Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 370176 / HA ZA 11-90
Vonnis van 31 oktober 2012
in de zaak van
[eiseres],
wonende te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. A.E.A. Breekland,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. S.A.B. Boer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te 's-Gravendeel,
gedaagde,
advocaat mr. W.L. Stolk.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] of, gedaagden elk voor zich, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de akte houdende producties zijdens [eiseres];
- de conclusie van antwoord, met producties, zijdens [gedaagde 1];
- de conclusie van antwoord, met producties, zijdens [gedaagde 2];
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek zijdens [gedaagde 1];
- de conclusie van dupliek, met producties, zijdens [gedaagde 2].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
[eiseres] en [gedaagde 1] zijn buren. [eiseres] bewoont een (ca. 135 jaar oude) villa aan [adres], [gedaagde 1] de naastgelegen villa aan [adres 2] (nr. 27 bestaat niet). In 2004 heeft [gedaagde 1] aan [eiseres] bericht dat hij voornemens was door [gedaagde 2] werkzaamheden aan zijn pand te doen verrichten.
2.2
In juli 2004 is tussen [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een overeenkomst gesloten, die voor zover thans van belang als volgt luidt “(…)
Overwegende,
Ondergetekende 2 ([gedaagde 1], opm. rb) is voornemens om door ondergetekende 3 ([gedaagde 2], opm. rb) en eventuele anderen bouwwerkzaamheden te laten verrichten aan zijn pand.
Partijen zijn zich ervan bewust dat deze werkzaamheden mogelijk schade kunnen veroorzaken aan het pand [adres] en dat die werkzaamheden zonder de toestemming van ondergetekende 1 ([eiseres], opm. rb) onrechtmatig jegens haar zijn.
Ondergetekende 1 is bereid om de werkzaamheden aan [adres 2] toe te staan onder de voorwaarde dat zij door ondergetekenden 2 en 3 wordt gevrijwaard voor de kosten van herstel en waardevermindering die de werkzaamheden zullen veroorzaken. Voorts bedingt ondergetekende 1 dat eventuele verandering in staat en schade zal worden geacht het gevolg te zijn van de werkzaamheden aan [adres 2].
Komen overeen:
artikel 1
Op kosten van ondergetekende 2 zal door expertisebureau [X] worden vastgesteld en vastgelegd in welke staat het pand [adres] verkeert. Uiterlijk 5 dagen voor aanvang van de werkzaamheden zal ondergetekende 1 het expertiserapport van ondergetekende 2 ontvangen.
artikel 2
Indien ondergetekende zich in de inhoud van het expertiserapport kan vinden verleent zij aan ondergetekende 2 voor aanvang van de werkzaamheden haar schriftelijke instemming daarmee.
artikel 3
Partijen stellen vast dat iedere verandering in de toestand waarin [adres] zal komen te verkeren ten opzichte van de door het expertisebureau vastgestelde staat, tussen hen zal gelden als veroorzaakt door de werkzaamheden aan pand [adres 2].
artikel 4
Ondergetekenden 2 en 3 verklaren dat zij ieder hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schade aanvaarden en dat zij de schade van herstel en/of waardevermindering van [adres] aan ondergetekende 1 zullen vergoeden, binnen 8 dagen nadat deze aan hen schriftelijk is bekend gemaakt. (…)”
2.3
Een schriftelijk verslag van vooropname is door [X] (hierna: [X]) d.d. 28 juli 2004 onder nr. T38384 opgesteld en aan [eiseres] ter beschikking gesteld. Het betreft een gedetailleerde beschrijving, per ruimte, van de aangetroffen situatie in het pand [adres], waarbij ten aanzien van een aantal ruimtes melding wordt gemaakt van scheurvorming, vergezeld van foto’s.
2.4
In een periode van ruim een week na 4 november 2004 zijn aan het pand [adres 2] herfunderings- en vijzelwerkzaamheden verricht.
2.5
Op 22 maart 2006 heeft [X] een na-opname rapport opgesteld, waar wederom per ruimte een beschrijving van het pand is gegeven.
2.6
[eiseres] heeft bij schrijven d.d. 22 juli 2006 aan [X] voor zover thans van belang bericht “(…) Enigszins tot mijn verrassing ontving ik op genoemde datum uw rapportage, zonder eerst een concept rapportage te hebben (…) Allereerst ontbreekt in uw rapportage een aantal beschadigingen die in mijn huis zijn opgetreden. Als het nu ondergeschikte puntjes betrof, had ik daarvan natuurlijk geen probleem gemaakt, maar het gaat nu juist om substantiële beschadigingen, zoals een aantal forse scheuren in het marmer van de vloer in de gang. Ik verzoek u derhalve om op korte termijn contact met mij op te nemen voor het maken van een aanvullende afspraak, opdat de beschadigingen die in uw rapportage niet zijn meegenomen alsnog door u zelf kunnen worden geconstateerd en in uw definitieve rapportage kunnen worden vastgelegd.
