Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 375588 / HA ZA 11-798
Vonnis van 7 november 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland,
eiser,
advocaat mr. G. Barendregt,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Hoofddorp,
2. [gedaagde 2],
wonende te Bleiswijk,
gedaagden,
advocaat mr. N.E.N. de Louwere.
Eiser blijft hierna aangeduid als [eiser]. Gedaagden blijven aangeduid als [gedaagde 1] resp. [gedaagde 2] en gezamenlijk ook wel als [gedaagde 1 en 2]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 januari 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2012, inclusief de daarbij door partijen overgelegde pleitnotities en de in het proces-verbaal genoemde stukken,
- de akte na comparitie van partijen van [eiser], met producties,
- de antwoordakte na comparitie van partijen van [gedaagde 1 en 2]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij voormeld tussenvonnis is overwogen – samengevat –:
- dat van [gedaagde 2] had mogen worden verwacht dat hij erop zou toezien dat de in de tussen [eiser] en [partij A] gesloten intentieverklaring genoemde due diligence tijdig zou plaatsvinden;
- dat [gedaagde 2] aldus is tekortgeschoten in de zorgplicht die voortvloeit uit de met [eiser] gesloten overeenkomst; en
- dat deze tekortkoming aan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] kan worden toegerekend.
Vervolgens is een comparitie gelast teneinde met partijen de gestelde schade en het causaal verband tussen die schade en de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1 en 2] te bespreken.
2.2. [eiser] heeft de volgende schadeopstelling gepresenteerd:
- betaalde koopsom € 120.430
- Eigen Vermogen Blico d.d. 31-12-2006 € ( 32.592)
Afwaardering deelneming 2007 € 153.022
- Resultaat Blico 2007 € 38.808
- Resultaat Blico 2008 € ( 28.108)
- Resultaat Blico 2009 € ( 8.871)
Resultaat 2007-2009 € 1.829 -/-
- Rente financiering aankoop Blico 2007 € 4.293
- Rente financiering aankoop Blico 2008 € 13.887
- Rente financiering aankoop Blico 2009 € 12.367
Betaalde rente aankoop aandelen Blico 2007-2009 € 30.567 +
- factuur juridische kosten € 3.517,34
- factuur juridische kosten € 2.280,34
- factuur juridische kosten € 5.891,39
- factuur juridische kosten € 3.892,19
Juridische kosten € 15.581,26 +
Kosten adviseur Unicon € 2.000 +
€ 199.341,26
[eiser] vordert in dit verband een schadevergoeding van € 199.321,26. Daarnaast vordert [eiser] vergoeding van buitengerechtelijke kosten (€ 2.842) en wettelijke rente.
2.3. [gedaagde 1 en 2] zijn op de voet van artikel 6:74 BW Pro aansprakelijk voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de hiervoor samengevatte tekortkoming van [gedaagde 1 en 2] Deze schade moet worden vastgesteld door te vergelijken enerzijds de hypothetische situatie die naar redelijke verwachting zou zijn ontstaan als wel tijdig een due diligence zou zijn uitgevoerd en anderzijds de situatie waarin [eiser] zich thans daadwerkelijk bevindt.
2.4. Uit de schadeopstelling van [eiser] volgt dat hij vergoeding vordert van de schade die hij heeft geleden omdat hij (via [B]) de aandelen in Blico heeft moeten kopen. De vooronderstelling van [eiser] daarbij is dat, ware wel tijdig een due diligence uitgevoerd, [eiser] niet gedwongen zou hebben kunnen worden de aandelen in Blico over te nemen en hij derhalve in de situatie zou verkeren dat hij die aandelen niet zou hebben gekocht.
2.5. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat bij een tijdig uitgevoerd due diligence de koop niet zou zijn doorgegaan. De rechtbank acht in dit verband de volgende omstandigheden van belang.
Ten eerste de omstandigheid dat [eiser] – via een (andere) dochtervennootschap van [B], [C] – voor een periode van twee jaar een huurovereenkomst was aangegaan voor het pand waarin Blico was gevestigd.
