermoeden bestaat dat een werknemer op een dergelijke positie zoals door [verweerster] bekleed, binnen een bank in effecten heeft gehandeld met voorkennis, van die werknemer mag worden verwacht dat hij zoveel als mogelijk de aan zijn adres gerichte verdenkingen wegneemt. Uit de jurisprudentie (onder meer Ktr. Haarlem 5 juli 20011, JAR 2011/267, Ktr. Rotterdam 9 april 2010, JAR 2010/174) blijkt dat het hardnekkig weigeren van een werknemer om de aan zijn adres gerichte verdenking weg te nemen een dringende reden kan opleveren of kan leiden tot ontbinding zonder een vergoeding van de werknemer.
5.4 Gelet op de aard en de ernst van de verdenking van het strafbare feit was het verzoek van 25 oktober 2011 van [verzoekster] aan [verweerster] om alle benodigde informatie te verschaffen redelijk en was zij gehouden hieraan te voldoen. [verzoekster] heeft bij deze gelegenheid [verweerster] er duidelijk op gewezen wat de gevolgen zouden kunnen zijn wanneer zij aan het verzoek van [verzoekster] geen gevolg zou geven. Een dergelijke medewerking kon en mocht daarbij van [verweerster] worden verwacht, mede gelet op de regels die [verzoekster] heeft gesteld met betrekking tot privébeleggingen van haar werknemers.
5.5 [verweerster] heeft aangevoerd dat de vragen zoals in het onderzoeksrapport opgenomen niet aan haar zijn gesteld en dat zij vanwege de beledigende houding van de interviewers, hetgeen overigens door [verzoekster] nadrukkelijk wordt betwist, is “dichtgeklapt”. Wat daar ook van zij, het had gelet op de aard en de ernst van de verdenking op de weg van [verweerster] gelegen om openheid van zaken te geven en zich daarin pro-actief op te stellen.
5.6 [verweerster] is van mening dat zij deze openheid heeft gegeven. De kantonrechter is echter een ander oordeel toegedaan. [verweerster] heeft tijdens het gesprek van 2 november 2011 enkel de afgespeelde gebeurtenissen weergeven, maar heeft verder geen informatie gegeven. Zij heeft bij deze gelegenheid enkel verklaard dat zij geen aandelen [D] heeft gekocht, dan wel heeft laten kopen. Haar verklaringen die dag zijn niet afdoende om te kunnen concluderen dat [verweerster] aan het dringende verzoek van de [verzoekster] d.d. 25 oktober 2011 heeft voldaan en zijn ook niet afdoende om de verdenking jegens haar weg te nemen. Ook tijdens het gesprek van 21 december 2011 heeft [verweerster] inhoudelijk niets verklaard, zo ontbreekt enige uitleg over de mailwisseling met collega Voets (onder 2.9), noch heeft zij inzage willen geven in haar FIOD-verhoren.
5.7 De kantonrechter acht het dan ook onbegrijpelijk dat [verweerster] vanaf het moment dat zij op non-actief is gesteld (25 oktober 2011) tot het moment van het uitbrengen verzoekschrift (4 april 2012) heeft nagelaten (alsnog) openheid van zaken te geven; zij heeft gedurende vijf maanden stilgezeten en haar “kaken stijf op elkaar gehouden”. Van [verweerster] mag, gelet op haar functie bij [verzoekster] en het integriteitsbelang van [verzoekster], verwacht worden dat zij die openheid geeft. Dit geldt zeker in een situatie dat 15 politiemensen van de FIOD haar woning hebben doorzocht en zijzelf drie dagen heeft vastgezeten. Gelet hierop in samenhang bezien met hetgeen in r.o. 5.4 en 5.5 is overwogen komen de gevolgen van het weigeren openheid van zaken te geven geheel voor rekening van [verweerster].
5.8 Wordt het voorgaande bezien tegen de achtergrond van het onder 5.2 geschetste toetsingskader, dan komt de kantonrechter tot het oordeel dat het nalaten van het geven van openheid van zaken een dringende reden oplevert in de zin van art. 7:677 lid 1 BW Pro. De persoonlijke omstandigheden van [verweerster] nopen niet tot een ander oordeel. [verweerster] is relatief jong (thans 30 jaar), heeft een hbo-opleiding voltooid en heeft ruim zes jaar werkervaring. Voor het overige zijn door [verweerster] geen omstandigheden aangedragen die het 'dringende karakter' van haar gedragingen wegnemen of verzachten.
5.9 Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.
6. De beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 3 mei 2012.
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. V.M. de Winkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.