Voorts trof ik in uw rapportage niet een vergelijking aan tussen de situatie in augustus 2004 en die van maart 2006. Zonder een dergelijke vergelijking van uw zijde zijn partijen gedwongen daarover zelf een hele discussie aan te gaan, terwijl de bedoeling van het inschakelen van uw bureau nu juist was dat de beschadigingen en de schade door een objectieve buitenstaander worden vastgesteld.
Tenslotte ontbreekt in uw rapportage nog de waardering op geld van de schade die sinds augustus 2004 is opgetreden. Ook voor dit punt geldt dat partijen nu juist hadden afgesproken het bepalen van de uiteindelijke schade aan uw bureau over te laten. Ik verzoek u derhalve om, na de nadere opname van de beschadigingen, in concept de begroting van de schade aan mij toe te zenden. (…)”
2.7
Op 26 september 2006 heeft [X] aan [gedaagde 2] een brief gezonden die voor zover thans van belang als volgt luidt: “(…) hebben wij op 12 september 2006 een bezoek. gebracht aan de woning aan [adres 2] te Rotterdam.
Op aanwijzing van de heer en mevrouw [eiseres] hebben wij de geclaimde gebreken geïnspecteerd en vergeleken met het vooropnamerapport d.d. 2 juli 2004, (…) en na-opnamerapport d.d. 22 maart 2006, met dossiernummer T38384-N.
Het gaat daarbij om de volgende gebreken:
Voorgevel
•Op enkele plaatsen naadvorming ter plaatse van onderlinge aansluiting natuurstenen elementen.
•Op een viertal plaatsen scheurvorming in stucwerk lijstwerk topgevel.
•Op enkele plaatsen haarscheurvorming in stucwerk ter hoogte van de eerste verdiepingsvloer.
Entree/hal
•Scheurvorming in stucwerk ter plaatse van wanddeel zijde linker zijgevel.
•Scheurvorming in marmeren vloer ter hoogte van deurkozijn kamer links voor.
•Naadvorming in natuurstenen plint aansluiting op wanddeel onder voornoemd gebrek.-
•Op diverse plaatsen haarscheurvorming in stucwerk alsmede incidenteel loszittend stucwerk.
•Haarscheurvorming in stucwerk rechts boven deurkozijn doorzettend tot plafond
Voorste deel Linker voorkamer
•Scheurvorming in ruit van linker bovenlicht in achtergevel.
•Scheurvorming in ruit van rechter bovenlicht in achtergevet.
•Op enkele plaatsen naadvorming in parketvloer.
•Toename van scheurvormingen in stucwerken plafond.
Trapopgang eerste verdieping
•Loszittend en ontbrekend sauswerk rechts van raamkozijn
Eerste verdieping overloop
•Haarscheurvorming in stucwerk links boven deurkozijn kamer midden voor. Linker achter kamer
•Haarscheurvorming in meerdere vloertegels.
Voorste slaapkamer linker zijde
•Scheurvorming in stucwerken plafond.
Trapopgang
•Op diverse plaatsen haarscheurvorming in wanddelen.
Tweede verdieping / overloop
•Scheurvorming in stucwerk links boven deurkozijn kamer rechts voor.
Keuken
Haarscheurvorming in stucwerk links boven deurkozijn zolder.
Voornoemde gebreken wijken af ten opzichte van de vooropname. Rekening houdend met de staat van onderhoud en het afwerkingsniveau zal met een tegemoetkoming in de kosten van het herstel van de gebreken naar schatting € 2.750,00 inclusief btw gemoeid zijn. Desgewenst kunnen wij het schadebedrag met tegenpartij afstemmen. Daarbij verwachten wij overigens wel enige discussie. Vooralsnog gaan wij er vanuit dat u zelf contact opneemt met tegenpartij over onze bevindingen.
Wat betreft de gememoreerde toename hebben wij geen verschillen kunnen constateren in
vergelijking met het vooropnamerapport. Zou er al sprake zijn van toename van de bestaande gebreken als gevolg van een externe oorzaak, dan is dit niet van invloed op de herstelkosten.
De gemaakte kosten door de heer en mevrouw [eiseres]e in verband met het gangbaar maken van de garagedeuren en de achterdeur bedragen € 321,00 inclusief btw. (…)”
2.8
Een brief van (wijlen) de echtgenoot van [eiseres] aan [X] d.d. 12 februari 2007 luidt voor zover thans van belang als volgt:”(…)Het naopname rapport is ons op 19 april 2006 toegezonden. Tevoren ontvingen wij geen concept rapportage met verzoek om commentaar. Wij ontvingen geen foto 's van deze opname, geen verslag van de geconstateerde verschillen tussen de vooropname en de naopname en evenmin een schatting van het bedrag van de ontstane schade.