[eiser] heeft weliswaar betoogd dat hij die overeenkomst in feite is aangegaan ten behoeve van zijn schoonvader, maar de rechtbank volgt [eiser] hierin niet. Ter comparitie heeft [eiser] in dit verband gesteld dat hij de gehuurde ruimte (mede) had gehuurd opdat hierin de voorraden van het bedrijf van zijn schoonvader zouden kunnen worden opgeslagen. Daar heeft [eiser] evenwel aan toegevoegd dat deze voorraden werden opgeslagen in een loods die de verhuurder om niet ter beschikking stelde – en derhalve niet in de ruimte die [eiser] had gehuurd voor Blico.
Ten tweede de omstandigheid dat [eiser] reeds was gestart met het feitelijk leiding geven aan Blico, al dan niet (mede) door het aanstellen van zijn broer als bedrijfsleider.
Ten derde acht de rechtbank gelet op de stellingen van [eiser] terzake aannemelijk dat [eiser] in 2005 heeft geïnvesteerd in machines voor Blico. Uit de stellingen van [eiser] volgt immers dat het rapport dat in opdracht van [partij A] door [D] is opgesteld onjuist is, omdat hierin geen rekening is gehouden met het feit dat [eiser] inmiddels investeringen in die machines had gedaan.
Uit voornoemde omstandigheden volgt dat [eiser] méér heeft gedaan dan, zoals hij stelt, als een goed huisvader de exploitatie van de onderneming voortzetten. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [eiser] ter hand genomen activiteiten dusdanig omvangrijk van aard en voorts gericht op de langere termijn, dat niet aannemelijk is dat [eiser] bij een tijdig uitgevoerd due diligence nog van de koop had afgekund.
2.6. [eiser] kan in de door hem gepresenteerde schadeopstelling dan ook niet worden gevolgd, nu deze zoals zojuist is overwogen is gebaseerd op de vooronderstelling dat hij bij een tijdig uitgevoerde due diligence van de koop zou hebben afgekund. Dat betekent echter niet dat [eiser] geen schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1 en 2] Op grond van redelijke verwachting wordt geoordeeld dat bij een tijdig uitgevoerde due diligence de overnameprijs voor de aandelen naar beneden zou zijn bijgesteld. De schade van [eiser] bestaat derhalve uit de feitelijk teveel betaalde overnameprijs.
2.7. Daarbij zij vooropgesteld dat, zoals [gedaagde 1 en 2] terecht naar voren brengen, [eiser] en [partij A] blijkens het bepaalde in artikel 5 van Pro de intentieverklaring van mening waren dat de waarde van de aandelen moest worden vastgesteld door een combinatie van de waarde van de activa van de onderneming (machines, voorraden en debiteuren-crediteurensaldo) en de verwachte winst. De verhouding tussen die twee bedroeg ¾ (waarde van de activa) resp. ¼ (verwachte winst).
[eiser] heeft, zeker in het licht van het bepaalde in artikel 5 van Pro de intentieverklaring, onvoldoende gesteld om aan te nemen dat voor de vaststelling van de waarde van de aandelen is gerekend met de rentabiliteitswaarde. Geenszins is bijvoorbeeld gesteld of gebleken dat [eiser] en [partij A] hebben gesproken over winstontwikkelingen in het verleden en de verwachtingen voor de toekomst. Dat neemt echter niet weg dat de winstverwachting wel een element was van de door partijen gekozen waarderingsmethode.
2.8. Uitgaande van de tussen [eiser] en [partij A] overeengekomen waarderingsmethode kunnen [gedaagde 1 en 2] niet worden gevolgd in hun betoog dat het due diligence niet tot een bijstelling zou hebben geleid omdat hieruit zou zijn gevolgd dat de waarde van de in de intentieovereenkomst genoemde elementen hoger was dan aldaar voorzien. Hierbij zij vooropgesteld dat, voor zover [gedaagde 1 en 2] betogen dat de waarde van de aandelen gelijk gesteld moet worden met de intrinsieke waarde van de onderneming, zodat [eiser] niet teveel heeft betaald, dit betoog reeds wordt verworpen nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, [eiser] en [partij A] niet hebben gekozen voor een waardering van de aandelen op basis van de intrinsieke waarde van de onderneming.
