Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/4195, 12/4233, 12/4235 t/m
12/4238 en 12/4240
uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 oktober 2012 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster],
en
de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom), verweerder.
Aan de procedures hebben mede als partij deelgenomen:
- [belanghebbenden] .
Procesverloop
Bekendmakingbesluit en Veilingregeling (AWB 12/4195)
Op 6 januari 2012 is het besluit van 22 december 2011, nr. WJZ/11168400, houdende bekendmaking van het via de procedure van veiling verdelen van vergunningen voor frequentieruimte in de 800, 900 en 1800 MHz-band (hierna: bekendmakingbesluit), gepubliceerd in de Staatscourant van 2012, 395.
Op 6 januari 2012 is de regeling van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 22 december 2011, nr. WJZ/10146523, tot vaststelling van de aanvragen veilingprocedure voor vergunningen voor frequentieruimte in de 800, 900 en 1800 MHz-band ten behoeve van mobiele communicatietoepassingen (Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 800, 900 en 1800 MHz; hierna: Veilingregeling), gepubliceerd in de Staatscourant van 2012, 392.
Bij besluit van 7 juni 2012 heeft verweerder het bekendmakingbesluit en de Veilingregeling gehandhaafd en de bezwaren van verzoekster deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft hiertegen beroep ingesteld. Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Vaststellingsbesluit (AWB 12/4233)
Op 6 april 2012 is het besluit, houdende vaststelling van vergunningen voor frequentieruimte in de 800, 900, 1800, 1900, 2100 en 2600 MHz-band ten behoeve van het verzorgen van mobiele communicatiediensten (hierna: vaststellingsbesluit), gepubliceerd in de Staatscourant van 2012, 7028. Daarbij zijn ontwerpvergunningen vastgesteld.
Bij besluit van 3 september 2012 heeft verweerder het vaststellingsbesluit gehandhaafd en de bezwaren van verzoekster deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft hiertegen beroep ingesteld. Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Toelatingsbesluiten (AWB 12/4235 t/m 12/4238 en 12/4240)
Verweerder heeft op 6 september 2012 vijf besluiten genomen, houdende de kennisgeving van toelating tot de multiband frequentieveiling (hierna: toelatingsbesluiten).
Tegen zowel haar eigen als de vier overige besluiten heeft verzoekster bij verweerder bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht ook ten aanzien van deze besluiten een voorlopige voorziening te treffen.
Derden
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld hebben [belanghebbenden] aan deze procedures deelgenomen.
Vertrouwelijke stukken
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissingen van 16 en 18 oktober 2012 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Onderzoek ter zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2012. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door []. Namens verweerder zijn mr. E.P. Koorstra, mr. E. Kieboom, mr. A.C. Overduin, mr. M. van Waveren en T.J.B. Visser verschenen. [vertegenwoordiging belanghebbenden].
[partijen] hebben ter zitting toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Artikel 3.3, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) luidt:
“De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.”
Artikel 3.3, vijfde lid, van de Tw luidt:
“De keuze voor de toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008 betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij kan, met inachtneming van het frequentieplan, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte worden bepaald waarop de keuze betrekking heeft.”
Artikel 3.3, negende lid, van de Tw luidt:
“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van richtlijn nr. 2002/20/EG (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in elk geval betrekking op:
a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.”
In artikel 3.4a, eerste lid, van de Tw is bepaald dat indien vergunningen als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, worden verleend volgens de procedure bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, onder b, of onder c, in het belang van een evenwichtige verdeling van schaarse frequentieruimte, voor bij ministeriële regeling aan te wijzen diensten, bij die regeling de maximale hoeveelheid frequentieruimte kan worden vastgesteld die een aanvrager bij verlening van bedoelde vergunningen kan verkrijgen.
In artikel 18.12, eerste lid, van de Tw is bepaald dat indien de in de Tw geregelde onderwerpen in het belang van een goede uitvoering van deze wet nadere regeling behoeven, deze kan geschieden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur.
2. Op grond van artikel 2a van het Frequentiebesluit (Fb) kan ingeval van een procedure voor de verlening van vergunningen als bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, van de Telecommunicatiewet bij ministeriële regeling frequentieruimte voor een categorie van aanvragers worden gereserveerd.
Artikel 3 van Pro het Fb luidt als volgt:
“1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
2. (…) .
3. Uiterlijk zeven dagen nadat de mededeling, bedoeld in het eerste lid, is gedaan, maakt Onze Minister bekend:
a. de regels, bedoeld in de artikelen 4, 6, eerste lid en 8, eerste lid;
b. de regels, bedoeld in artikel 3.3a, eerste lid, van de wet, en
c. voor zover dit redelijkerwijs mogelijk is, de vergunning zoals die zal worden verleend en de voorschriften en beperkingen die aan die vergunning zullen worden verbonden.