Bij brief van 22 juli 2006 heeft mijn echtgenote u van deze tekortkomingen op de hoogte gesteld. Dit heeft geleid tot de telefonische toezegging dat de heer [Y] op 12 september 2006 opnieuw een opname zou doen, vervolgens een vergelijking zou maken tussen de vooropname en zijn opname en aan de hand daarvan een taxatie van het schadebedrag zou opmaken. De opname is inderdaad op 12 september verricht.(…) Wij hebben na zijn bezoek nooit meer iets vernomen.
Wij kunnen voor deze gang van zaken uiteraard niet de geringste waardering opbrengen. Sterker nog, u wekt door dit optreden ernstige twijfel aan uw onafhankelijkheid. Hoe dit ook zij, ons geduld is nu ten einde. Wij geven u tot 28 februari 2007 de gelegenheid om het rapport van de opname van 12 september, foto’s van die opname, een vergelijking tussen
de opnamen van 2 juli 2004 en die van 12 september 2006 alsmede een onderbouwde _
schatting van de door ons geleden schade aan ons toe te zenden. (…) Mochten wij die gegevens niet op 28 februari 2007 hebben ontvangen, zullen wij zelf een taxateur vragen ons de gegevens te verschaffen die u ons hebt onthouden. (…)”
2.9
[X] heeft (de echtgenoot van) [eiseres] bij brief van 15 februari 2007 bericht dat [gedaagde 2] en niet [eiseres] opdrachtgever is, zodat de rapportage slechts via [gedaagde 2] verkregen kan worden.
2.1
[gedaagde 2] heeft bij brief van 21 september 2007 de brieven van [X] d.d. 7 april 2006 en 26 september 2006 aan [eiseres] doorgezonden.
2.11
Op 16 oktober 2009 heeft [Z], bouwkundig adviseur, in bijzijn van een gerechtsdeurwaarder, het pand aan de [adres] opgenomen. Het rapport dat [Y] d.d.17 december 2009 naar aanleiding van deze opname heeft getekend en dat is gevoegd bij het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder, luidt voor zover thans van belang als volgt “(…)
Inleiding
Op 16 oktober 2009 heb ik op verzoek van mevrouw [eiseres] het pand aan de [adres] (…) Rotterdam onderzocht. Mevrouw [eiseres] heeft mij verteld dat in of omstreeks 2004 bouwkundige werkzaamheden aan het buurpand [adres 2] hebben plaatsgevonden. 1n verband daarmede heeft zij mij verzocht om vast te stellen welke bouwkundige gebreken het pand [adres] vertoont en om deze te beschrijven en te doen fotograferen.
(…) Samengevat heb ik de volgende gebreken geconstateerd.
Voorgevel
Vele scheuren in de gehele gevel. Gevelplaten zijn gescheurd en ontzet. Toegangstrap naar voordeur ontzet en gescheurd.
Achtergevel
Vele scheuren in achtergevel. Toegangstrap achterdeur gescheurd.
Zij gevel
Vele scheuren in de zijgevel. De gevelplaten zijn ontzet en losgeraakt. Eén gevelplaat is naar beneden gevallen.
Toegangspoort, binnenplaats en garage
De toegangspoort is ontzet doordat pand [adres 2] omhoog is gekomen. Hierdoor hangt de poort nu scheef aan de muur en in zijn sponning. Op de binnenplaats is goed te zien dat de zijgevel van pand [adres 2] bij de bewuste bouwwerkzaamheden omhoog is gekomen ten opzichte van het plaveisel.
Scheuren in zijgevel huis die zich in de garage bevindt, scheuren in de overige muren van de garage. De garage is ontzet.
In de gang op de begane grond bevinden zich vele scheuren in het plafond en alle muren. Gedeeltelijk lopen deze door de wandschilderingen uit het begin van de twintigste eeuw.
De marmeren vloer en de marmeren plinten vertonen op vele plaatsen scheuren.
Huiskamer
Scheuren boven het raam, scheuren in de houten parketvloer. In een glas in lood raam bevindt zich een barst en de glas in lood ramen zijn ontzet waardoor zij thans bol staan.
Tussenkamer achter woonkamer Diverse scheuren in plafond en muren.
Provisiekamer
Diverse scheuren in plafond en muren.
Toilet voorzijde begane grond
Diverse scheuren in muren en plafond, tegels los.
Kruipruimte onder tussenkamer en woonkamer
In deze ruimte loopt het hoofdriool van het pand. Het betreft een buis van aardewerk die bij
de bouw in beton gegoten is. Het beton is gebarsten, de rioolbuis is daardoor tevens gebarsten. Het riool lekt hierdoor.