2.9. Uit de balans over 2004 volgt onder meer:
- dat het eigen vermogen van Blico in 2004 is gestegen ten opzichte van het eigen vermogen in 2003, met een bedrag van € 14.230;
- dat er over 2004 een verlies is gemaakt van € 50.900 tegenover een winst over 2003 van € 1.930;
- dat de machines in 2004 voor € 86.000 op de balans stonden en in 2003 voor € 7.841;
- dat de materiële vaste activa middels een herwaardering naar actuele waarde zijn gebracht.
De stijging van het eigen vermogen met € 14.230 wordt verklaard door een toevoeging in verband met de herwaardering van de materiële vaste activa (€ 65.130) en een aftrek in verband met het geleden verlies (€ 50.900).
2.10. Uitgaande van een redelijke verwachting in de hypothetische situatie dat tijdig een due diligence zou zijn uitgevoerd is op basis van de voorgaande gegevens aannemelijk dat tot een bijstelling van de koopprijs zou zijn gekomen. Die prijs zou – in deze hypothetische situatie – tot stand zijn gekomen op basis van onderhandelingen tussen [partij A] en [eiser]. Uiteraard zou in deze onderhandelingen de waarde van de onderneming, berekend op basis van de tussen [partij A] en [eiser] overeengekomen waarderingsmethode, als richtlijn hebben gediend. Tussen partijen bestaat discussie over de aldus te berekenen waarde van de onderneming; volgens [gedaagde 1 en 2] moet worden uitgegaan van de in de balans genoemde waarden, terwijl [eiser] zich op het standpunt stelt dat de aldaar genoemde waarden niet juist zijn althans in geen verhouding staan tot de bedragen die zijn genoemd in de intentieverklaring. Aannemelijk is in ieder geval dat in deze hypothetische situatie discussie zou zijn gevoerd met [partij A] over de verschillen tussen de in de intentieverklaring aan de activa van Blico toegekende waarden en de uit de balans blijkende waarden. Deze discussie zou in dat geval zijn gevoerd in het licht van het vaststaande gegeven dat over 2004 een aanzienlijk verlies was geleden terwijl partijen hadden gerekend met een lichte winst. Door de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1 en 2] is [eiser] niet in de gelegenheid geweest met [partij A] hierover een discussie te voeren. [eiser] heeft aldus onder meer niet kunnen vaststellen in hoeverre de (in de jaarrekening) aan de machines toegekende waarde juist was en evenmin kunnen onderhandelen over de vraag in hoeverre hij die waarde voor zijn rekening moest nemen, mede in het licht van het gegeven dat [partij A] kennelijk zelf een lagere waarde aan die machines had toegekend en in het licht van het gegeven dat een aanzienlijk verlies was geleden. Dit laatste had [eiser] naar redelijke verwachting een stevige positie aan de onderhandelingstafel gegeven.
2.11. De rechtbank is niet in staat de schade (bestaande uit de teveel betaalde koopprijs) nauwkeurig vast te stellen nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, in hoge mate onzeker is tot welke koopprijs [partij A] en [eiser] zouden zijn gekomen als tijdig een due diligence was uitgevoerd. De rechtbank zal die schade schatten.
De rechtbank schat dat [partij A] en [eiser] wat de waarde van de machines betreft tot een waarde van € 58.000 zouden zijn gekomen (een vermeerdering van € 28.000 ten opzichte van het in de intentieverklaring genoemde bedrag, zijnde het verschil tussen de waarde van de machines op basis van de jaarrekening en de waarde van de machines op basis van de intentieverklaring, gedeeld door twee).