4. (..).
5. De bekendmaking, bedoeld in het derde lid, onderdeel c, geschiedt hetzij in de Staatscourant, hetzij op een andere wijze die door Onze Minister is aangegeven in de mededeling, bedoeld in het eerste lid.”
Artikel 6 van Pro het Fb luidt als volgt:
“1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:
a. rechtsvorm van de aanvrager;
b. financiële positie van de aanvrager;
c. kennis en ervaring van de aanvrager;
d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;
e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep;
f. door de aanvrager te leveren bijdrage aan de overgang van analoge naar digitale techniek.
3. (…).”
Artikel 8 van Pro het Fb luidt als volgt:
“1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de toepassing en uitvoering van de veiling of de vergelijkende toets. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
2. In het geval van een veiling hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op:
a. de wijze waarop een bod wordt uitgebracht;
b. de eisen die aan een geldig bod worden gesteld;
c. de zekerheidstelling dat een bod gestand wordt gedaan of kosten en schade kunnen worden verhaald;
d. maatregelen ten behoeve van een ongestoord verloop van de veiling;
e. de bij veiling toe te passen methode ter vaststelling van het bod waarvan de uitbrenger in aanmerking komt voor verlening van de vergunning;
f. de eisen die gesteld worden met betrekking tot de wijze van betaling en het tijdstip waarop degene aan wie de vergunning wordt verleend deze betaling moet hebben verricht;
g. de gevallen waarin, de termijn waarbinnen en de voorwaarden waaronder er opnieuw wordt geveild zonder dat er sprake is van een nieuwe veilingprocedure.
(…)”
Regiezitting
3. In verband met de mogelijke implicaties van de toepassing van artikel 16 van Pro de Veilingregeling, op grond waarvan het aanvragers verboden is om publiek te maken of ze aan de veiling deelnemen en het hen eveneens verboden is om samenspanning te plegen, heeft de voorzieningenrechter verweerder en verzoekster op 2 oktober 2012 in een zogenaamde (besloten) regiezitting gehoord teneinde procedurele afspraken over de behandeling van deze procedures te maken. Kort gezegd is daarbij afgesproken dat verweerder (alleen) aan de voorzieningenrechter laat weten welke partijen tot de veiling zijn toegelaten en dat de voorzieningenrechter deze partijen aanmerkt als belanghebbende bij bovengenoemde procedures. Deze partijen zijn vervolgens benaderd met de vraag of zij als partij aan de gedingen wensten deel te nemen. Het verschijnen ter zitting zal, zoals verweerder in de regiezitting heeft toegezegd, geen aanleiding vormen partijen van deelname aan de veiling uit te sluiten. Daarbij heeft verweerder er wel op gewezen dat partijen zich aan al hetgeen overigens in artikel 16 van Pro de Regeling is voorgeschreven dienen te houden.
4. De voorzieningenrechter heeft de mogelijkheid geopend om verweerder in de gelegenheid te stellen zienswijzen van deze partijen over te leggen over het verzoek om voorlopige voorziening, inclusief een zodanig niet-vertrouwelijke versie dat hun identiteit niet herleidbaar is. Op deze wijze zijn niet aan de procedure deelnemende partijen in staat gesteld anoniem te blijven en de wel deelnemende partijen in staat gesteld voor andere deelnemende partijen vertrouwelijke informatie slechts met verweerder en, bij toestemming van partijen daarvoor, de voorzieningenrechter te delen. In totaal drie partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid een voor de andere partijen anonieme zienswijze in te dienen. Deze zijn vervolgens door verweerder, inclusief de niet-vertrouwelijke versie, met een verzoek als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Awb aan de voorzieningenrechter als gedingstukken aangeboden. Alleen de niet-vertrouwelijke versies zijn daarop aan de deelnemers van deze procedures doorgezonden.
Achtergrond
5. Op dit moment zijn er drie aanbieders (KPN, T-Mobile en Vodafone) met een landelijk netwerk voor mobiele communicatie, waarbij van vergunningen voor verschillende frequentiebanden gebruik wordt gemaakt, waaronder begrepen de 900- en 1800 MHz-banden. Deze vergunningen lopen af op 26 februari 2013. Er zijn meer aanbieders van mobiele telecommunicatie, maar zij maken gebruik van de netwerken van de eerder genoemde partijen. Omdat er daarnaast ook in andere banden nog frequenties beschikbaar zijn die ook voor telecommunicatie gebruikt kunnen worden, is de zogenoemde multiband frequentieveiling georganiseerd. Deze staat gepland om te beginnen op 31 oktober 2012. Daarbij wordt het overgrote deel van de beschikbare vergunningen voor mobiele communicatie voor lange tijd, namelijk 17 jaar, geveild. In het kader van deze veiling, die volgens de uitgangspunten van een Combinatorial Clock Auction (CCA) gaat plaatsvinden, heeft verweerder meerdere besluiten genomen. Ten aanzien van een aantal van deze besluiten heeft verzoekster thans om een voorlopige voorziening gevraagd.