Trap naar tweede verdieping
Grote scheur in muur. (…)”
2.12
[gedaagde 1] heeft op verzoek van [eiseres] in 2007 € 2.735,44 inclusief BTW vergoed ter zake van herstelwerkzaamheden aan [adres] door Martens Vastgoedonderhoud.
3. Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van de herfunderings- en vijzelwerkzaamheden die op of omstreeks 4 november 2004 hebben plaatsgevonden aa[adres 2] te Rotterdam, althans een zodanige voorziening te treffen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
b. voor recht te verklaren dat de verandering in staat zoals die blijkt uit de bouwkundige vooropname [X] Taxaties van op of omstreeks 28 juli 2004 ten opzichte van het proces-verbaal van constatering van op of omstreeks 16 oktober 2009 wordt geacht te zijn veroorzaakt door de herfunderings- en vijzelwerkzaamheden die op of omstreeks 4 november 2004 hebben plaatsgevonden aan [adres 2] te Rotterdam; althans een zodanige voorziening te treffen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
c. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiseres] door de bovengenoemde werkzaamheden heeft geleden en/of zal lijden, bestaande uit de (reeds gemaakte en de te maken) kosten van herstel van de verandering van staat en de waardevermindering van de [adres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een zodanige voorziening te treffen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
d. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 5.929,59, althans een zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag te berekenen vanaf de datum van dit exploot, bij wijze van voorschot op de aan eiseres toekomende vergoeding van reeds geleden en nog te lijden schade, zulks binnen acht dagen nadat het vonnis te dezer zake zal zijn betekend;
met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, vermeerderd met rente.
3.2.
[gedaagden] voeren elk voor zich verweer, en concluderen tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad, waarbij [gedaagde 2] primair verzoekt de proceskostenveroordeling op de reële kosten te stellen, subsidiair conform tarief te begroten, met nasalaris.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. eiswijziging?
[eiseres] heeft kennelijk haar eis willen wijzigen (dat staat in de kop en in het lichaam van de conclusie van repliek), maar de conclusie van repliek eindigt met “tot persistit”. [gedaagde 1] gaat uit van een eiswijziging en heeft formeel geen bezwaar gemaakt. [gedaagde 2] maakt wel formeel bezwaar; zij wijst op het ontbreken van een duidelijke conclusie en klaagt over onduidelijkheid van de nu voorliggende vordering.
De rechtbank acht de thans door [eiseres] geschapen onduidelijkheid over haar bedoeling en het petitum uit een oogpunt van goede procesorde ongewenst. Bij gelegenheid van een te gelasten comparitie van partijen dient [eiseres] toe te lichten wat precies de inhoud is van de vordering waarop zij thans een beslissing wenst en deze, als zij de vordering wenst te wijzigen ten opzichte van de dagvaarding, nog eens uit te schrijven in een akte wijziging eis, die ter comparitie kan worden genomen, mits deze tenminste twee weken tevoren aan de rechtbank en de wederpartij wordt toegezonden. Voorlopig gaat de rechtbank uit van de bij dagvaarding geformuleerde eis.
4.2 inhoudelijk
Tussen partijen staat vast dat de onder 2.2. bedoelde overeenkomst moet worden beschouwd als een vaststellingsovereenkomst. Vast staat tevens dat aan de eerste twee artikelen van deze overeenkomst uitvoering is gegeven, alsmede dat de werkzaamheden die [gedaagde 2] heeft verricht aan het pand van [gedaagde 1] schade hebben toegebracht aan het pand van [eiseres], ter zake van welke schade een bedrag van ruim € 2.700,= is vergoed (zie 2.12) Het geschil spitst zich toe op twee kwesties, te weten de precieze betekenis van artikel 3 van Pro de overeenkomst en de omvang van de gestelde schade (en, in verband met dat laatste, de vaststelling daarvan en het gevraagde voorschot).
4.3
Voor zover [gedaagde 1] heeft bedoeld zich te beroepen op een wilsgebrek (bijvoorbeeld bedreiging) is dat beroep niet alleen onvoldoende expliciet gedaan, maar ook onvoldoende gemotiveerd. Nu partijen voorts, in elk geval ten dele, uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst neemt de rechtbank de geldigheid van de overeenkomst tot uitgangspunt.