Ten aanzien van de voorraad schat de rechtbank dat op basis van onderhandelingen hieraan een bedrag van € 26.000 zou zijn toegekend; dit is de waarde die volgt uit de door [eiser] uitgevoerde inventarisatie. [gedaagde 1 en 2] stellen weliswaar dat in de jaarrekening over 2009 aan de voorraden weer een bedrag van € 69.000 wordt toegekend maar de rechtbank zal aan deze stelling geen consequenties verbinden. Op dat moment heeft [eiser] de onderneming immers inmiddels al ruim vijf jaar voortgezet.
Wat de waarde van het debiteuren-crediteurensaldo betreft schat de rechtbank dat partijen hieraan op basis van de jaarrekening over 2004 een bedrag van € 2.055 hadden toegekend. Dit saldo heeft [eiser] afgeleid uit de jaarrekening over 2004, hetgeen door [gedaagde 1 en 2] niet is betwist.
Daarmee blijft over de vraag tot welk bedrag [eiser] en [partij A] zouden zijn gekomen wat betreft de goodwill. Partijen hadden in de intentieovereenkomst tot uitgangspunt genomen een kleine winst, waarbij zij hebben gerekend met een periode van tien jaar. Als de due diligence tijdig was uitgevoerd, had [eiser] geweten dat van een kleine winst geen sprake is, maar van een fors verlies. De rechtbank acht aannemelijk dat dit gegeven er in de onderhandelingen toe zou hebben geleid dat een korting op de koopprijs was toegepast van € 15.000. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen kon [eiser] niet meer van de koop af. Hij werd derhalve geconfronteerd met een door hem aan te kopen onderneming die een aanzienlijk verlies had geleden, terwijl, anders dan ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst kennelijk het uitgangspunt was, niet was te voorzien hoe de winstontwikkeling zou zijn in de tien daarop volgende jaren. Om die reden gaat ook niet op het betoog van [gedaagde 1 en 2] dat Blico gemiddeld genomen sinds 2004 een lichte winst maakt en dat de post goodwill om die reden geen bijstelling behoeft. Het gaat erom vast te stellen wat in 2004 de verwachtingen van [eiser] zouden zijn geweest ten aanzien van de ontwikkeling van de winst. In de hypothetische situatie beschikte [eiser] daarbij over de gegevens over de voorliggende jaren, namelijk steeds een kleine winst en over 2004 een aanzienlijk verlies. [eiser] zou op basis van die gegevens een inschatting hebben gemaakt ten aanzien van de vraag hoe lang hij nodig zou hebben de onderneming weer (licht) winstgevend te maken, en daaraan een bedrag hebben toegekend.
2.12. Het voorgaande brengt mee dat in de hypothetische situatie zonder tekortkoming van [gedaagde 1 en 2] aan de in de intentieverklaring genoemde elementen voor de waardevaststelling van de onderneming een bedrag van (58.000 + 26.000 + 2.055 -15.000 =) € 71.055 zou zijn toegekend. Aannemelijk is dat, mede gelet op het gegeven dat [eiser] en [partij A] in de intentieverklaring van een rond bedrag zijn uitgegaan, zij op basis van dit bedrag tot een koopprijs van € 70.000 zouden zijn gekomen. Vaststaat dat [eiser] een koopprijs van € 100.000 heeft betaald. De schade bedraagt derhalve (100.000 - 70.000 =) € 30.000.
2.13. Daarmee komt de rechtbank toe aan het beroep van [gedaagde 1 en 2] op het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro. In dat kader hebben zij gesteld:
- dat het [eiser] is geweest die de koop heeft gesloten en de intentieovereenkomst heeft getekend;
- dat [eiser] zelf de mogelijkheden om zich terug te trekken uit de voorgenomen koop onbenut heeft gelaten en integendeel de exploitatie van Blico voortvarend ter hand heeft genomen;
- dat [eiser] waarschuwingen van [gedaagde 1 en 2] heeft genegeerd;
- dat [eiser] [gedaagde 1 en 2] geen opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van een due diligence-onderzoek;
- dat [eiser] ervoor heeft gekozen [gedaagde 1 en 2] niet bij de arbitrageprocedure te betrekken.