Voorbereiding van de veiling
6. Voor de inrichting van de multibandveiling heeft verweerder de resultaten van de evaluatie van de 2,6 GHz-band veiling, die in 2010 plaatsvond, afgewacht. Deze veiling is door PriceWaterhouseCoopers (PWC) geëvalueerd. De aanbevelingen van PWC zijn verwerkt bij het proces van totstandkoming van de Veilingregeling, dat is begonnen met een consultatie van het ontwerp-Strategische Nota mobiele communicatie in september 2010. Naar aanleiding hiervan zijn meerdere reacties binnen gekomen. Ook zijn onderzoeken gedaan, te weten door onder meer PA Consulting Group over de verschillen tussen frequentiebanden en de consequenties daarvan, door de Universiteit Twente naar de technische voorwaarden voor het gebruik van de 800-, 900- en 1800-MHz-banden, door de OPTA, die een analyse heeft gemaakt van de mobiele communicatiemarkten en de concurrentie daarop, door DotEcon naar de vormgeving van de veiling, en door PWC naar de impact van de verschillende beleidsinstrumenten en naar de belangstelling van marktpartijen voor de verschillende beschikbare frequenties.
7. De definitieve Strategische Nota mobiele communicatie van december 2010 beschrijft de ontwikkelingen voor mobiele communicatie in Nederland en de noodzaak tot het beschikbaar stellen van meer frequentieruimte voor mobiele communicatie vanwege de forse groei van het gebruik en de toekomstige mogelijkheden. Deze nota beschrijft de kaders waarbinnen komende veilingen, en dus ook de multibandveiling, vorm gegeven dienen te worden. Tevens wordt in de nota, naar aanleiding van de aanbevelingen uit de evaluatie van de 2,6 GHz-band veiling, de doelstelling van het frequentiebeleid omschreven en wordt daar uitgebreid op ingegaan. Daarbij staat het streven naar effectieve concurrentie voorop. Daarnaast gaat het achtereenvolgens om de continuïteit van de dienstverlening, het bevorderen van nieuwe, innovatieve vormen van dienstverlening en een marktconforme prijsstelling. Verder kent de Strategische nota een aantal uitgangspunten die leidend zijn bij de gemaakte keuzes in de Veilingregeling, waaronder:
- zo min mogelijk interventie door de overheid;
- de markt bepaalt zelf hoeveel spelers er moeten komen;
- lage toetredingsdrempels voor nieuwkomers;
- zorgen dat spectrum zo efficiënt mogelijk wordt gealloceerd, waaronder ook het voorkomen dat er spectrum onverdeeld blijft (noodremprocedure).
8. Om als overheid zo min mogelijk te interveniëren is in de Strategische nota besproken dat er geen maatregelen worden getroffen om partijen te stimuleren dan wel te beperken in het aantal te verwerven vergunningen. Uit onderzoek van PWC blijkt dat drie bestaande marktpartijen voldoende sterk staan om laag spectrum te bemachtigen in de komende veiling. Er is dan ook geen noodzaak gevonden om de bestaande marktpartijen te helpen in hun mogelijkheden om frequentieruimte te bemachtigen door een maximum te stellen aan de hoeveelheid te verwerven frequentieruimte per marktpartij (een zogenaamde spectrumcap). Naast een reservering van frequentieruimte voor een nieuwkomer zijn er dus geen verdere beperkende maatregelen genomen bij veilingen van laag spectrum.
9. Over de Strategische Nota mobiele communicatie heeft vervolgens overleg plaatsgevonden met de Tweede Kamer. Daarin werd voornamelijk gesproken over het vrijmaken van de 800 MHz-band, de reservering van vergunningen voor nieuwkomers, de mogelijkheid van spectrumcaps en de ingebruikname verplichtingen van de te veilen vergunningen. Op de vraag van de PvdA, of spectrumcaps of het aanbieden van pakketten geen beter idee zou zijn, heeft verweerder geantwoord dat dit onwenselijk was omdat dit de vrijheid van marktpartijen te veel zou beperken, terwijl de overheid in deze veiling zo min mogelijk wil interveniëren.