4.4 uitleg
Voor wat betreft artikel 3 van Pro de overeenkomst is duidelijk -[gedaagde 2] en [gedaagde 1] betwisten dat niet- dat de achtergrond van opname daarvan in de overeenkomst gelegen is in de wens van [eiseres] om, na afloop van de werkzaamheden, discussie over de causaliteit te voorkomen. Alle partijen waren zich er immers van bewust dat de mogelijkheid bestond dat de voorgenomen werkzaamheden aan pand 25 schadelijke gevolgen zou hebben voor pand 29, dat is ook expliciet in de overwegingen opgenomen. Uit de gedingstukken blijkt, dat partijen zich voorts bewust waren van de mogelijkheid dat na de werkzaamheden onduidelijkheid zou bestaan over de vraag, of dan wel in hoeverre dan geconstateerde gebreken/beschadigingen in en aan pand [adres] veroorzaakt waren door die werkzaamheden. Juist daarom is in artikel 3 vastgelegd Pro dat “iedere verandering in de toestand waarin [adres] zal komen te verkeren ten opzichte van de door het expertisebureau vastgestelde staat tussen hen zal gelden als veroorzaakt door de werkzaamheden”. Deze bepaling is helder van redactie en ziet onmiskenbaar op een afspraak omtrent het aannemen van dat oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en schade; deze bepaling kan, tegen de hiervoor geschetste achtergrond, in redelijkheid niet anders worden geïnterpreteerd dan zo, dat deze heeft te gelden in de plaats en los van hetgeen tussen partijen rechtens zou gelden zonder deze overeenkomst. Dat past uitstekend bij een vaststellingsovereenkomst als de onderhavige. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben niets gesteld dat een deugdelijke grond zou kunnen bieden voor de gedachte waarop hun verweer voornamelijk steunt, te weten dat desniettemin bij een ontstaan conflict tussen partijen over het oorzakelijk verband teruggevallen zou moeten worden op het wettelijk systeem; met name hebben zij niet onderbouwd dat zij, voor [eiseres] kenbaar, in 2004 de afspraken op dit punt anders hebben begrepen dan overeenkomt met de letterlijke tekst van artikel 3, laat staan dat zij hebben onderbouwd waarom zij in redelijkheid de afspraken anders konden begrijpen. Integendeel, uit hun stellingen komt naar voren dat voor een ieder duidelijk was dat de bewoordingen de bedoelingen van [eiseres] juist weergaven en dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] daarmee, al dan niet van harte, hebben ingestemd.
Dat betekent, dat de verweren op het punt van de causaliteit, zoals achterstallig onderhoud en/of andere oorzaken van de aangetroffen beschadigingen in [adres], als irrelevant verworpen worden. Het gaat louter om de vraag of er een verandering is opgetreden in de toestand van [adres] sedert de vooropname door [X]. Als dat zo is heeft deze verandering, ingevolge de vaststellingsovereenkomst, tussen partijen te gelden als veroorzaakt door de werkzaamheden, ook als zonder deze overeenkomst causaal verband tussen de werkzaamheden en de beschadigingen in natuurwetenschappelijke en/of juridische zin afwezig zou zijn.
4.5 bewijs
Het vorenstaande brengt mee, dat [eiseres] slechts de verandering in de toestand behoeft te stellen en, bij voldoende betwisting, te onderbouwen dan wel te bewijzen.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten (in dit kader) voldoende gemotiveerd dat de verandering die ten grondslag ligt aan de vordering zich heeft voorgedaan; zij stellen immers, dat uit de waarnemingen van 2006 van [X] (zie 2.5 en 2.7) blijkt, dat sprake is van een veel beperktere verandering dan [eiseres] tot uitgangspunt neemt.
4.5.1
Dat betekent, dat [eiseres] haar stellingen moet bewijzen. Vervolgens doet zich de vraag voor op welke wijze zij die kan bewijzen, want [gedaagde 1] en [gedaagde 2] menen, dat tussen partijen ook afspraken gelden over de vraag hoe [eiseres] dat bewijs kan leveren. Zij stellen dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] dat bewijs slechts zou kunnen leveren door een na-opname door [X]. Zij menen, dat het daarbij aankomt op de na-opname in september 2006. [eiseres] betwist die stelling.
4.5.2
Anders dan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] stellen valt in de vaststellingsovereenkomst geen bewijsovereenkomst te lezen in de door hen verdedigde zin. Dat geldt te meer voor de nog verdergaande stelling dat (zoals [gedaagde 2] die expliciet formuleert, [gedaagde 1] impliciet verdedigt en [eiseres] betwist) sprake is van een bindend advies-overeenkomst in die zin dat partijen op voorhand hebben afgesproken om zich neer te leggen bij die na-opname van [X] alsmede bij diens begroting van de schade. De rechtbank baseert dat oordeel op het volgende.
4.5.3
Weliswaar blijkt uit artikel 1 dat Pro [X] de vooropname zou doen en heeft die vooropname dus tussen partijen te gelden als de begintoestand, maar de overeenkomst voorziet niet in een na-opname, laat staan dat daarin een deskundige is aangewezen die die na-opname zou verrichten en bij wiens oordeel partijen zich op voorhand zouden hebben neergelegd.