2.14. Naar het oordeel van de rechtbank is de schade mede veroorzaakt door omstandigheden die aan [eiser] kunnen worden toegerekend. [eiser] heeft zelfstandig de intentieverklaring aan [partij A] voorgelegd en hierover met hem gesproken. [eiser] moet ermee bekend zijn geweest dat hierin een termijn was afgesproken voor het uitvoeren van een due diligence. Het lag (ook) op de weg van [eiser] (tijdig) aan te sturen op het uitvoeren van een due diligence althans op een verlenging van de in de intentieverklaring hiervoor opgenomen termijn. In plaats daarvan is [eiser] de onderneming gaan voortzetten met als gevolg dat hij niet meer van de koop afkon.
2.15. De vergoedingsplicht van [gedaagde 1 en 2] moet derhalve worden verminderd op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro. Wat de mate van wederzijdse schuld betreft acht de rechtbank van belang dat [gedaagde 2] de deskundige partij is. [gedaagde 2] kon in zijn hoedanigheid van accountant beter dan [eiser] overzien wat de (mogelijke) gevolgen waren van het niet tijdig uitvoeren van het due diligence. Om die reden zal de rechtbank in redelijkheid uitgaan van een verdeling 2/3 – 1/3. [gedaagde 1 en 2] zal derhalve worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van (2/3 maal € 30.000 =) € 20.000.
2.16. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het moment dat de koopprijs voor de aandelen in Blico is betaald en derhalve vanaf 12 oktober 2007.
2.17. [eiser] heeft voorts vergoeding gevorderd van door hem gemaakte kosten in verband met juridische bijstand. [eiser] vordert vergoeding van kosten gemaakt in verband met de gevoerde arbitrageprocedure tegen [partij A] en de tuchtprocedure alsmede kosten gemaakt in verband met de aandelenoverdracht. Daarnaast vordert [eiser] vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gemaakt in verband met de onderhavige procedure. [gedaagde 1 en 2] betwisten gehouden te zijn deze kosten te vergoeden.
2.18. Wat de kosten in verband met de gevoerde arbitrageprocedure betreft is de rechtbank van oordeel dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de procedure tegen [partij A] niet zou zijn gevoerd als tijdig een due diligence was uitgevoerd. Uit de stellingen van [eiser] volgt dat hij zich in dat geval op het standpunt zou hebben gesteld dat hij van de koop af zou willen. Dat was ook de insteek van de uiteindelijk gevoerde arbitrageprocedure. Het causaal verband tussen de onderhavige schadepost en de tekortkoming van [gedaagde 1 en 2] is derhalve niet aannemelijk geworden. Datzelfde geldt voor de kosten gemaakt in verband met de overdracht van de aandelen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat deze kosten ook zouden zijn gemaakt zonder de tekortkoming van [gedaagde 1 en 2], nu [eiser] (ook) in dat geval niet van de koop zou hebben afgekund. De kosten gemaakt in verband met de tuchtprocedure komen evenmin voor vergoeding in aanmerking. Anders dan [eiser] betoogt zijn kosten gemaakt in verband met de tuchtrechtelijke procedure geen redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder Pro b BW (HR, NJ 2003, 537). Wat de overige buitengerechtelijke kosten betreft heeft [eiser] volstaan met de stelling dat hij, naast het voeren van de tuchtprocedure, diverse inspanningen heeft moeten verrichten om vergoeding van zijn schade te verkrijgen, namelijk het voeren van besprekingen en uitvoerige correspondentie. Ook na de betwisting door [gedaagde 1 en 2] heeft [eiser] niet nader gesteld om welke werkzaamheden het gaat en voor welk bedrag. [eiser] heeft aldus onvoldoende gesteld, zodat ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
2.19. De slotsom is dat [gedaagde 1 en 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld aan [eiser] een bedrag van € 20.000 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2007.
2.20. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, doch de wanprestatie van [gedaagde 1 en 2] is vastgesteld, aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 20.000 (twintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro
over het toegewezen bedrag met ingang van 12 oktober 2007 tot de dag van volledige betaling,
3.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.
[2148/1729]