10. Hierna heeft het Center for Research in Experimental Economics and Political Decision Making (CREED) een rapport uitgebracht waarin zij de keuze voor het veilingmodel heeft beoordeeld in het licht van de veilingdoelstellingen, zijnde lage toetredingdrempels, efficiënte allocatie en een realistische veilingopbrengst. De keuze voor het CCA-model, die is gebaseerd op twee eerdere externe rapporten die ook ten grondslag hebben gelegen aan de 2,6 GHz-veiling, te weten het Auction model and electronic system for the Dutch 2.6GHz auction van DotEcon 2007 en het Advies over de verdeling van TDAB-, 2,6 GHz-, en FM/AM-frequenties van SEOR 2007, heeft CREED gerechtvaardigd geacht.
11. Het CCA-model is als basis gebruikt voor de Ontwerp-Regeling die op 11 februari 2011 werd geconsulteerd. Naar aanleiding van de consultatie zijn meerdere reacties binnengekomen. Ook is er met de Tweede Kamer over gesproken. Als gevolg van enkele wensen van de Tweede Kamer maar ook relevante nieuwe inzichten in onder andere vergelijkbare veilingen in het buitenland en het commentaar van marktpartijen is tot aanpassing van de Veilingregeling overgegaan. Zo was in de Ontwerp-Regeling nog de zogenoemde absolute cap rule verwerkt. In de definitieve Veilingregeling is dit de zogenoemde relative cap rule geworden.
12. Uiteindelijk is de Veilingregeling op 22 december 2011 vastgesteld. Bij Kamerbrief
van 6 januari 2012 is aangegeven dat de start van de daadwerkelijke veiling voorzien werd voor eind oktober 2012. Daarbij is ook aangegeven dat bestaande partijen voldoende tijd zal moeten worden geboden om de transitie naar de nieuw verworven vergunningen te kunnen maken en dat er zo nodig maatregelen zouden worden genomen om de continuïteit van de dienstverlening te kunnen garanderen.
13. Het model dat gebruikt wordt voor deze multibandveiling is de combinatorische klokveiling (artikelen 24 tot en met 42 van de Veilingregeling).
Combinatorisch betekent dat op willekeurige pakketten van verschillende frequentiebanden geboden kan worden. Klok houdt in dat de prijs stapsgewijs omhoog gaat naarmate de veiling vordert.
De hoofdfase van de veiling bestaat uit twee fasen: primaire biedronden waarbij de veilingmeester de prijzen laat stijgen zolang de vraag naar vergunningen groter is dan het aanbod. Daarna is er een aanvullende biedronde waarbij iedere bieder de kans krijgt om op alle pakketcombinaties waar hij in geïnteresseerd is een bod uit brengen. De aanvullende biedronde is in de visie van verweerder belangrijk voor het bereiken van de meest efficiënt mogelijke verdeling. De primaire biedronden dienen ertoe om deelnemers informatie te verschaffen over de relatieve prijzen van de verschillende categorieën van vergunningen en dragen bij aan het voorkomen van de winner's curse. In de primaire biedronden kan namelijk worden gezien hoe de totale vraag zich ontwikkelt naarmate de prijzen stijgen. Zo verkrijgen de deelnemers informatie van de relatieve prijzen van de verschillende vergunningen waardoor zij niet te veel gaan bieden.
Het standpunt van verzoekster
14. Verzoekster kan zich om diverse redenen niet vinden in de Nederlandse CCA-methode, zoals vervat in de Veilingregeling, en beoogt met haar verzoek om een voorlopige voorziening, dat ziet op de besluiten zoals weergegeven onder het procesverloop in deze uitspraak, onder meer te voorkomen dat de veiling, zonder dat de veilingmethode wordt aangepast, op 31 oktober 2012 plaats zal gaan vinden, en dat deze wordt uitgesteld.
15. Verzoekster heeft aangevoerd dat de Veilingregeling onrechtmatig is, omdat deze niet transparant zou zijn en bovendien niet bevorderlijk is voor de mededinging. Verzoekster meent dat de Nederlandse CCA-methode in strijd is met het vereiste van transparantie zoals vastgelegd in de artikelen 8 en 9 van de Kaderrichtlijn en de artikelen 5 en 7 van de Machtigingsrichtlijn.
16. Volgens verzoekster is de veiling niet transparant omdat het redelijke, calculerende bieders niet in staat stelt een optimale biedstrategie te bepalen. Bieders kunnen aan het einde van de aanvullende ronde opeens ontdekken dat ze met lege handen naar huis gaan of geconfronteerd worden met exorbitante verschillen in veilingprijzen zonder dat zij daar nog invloed op kunnen uitoefenen of het zelfs maar kunnen zien aankomen.
Voorts is er door het ontbreken van caps bij de werving van spectrum geen waarborg ingebouwd om te voorkomen dat een of twee deelnemers het merendeel van het spectrum verwerven met als gevolg dat de mededinging wordt beperkt of een bepaalde partij zelfs een dominante positie verwerft.