[gedaagde 2] en [gedaagde 1] kan echter worden toegegeven dat de overeenkomst impliceert dat op enig moment zal moeten worden vastgesteld of zich een “verandering in de toestand” als bedoeld in artikel 3 heeft Pro voorgedaan, omdat anders de omvang van de vergoedingsplicht die in artikel 4 is Pro neergelegd niet valt te bepalen.
Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat [X] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door alle partijen als deskundige geaccepteerd werd; [eiseres] betwist dat nu wel, maar tevergeefs. Daargelaten wat de achtergrond daarvan was, [X] wordt met name genoemd in de overeenkomst.
Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende voor de gevolgtrekking dat [X] dus tevens met uitsluiting van ieder ander -en bij wege van bindend advies- een na-opname zou doen. Als dat destijds was afgesproken had het in de rede gelegen om ook dat in de overeenkomst op te nemen. Dat is niet gebeurd; [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geven geen van beiden aan wat daarvan de reden was. Zij zwijgen voorts over de besprekingen op dat punt. In het verslag van de bespreking op 30 juni 2004, voor het sluiten van de overeenkomst , wordt wel het inschakelen van [X] voor de vooropname genoemd, maar niet enige rol van [X] bij een na-opname. [X] zelf rept daarvan ook niet in de brief van 28 juni 2004 waar zij haar werkzaamheden omschrijft.
Van belang is daarnaast de feitelijke gang van zaken na de werkzaamheden. [X] heeft begin 2006 en vervolgens eind 2006 een na-opname verricht; vast staat, dat [gedaagde 2] daarbij optrad als opdrachtgever van [X]. [eiseres] wist dat en heeft in die fase geen bezwaar gemaakt tegen de aanwijzing van [X] als degene die de na-opname zou doen, hoewel tegen de inhoud van die na-opname wel is geprotesteerd in de brief van 22 juli 2006 (zie 2.6).
Door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is er op gewezen, dat [eiseres] in die brief refereert aan afspraken tussen partijen, waarbij aan [X] ook in het natraject een rol is toebedeeld. De rechtbank is echter van oordeel dat aan die brief, gelet op de gehele context, niet de verstrekkende consequenties kunnen worden verbonden die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verdedigen. Ook [X] zelf heeft kennelijk haar rol niet gezien als die van bindend adviseur althans degene die, met uitsluiting van anderen, de na-opname en de schadevaststelling zou moeten doen. Zij wenst immers [eiseres] geen afschrift van haar rapporten te verstrekken, zij gaat niet inhoudelijk met [eiseres] in gesprek en zij kondigt tegenover [gedaagde 2] aan dat van [eiseres] debat te verwachten is aangaande haar, [X]’s, begroting. Dat past in het geheel niet bij een rol als bindend adviseur.
Dat de na-opname van september 2006 door [eiseres] uiteindelijk is geaccepteerd blijkt voorts uit niets; in tegendeel, uit de brief van haar echtgenoot (zie 2.8) blijkt het tegendeel.
De betaling die [gedaagde 1] heeft gedaan is weliswaar van dezelfde orde van grootte als het door [X] genoemde bedrag, maar vast staat dat deze betaling ziet op de rekening van Martens, waarvan [eiseres] betaling had gevraagd (en, zonder dat enig verband was gelegd met het rapport van [X], had verkregen). Een stilzwijgende aanvaarding van de na-opname van [X] (al dan niet als bindend advies) kan daarin dus in redelijkheid niet gelezen worden.
Een concreet bewijsaanbod hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op het punt van gemaakte afspraken over een bindend advies- rol van [X] na de werkzaamheden niet gedaan.
4.5.4
De rechtbank houdt het er dan ook op, dat de gemaakte afspraken slechts inhielden dat [X] zou worden ingeschakeld voor een na-opname, maar dat partijen niet hebben afgesproken (en in het bijzonder [eiseres] zich niet heeft verbonden) dat die na-opname tussen hen beslissend zou zijn.
[eiseres] kan dus met alle middelen rechtens haar stelling aangaande veranderingen in het pand bewijzen.
4.6
[eiseres] stelt dat bewijs geleverd te hebben met het onder 2.11 geciteerde proces-verbaal en het bijgevoegde rapport van [Y].
De rechtbank acht die stelling van [eiseres] juist. Bedoeld proces-verbaal en rapport geven een heldere weergave van de op dat moment aangetroffen situatie. De juistheid van die waarnemingen is ook niet gemotiveerd betwist. Het wijzen op het verschil tussen het rapport van [X] van september 2006 en deze waarnemingen is niet een dergelijke betwisting. Ook de opmerkingen van gedaagden over de bekwaamheden van [Y] zijn in dit verband zonder belang; de in de rapportage vervatte opinies (zoals vervat in de alinea “De toegangspoort is ontzet doordat pand slotlaan 25 omhoog is gekomen… tot en met het plaveisel”) hebben immers in dit geding geen betekenis; het gaat louter om de waarnemingen/constateringen, die met foto’s zijn onderbouwd. Dit betreft eenvoudige waarnemingen met het blote oog, waarvoor geen bijzondere deskundigheid vereist is.
Dat betekent, dat de verschillen tussen de in 2009 door [Y] aangetroffen toestand (de onder 2.11 vastgelegde waarnemingen) en de bij de vooropname vastgelegde toestand tussen partijen in beginsel zijn aan te merken als schade ten gevolge van de werkzaamheden.
Van [eiseres] wordt verwacht dat zij tenminste twee weken voor de zitting een lijst aanlevert, waarin die verschillen helder en inzichtelijk zijn omschreven.
4.7 reeds betaald
Het verweer van [gedaagde 1], dat hij meende en mocht menen dat met de in het slot van 4.4 vermelde betaling de vaststellingsovereenkomst was uitgewerkt, is daarmee echter nog niet verworpen. Als juist is wat [gedaagde 1] stelt (in de conclusie van antwoord sub 13) maar [eiseres] betwist, dat [eiseres] hem met zoveel woorden heeft medegedeeld dat met betaling van de factuur van Martens alle schade ten gevolge van de werkzaamheden zou zijn vergoed, mocht hij er in redelijkheid op vertrouwen dat daarmee de overeenkomst was uitgewerkt.
Van deze stelling draagt [gedaagde 1] de bewijslast. Hiervan is echter geen concreet bewijsaanbod gedaan, zodat dit verweer gepasseerd wordt.
4.8 onaanvaardbaar
Naast hetgeen hiervoor reeds werd besproken hebben [gedaagde 2] en met name [gedaagde 1] aangevoerd dat het, zo begrijpt de rechtbank, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat onder het bereik van artikel 3 van Pro de overeenkomst ook nog geruime tijd na de werkzaamheden aangetroffen veranderingen in de toestand van het pand [adres] zouden vallen.
Dat verweer kan slechts slagen, als er in de concreet voorliggende omstandigheden sprake is van evident onbillijke en onredelijke gevolgen. Dat geval doet zich niet voor, voor zover het gaat om aansprakelijkheid voor de in 2009 door [Y] vastgestelde veranderingen (2.11). In concreto beroept [eiseres] zich immers op een opname van ongeveer 5 jaar na de werkzaamheden. Dat is, nu het gaat om enerzijds een vaststellingsovereenkomst als hiervoor uitgelegd, waarbij partijen een zeer ruime maatstaf voor schade tengevolge van de werkzaamheden hebben afgesproken zonder daaraan een tijdslimiet te verbinden, en anderzijds de aard van de werkzaamheden en de aard van de in de opname van 2009 vermelde schade (van funderingswerk is bekend dat de gevolgen daarvan voor belendende percelen pas na een zekere periode van zetting duidelijk worden, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] impliciet ook niet betwisten getuige het tijdsverloop tussen het werk en de na-opnames van [X]) niet zoveel later dat aan voormelde strenge maatstaf is voldaan.
Voor zover [eiseres] een verdergaande aansprakelijkheid vastgesteld wenst te zien heeft zij haar vordering niet naar behoren toegelicht en onderbouwd. Zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] terecht aanvoeren is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de vaststellingsovereenkomst ertoe zou leiden dat [eiseres] voor een onbegrensde periode in de toekomst en voor alle mogelijke veranderingen in de toestand, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zou kunnen houden. In abstracto valt daarover geen oordeel te geven. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om, als er nu, ongeveer 8 jaar na de werkzaamheden, concreet meer of andere mankementen aan het pand bestaan dan in het rapport van 2009 vastgelegd, waarop zij een vordering wil baseren, daaromtrent in dit geding concrete stellingen in te nemen en te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten gaat de rechtbank ervan uit dat ook [eiseres] meent dat thans louter de in het rapport van 2009 genoemde gebreken aan de orde zijn.
4.9 schade
Voor de schade, die in dit geval dus neerkomt op (de financiële consequenties voor [eiseres] als omschreven in artikel 4 van Pro) de verandering in de toestand van [adres] die is opgetreden tussen de vooropname in 2004 en de opname in 2009 zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2], ingevolge artikel 4 van Pro de overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk.
4.1
De overeenkomst noemt in artikel 4 “schade van herstel en/of waardevermindering” die vergoed moet worden, maar voorziet niet met zoveel woorden in een begrotingswijze.