17. Het veilingmodel zelf creëert voor de bieders, aldus verzoekster, te veel onzekerheden die voorkomen hadden kunnen worden door een ander veilingmodel te kiezen (simultaneous multiple round aution with package bidding, hierna: SMRA-model) of door meer zekerheden (caps) in te bouwen, zoals dat wel in andere landen gebeurd is. Met de keuze geen spectrum caps in te stellen, kan de Nederlandse overheid niet waarborgen dat de uitkomst van de veiling voldoet aan haar doelstelling zorg te dragen voor een concurrerende markt.
18. Verzoekster heeft er ook op gewezen dat de te betalen vergoeding voor verlenging de huidige vergunningen in de 900 en 1.800 Mhz-band, blijkens verweerders “Beleidsvoornemen berekeningsmethode eenmalig bedrag verlenging GSM-vergunningen 2013” (beleidsvoornemen), afhankelijk is van de uitkomsten van de veiling. Dat betekent volgens verzoekster dat [] in een ongelijke positie verkeert ten opzichte van nieuwkomers, nu deze bij hun biedgedrag geen rekening behoeven te houden met een door hen te betalen verlengingsvergoeding. Voorts betekent dit volgens verzoekster dat de veiling meer omvat dan alleen de verdeling van vergunningen, maar ook de bepaling van de waarde van de bestaande vergunningen, waardoor de veiling niet meer transparant is.
19. Verzoekster heeft haar standpunt over de veilingmethode mede onderbouwd met een rapport van [deskundige verzoekster] van 8 oktober 2012, dat op verzoek van verzoekster is opgemaakt.
20. Verzoekster heeft ten slotte betoogd dat essentiële informatie voor de veiling niet of te laat bekend is gemaakt, zoals het bij de veilingprocedure behorende algoritme en de veilingsoftware, de ontwerpvergunningen, de meetprotocollen voor de te verlenen vergunningen, en de verlengingsvoorwaarden voor de bestaande vergunningen.
Het standpunt van verweerder
21. Verweerder stelt zich allereerst op het standpunt dat verzoekster haar verzoek te laat heeft ingediend. Voorts trekt verweerder in meerdere procedures ook overigens het spoedeisende belang van verzoekster in twijfel.
22. Verweerder is daarnaast van mening dat de veiling zorgvuldig is voorbereid, gegeven de marktconsulaties, de raadpleging van deskundigen en het overleg met de Tweede Kamer.
23. Volgens verweerder kan met het gekozen veilingmodel de haalbaarheid van de veilingdoelstellingen worden gewaarborgd. Voor de veiling zijn deze in volgorde van prioriteit:
- lage toetredingsdrempels (kansen voor nieuwkomers);
- efficiënte allocatie (vergunningen moeten bij die partijen komen die er de meeste waarde mee weten te creëren en te verwerven spectrum dient zo veel mogelijk aaneengesloten te zijn); en
- een realistische veilingopbrengst (marktconforme beprijzing en het verminderen van de `winner's curse', onder meer door het hanteren van een `tweede prijsregel').
Verder borgt het veilingmodel volgens verweerder dat de veiling efficiënt en praktisch uitvoerbaar is, dat er zo veel mogelijk samenspanning door partijen (collusie) of strategisch inkoopgedrag wordt vermeden, alsook dat zo veel mogelijk keuzevrijheid tijdens het biedproces wordt geboden aan de deelnemers.
24. Verweerder heeft betoogd dat het perfecte veilingmodel niet bestaat. Verweerder stelt zich op het standpunt in redelijkheid voor het CCA-model te hebben kunnen kiezen. Verweerder acht zich gesteund door CREED, dat heeft verklaart dat er steekhoudende argumenten zijn voor de stelling dat het CCA-model inderdaad beter presteert dan het SMRA-model op de beoogde veilingdoelstellingen en dat bovendien bij het CCA-model de randvoorwaarden (efficiënte en praktisch uitvoerbare veiling, bestand tegen collusie en strategisch inkoopgedrag, transparantie en keuzevrijheid voor bieders gedurende het biedproces) minstens even goed zijn als in het SMRA-model.
25. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er goede redenen zijn waarom hij niet in een ‘final cap rule’ heeft voorzien. Dit alternatief, dat door verzoekster en prof. Janssen wordt aangedragen, kent volgens verweerder ook nadelen. Als een deelnemer in de aanvullende biedronde zeker kan stellen dat hij het pakket kan verkrijgen waar hij op bood in de laatste primaire biedronde dan kan hij, indien hij voldoende biedt op dat pakket in de aanvullende biedronde, ongestraft biedingen op andere pakketen uitbrengen in de aanvullende biedronde, enkel en alleen om te proberen de prijs voor andere deelnemers op te drijven. Dit kan (stilzwijgende) collusie prikkelen en een marktconforme beprijzing belemmeren. Als bieders de uitkomst van de laatste primaire biedronde voor zichzelf kunnen zekerstellen, dan betekent dit bovendien dat er combinaties kunnen zijn die een grotere efficiëntie met zich meebrengen maar die niet meer kunnen worden overwogen. Het hanteren van een final price cap kan de efficiëntie van de veiling volgens verweerder dus verminderen en staat daarmee op gespannen voet met de doelstellingen van de veiling. Verweerder heeft naar aanleiding van ontwikkelingen in het buitenland geen aanleiding gezien om het model aan te passen.
26. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt nog een rapport ingebracht van dr. D. Maldoom van DotEcon (hierna: Maldoom) van 17 oktober 2012.
27. Ten aanzien van de bepaling van de hoogte van de verlengingsvergoeding stelt verweerder zich allereerst op het standpunt dat daarover thans geen besluit voorligt. Verweerder verzet zich tegen verzoeksters opvatting dat – doordat de verlengingsvergoeding afhankelijk gemaakt wordt van de uitkomst van de veiling – een nieuw prijsmechanisme aan de veiling is toegevoegd. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat, zolang elk van de deelnemers zijn daadwerkelijk waarde voor de vergunningen biedt, de prijs van de verlenging daarmee uitkomt op de economische waarde. Verweerder acht de risico’s voor nieuwkomers om de veilingprijzen met het oog op de verlengingsvergoedingen op te drijven, zodanig riskant, dat dergelijk gedrag niet te verwachten valt.
28. Verweerder stelt zich ten slotte op het standpunt dat geen sprake is van het ontbreken van essentiële informatie dan wel van het onvoldoende tijdig voorhanden zijn van die informatie.
Standpunten van de overige partijen
29. Van de zijde van de overige partijen is onder meer aangevoerd dat (het merendeel van) de verzoeken afgewezen moeten worden, omdat zij het bestek van deze procedure te buiten gaan en grotendeels connexiteit missen met de door verzoekster opgestarte bezwaar- en beroepsprocedures.
30. Van de zijde van de overige partijen is voorts instemming betuigd met de door verweerder ingenomen standpunten. De overige partijen hebben daarbij benadrukt dat het stilleggen van de veiling onaanvaardbare gevolgen voor hen en de consumenten hebben.
31. [belanghebbende partij] heeft een rapport van [deskundige belanghebbende] van 17 oktober 2012 ingediend, waarin het gebruik van het door verweerder gekozen veilingmodel met argumenten wordt onderschreven.
Beoordeling van het verzoek
32. De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek van verzoekster in een zeer laat stadium is ingediend. Dit neemt echter niet weg dat verzoekster in haar verzoekschrift en ter zitting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een voldoende (spoedeisend) belang heeft als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb bij het oordeel of wegens onder meer de door haar gestelde onrechtmatigheid van de Veilingregeling de (start van de) multibandveiling dient te worden geschorst. Wel kan het feit dat verzoekster zo laat een verzoek heeft ingediend, ten nadele van haar meegewogen worden indien de voorzieningenrechter een belangenafweging moet maken voor het oordeel of een voorziening getroffen moet worden.
Beoordeling verzoek ten aanzien van de Veilingregeling
33. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de Veilingregeling een algemeen verbindend voorschrift. De artikelen van de Veilingregeling, waar verzoekster met name het oog op heeft, bevatten zelfstandige normstellingen die voor alle aanvragers gelden en gericht zijn tot een potentieel onbeperkte groep van rechtssubjecten. Ook in de begrenzing in tijd van de Veilingregeling is geen reden gelegen om aan te nemen dat deze regeling geen algemeen verbindend voorschrift zou zijn. Naar vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), zoals de uitspraak van 24 mei 2012, LJN: BW7152, is een verdelingsregeling, zoals hier aan de orde, een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen bezwaar en beroep open staat. Dit betekent dat het beroep van verzoekster naar verwachting in zoverre ongegrond verklaard zal worden, zodat voor het treffen van een voorlopige voorziening in zoverre geen grond is.
34. Bezwaren tegen de Veilingregeling kunnen eventueel wel via een zogenoemde exceptieve toets van de op de regeling gebaseerde besluitvorming aan de orde komen. Daarbij geldt echter dat aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en dus met terughoudend¬heid toetsend geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
Beoordeling verzoek ten aanzien van het bekendmakingbesluit
35. Het bekendmakingbesluit luidt als volgt:
“Artikel 1
De volgende vergunningen worden verdeeld door middel van de procedure van een veiling overeenkomstig de Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 800, 900 en 1800 MHz:
a. zes vergunningen voor het gebruik van de frequentieruimte binnen het frequentiebereik 791–821MHz en 832–862 MHz,
b. zeven vergunningen voor het gebruik van de frequentieruimte binnen het frequentiebereik 880–915 MHz en 925–960 MHz,
c. veertien vergunningen voor het gebruik van de frequentieruimte binnen het frequentiebereik 1710–1780 MHz en 1805–1875 MHz,
d. twee vergunningen voor het gebruik van de frequentieruimte binnen het frequentiebereik
1959,7–1969,7 MHz en 2149,7–2159,7 MHz,
e. een vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte binnen het frequentiebereik 1900 en 1904,9 MHz en tussen 2010 en 2019,7 Mhz,
f. tien vergunningen voor het gebruik van de frequentieruimte binnen het frequentiebereik 2565 en 2615 MHz, en
g. een vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte tussen 2615–2620 MHz.
Artikel 2
De procedure, bedoeld in artikel 1, vangt aan op 16 april 2012.
Artikel 3
Dit besluit wordt met de toelichting in de Staatscourant geplaatst. Het besluit treedt in werking met ingang van de dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin het is geplaatst.”
36. Een bekendmakingbesluit is een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. In het bekendmakingbesluit is geen regeling getroffen over de wijze van veilen. Wel is er besloten om te gaan veilen, in die zin dat de vergun¬ningen overeenkomstig de Veilingregeling worden verdeeld. De voorzieningen¬rechter is van oordeel dat, indien de Veilingregeling evident ernstige gebreken zou vertonen, bijvoorbeeld wegens strijd met hogere regelgeving, verweerder in redelijkheid niet tot de start van de veiling had kunnen besluiten en dus niet tot bekendmaking daarvan had mogen overgaan. De voorzieningenrechter zal daarom onderzoeken of van dergelijke gebreken sprake is.
voorbereiding Veilingregeling
37. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 6 tot en met 12 is opgenomen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder niet kan worden tegengeworpen dat hij de Veilingregeling niet voldoende zorgvuldig, grondig en objectief heeft voorbereid en ingericht. Marktpartijen zijn geconsulteerd, er is advies ingewonnen bij verschillende onafhankelijke instanties, en ook de Tweede Kamer heeft zich over de veiling uitgesproken.
keuze veilingmodel
38. Ter zake van de vraag of verweerder bij de Veilingregeling de juiste keuze heeft gemaakt door de multibandveiling op basis van de Nederlandse CCA-veilingmethode plaats te laten vinden, overweegt de voorzieningenrechter dat aan een regelgever een zeer grote vrijheid toekomt om een regeling naar eigen inzicht inhoud te geven.
Dit betekent dat het in deze procedures niet om de wetenschappelijke discussie gaat of (achteraf bezien) met betrekking tot de inrichting van de veiling andere en wellicht betere keuzes gemaakt hadden kunnen worden, maar of verweerder in redelijkheid tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen en dat deze rechtmatig waren.
39. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster, gegeven de doelstellingen voor de verdeling van spectrum zoals verwoord in de Strategische Nota mobiele communicatie, er niet in is geslaagd de noodzaak aan te tonen van het instellen van spectrumcaps (final cap rule). Weliswaar heeft de door verzoekster ingeschakelde [deskundige verzoekster] het instellen deze spectrumcaps gemotiveerd bepleit, maar daar staat tegenover dat de door verweerder geraadpleegde deskundige Maldoom in zijn rapport van 17 oktober 2012 gemotiveerd heeft beredeneerd dat er in de Nederlandse situatie weinig noodzaak is voor de door verzoekster bepleite cap en daarbij heeft opgemerkt dat het feit dat in andere landen wel sprake is van een dergelijke cap niet betekent dat voor dit voor de Nederlandse situatie aangewezen is. Daarnaast hebben [deskundige belanghebbende] in [] rapport van 17 oktober 2012 erop gewezen dat zowel een final cap rule als de in de veiling opgenomen relative cap rule voor- en nadelen hebben, en dat het niet zo is dat een final cap rule superieur is aan een relative cap rule.
40. Ook ten aanzien van de overige door verzoekster en [deskundige verzoekster] gestelde gebreken van het veilingmodel, zoals de intransparantie en het gevaar van onvoldoende mededinging, hebben zowel Maldoom als [deskundige belanghebbende] de keuzes van verweerder met argumenten ondersteund. Verzoekster heeft in dit verband ook onvoldoende overtuigend naar voren kunnen brengen dat ervaringen in het buitenland verweerder tot andere uitgangspunten hadden moeten nopen. Evenmin heeft verzoekster voldoende overtuigend naar voren kunnen brengen dat verweerder niet anders had kunnen besluiten dan te kiezen voor het SMRA-model in plaats van het CCA-model zonder spectrumcaps.