4.10.1
In het algemeen dient bij de begroting van de omvang van de schade uitgegaan te worden van de kosten van herstel of van de waardevermindering. Naar vaste jurisprudentie (zie onder meer Hoge Raad 1 juli 1993, LJN ZC 1034) geldt dat er in beginsel van uit moet worden gegaan dat de eigenaar van een pand dat onrechtmatig is beschadigd, aanspraak heeft op (de kosten van) volledig herstel van het pand. Dit herstel kan ook verantwoord zijn indien de daarmee gemoeide kosten het bedrag van de als gevolg van de toegebrachte schade opgetreden waardevermindering overtreffen. Of dit het geval zal zijn, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Redelijke uitleg van de overeenkomst in dit geval in het licht van die jurisprudentie brengt mee, dat in beginsel het uitgangspunt moet zijn dat de kosten van herstel vergoed moeten worden en dat van (daarnaast nog) te vergoeden waardevermindering alleen sprake zal (kunnen) zijn indien (volledig) herstel niet tot de mogelijkheden behoort. Daarbij is voor de beoordeling van de volledigheid van het herstel ook van belang of de beschadiging na herstel nog zichtbaar is; vanwege de monumentale aard van het pand behoeft [eiseres] in beginsel slechts onzichtbaar herstel als volledig herstel te accepteren.
Nadere toelichting op dat punt is noodzakelijk en kan ter zitting volgen.
4.10.2
Voor wat betreft de schade die (volledig) hersteld kan worden zullen in beginsel de herstelkosten vergoed moeten worden. De relatie tussen de constateringen van [Y] (cq de op te stellen lijst als bedoeld in het slot van 4.6), enig (nader te concretiseren) schadebedrag en het gevraagde voorschot is echter niet duidelijk; kennelijk zijn reeds kosten gemaakt aangaande het stucwerk en worden kosten voorzien aangaande het herstel van het natuursteen, maar [eiseres] zal daaromtrent opheldering dienen te verschaffen.
4.10.3
Daarbij dient ook aan de orde te komen waarom er nu een voorschot zou moeten worden uitgekeerd en niet gewacht kan worden totdat de totale schade ordentelijk is vastgesteld.
In dit verband merkt de rechtbank op dat het [eiseres], anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] menen, naar geldend recht in beginsel vrij staat om niet een veroordeling tot betaling van een geldsom, maar (eerst) een verklaring voor recht (met verwijzing naar de schadestaat) te vorderen; slechts als dat aan te merken zou zijn als misbruik van (proces)recht zou dat anders zijn, maar hetgeen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd is daartoe niet voldoende. Op zichzelf kan daarbij ook een voorschot gevorderd worden, maar voor toewijzing op dat punt is slechts in uitzonderingsgevallen aanleiding, met name als (vrijwel) vast staat dat tenminste dat bedrag te zijner tijd zal worden toegewezen.
Juist is (zoals hiervoor reeds werd vastgesteld) echter wel, dat thans niet valt in te zien waarom verwijzing naar de schadestaatprocedure noodzakelijk zou zijn; het betreft hier schade die reeds 3 jaar geleden is opgenomen, zodat vaststelling daarvan in deze procedure mogelijk zou moeten zijn, al dan niet nadat daartoe een deskundige is benoemd. Van [eiseres] mag in beginsel worden verlangd dat zij opgave doet van de herstelkosten dan wel, tenminste, van de wijze waarop deze moeten worden vastgesteld. Dat geldt zeker nu [eiseres] bij repliek heeft aangegeven (bij nader inzien) geen bezwaar te hebben tegen vaststelling van de schade in dit geding.
4.10.4
Aftrek nieuw voor oud ligt bij een Rijksmonument als hier kennelijk aan de orde in beginsel niet in de rede, wellicht tenzij het onzichtbare elementen (zoals het riool) betreft.
4.10.5
De vordering tot vergoeding van de schade is weliswaar overeenkomstig artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst pas opeisbaar 8 dagen na schriftelijke opgave daarvan, maar dat staat aan vaststelling niet in de weg. Rente wordt niet gevorderd, zodat dat aspect in zoverre belang mist; eventueel zou dit wel van belang kunnen zijn in verband met prijsstijgingen etc, voor zover die de inflatie overstijgen.
4.11
De rechtbank zal ter comparitie met partijen de onder 4.1, 4.6 en 4.10.1 tot en met 4.10.3 bedoelde punten bespreken en pogen een minnelijke regeling te bereiken. Eventuele relevante bescheiden kunnen partijen uiterlijk twee weken voor de zitting aan de rechtbank en de wederpartij toezenden.
[eiseres] wordt verzocht een globale raming van de schade op te (doen) stellen, met het oog op een eventuele schikking, en die eveneens twee weken voor de zitting toe te zenden.
5. De beslissing
De rechtbank
alvorens verder te beslissen
beveelt partijen, [eiseres] en [gedaagde 1] in persoon en [gedaagde 2] deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Hofmeijer-Rutten, op woensdag 19 december 2012 van 11:00 tot 13:00 teneinde als vermeld onder 4.11;
bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.
106/1980