41. Gelet hierop kan, mede in aanmerking genomen de uitgangspunten en doelstellingen in de Strategische Nota mobiele communicatie, zoals hiervoor weergegeven onder 7 en 8, niet worden geoordeeld dat verweerder vanwege het gekozen veilingmodel niet in redelijkheid tot bekendmaking van de veiling had mogen overgaan.
verlengingsvergoedingen
42. Verweerder en de overige partijen hebben terecht naar voren gebracht dat de wijze van vaststellen van de verlengingsvergoeding geen rol kan spelen bij de beoordeling van onderhavige procedures, waaronder het verzoek om het bekendmakingbesluit te schorsen.
De wijze van vaststellen van deze vergoedingen heeft geen rol gespeeld en behoefde naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook geen rol te spelen bij de totstandkoming van de bestreden besluiten. Dat, zoals verzoekster met argumenten naar voren heeft gebracht, maar door verweerder gemotiveerd is bestreden, deze vergoedingen wellicht het veilinggedrag van de veilingdeelnemers zouden kunnen beïnvloeden, doet daaraan niet af.
ontbreken informatie
43. Uit de artikelen 5, 7, 13 en 15 van de Machtigingsrichtlijn en de artikelen 8 en 9 van de Kaderrichtlijn volgt niet dat verweerder de door verzoekster genoemde informatie, zoals het bij de veilingprocedure behorende algoritme en de veilingsoftware, de meetprotocollen voor de te verlenen vergunningen, en de verlengingsvoorwaarden voor de bestaande vergunningen bekend moet maken en evenmin dat die informatie minstens drie maanden vóór aanvang van de veiling bekend zou moeten zijn. Ook volgt een dergelijke verplichting tot bekendmaking niet uit artikel 3, derde lid, van het Fb.
44. Wel bestaat er een verplichting tot het bekendmaken van de ontwerpvergunningen. De voor de ontwerpvergunningen genoemde termijn in artikel 3, derde lid, aanhef en onder c, van het Fb is echter een termijn van orde is. Het vaststellingsbesluit met de bijhorende ontwerpvergunningen is niet binnen zeven dagen na de bekendmaking van het bekendmakingbesluit, bekendgemaakt, maar drie maanden later (op 4 april 2012). De bekendmaking van het vaststellingsbesluit heeft echter voldoende tijdig plaatsgevonden, namelijk nog vóór aanvang van de indieningstermijn op 16 april 2012 en ruim drie maanden vóór sluiting van de indieningstermijn. Marktpartijen hebben dus genoeg tijd gehad om op basis van de volledige voorschriften en beperkingen van de te veilen vergunningen hun aanvraag voor te bereiden, en alle (potentiële) aanvragers hebben zes maanden vóór de veiling kennis kunnen nemen van de ontwerpvergunningen.
45. De voorzieningenrechter voegt daar nog aan toe dat de meetprotocollen voor de te veilen vergunningen zijn opgenomen in het toezichtsarrangement, dat is gepubliceerd op 22 juni 2012, en aan verzoekster is toegezonden bij brief van 25 juni 2012. Daarin is opgenomen dat het toezicht zal bestaan uit het steekproefsgewijs controleren van de ingebruiknameverplichting door het doen van metingen, de zogenaamde controlemetingen.
46. Verweerder heeft er verder ter zitting op gewezen dat het WDP-algoritme is opgenomen in bijlagen III en IV van de Veilingregeling, zoals gepubliceerd op 6 januari 2012. Het algoritme is daarmee dus vroegtijdig bekendgemaakt. Daarnaast heeft verweerder er op gewezen dat de software geen essentieel onderdeel is van de informatie die een aspirant-aanvrager nodig heeft om te bepalen of het voor hem zinvol is om een aanvraag in te dienen, zodat het pas later beschikbaar komen van de WDP-veilingsoftware irrelevant is.
47. Met hetgeen verzoekster in het kader van deze voorlopige voorziening ter zake van het vermeende gebrek aan informatie heeft aangevoerd is dan ook naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet komen vast te staan dat verweerder in dat kader in strijd zou hebben gehandeld met algemene rechtsbeginselen noch met de artikelen 5, 7, 13 en 15 van de Machtigingsrichtlijn en de artikelen 8 en 9 van de Kaderrichtlijn.
eindconclusie bekendmakingbesluit
48. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten tot schorsing van het bekendmakingbesluit kan leiden.
Beoordeling verzoek ten aanzien van het vaststellingsbesluit en de toelatingsbesluiten
49. Uit hetgeen onder 37 tot en met 48 is overwogen, volgt dat – daargelaten of deze argumenten hier een rol kunnen spelen – de door verzoekster naar voren gebrachte argumenten ook niet kunnen leiden tot schorsing van het vaststellingsbesluit en/of een of meer toelatingsbesluiten.
Eindoordeel
50. Het verzoek dient te worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.