Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
uitspraak: 30 oktober 2012
beschikking ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek
in de zaak van
[verzoekster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verzoekster,
gemachtigde: mr. S.I. Witkamp te Rotterdam,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
gemachtigde: mr. R.M. Bissumbhar.
Partijen zullen in het hiernavolgende aangeduid worden als “[verzoekster]” en “[verweerster]”.
1. Het verloop van de procedure
1.1 De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
- het verzoekschrift, met producties, ontvangen op 24 augustus 2012;
- het verweerschrift, met producties, ontvangen op 2 oktober 2012;
- de fax van mr. Witkamp van 2 oktober 2012, met producties 19 tot en met 24;
- de fax van mr. Bissumbhar van 3 oktober 2012, met producties 4 en 5;
- de fax van mr. Witkamp van 3 oktober 2012, met productie 25;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door mr. Witkamp overgelegde nadere producties 26 en 27.
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2012. Aan de zijde van [verzoekster] is verschenen de heer [A]p (P&O adviseur), mevrouw [B] (Teammanager) en mevrouw [C] (P&O adviseur), bijgestaan door de gemachtigde mevrouw mr. S.I. Witkamp. [verweerster] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mevrouw mr. R.M. Bissumbhar.
1.3 Beide partijen hebben hun standpunt ter zitting doen toelichten door de respectieve gemachtigden, aan de zijde van [verzoekster] aan de hand van pleitaantekeningen, welke stukken aan het dossier zijn toegevoegd. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.
1.4 De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.
2. De feiten
2.1 In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.2 [verweerster], geboren op [geboortedatum], is sedert 17 maart 2008 voor onbepaalde tijd bij [verzoekster] in dienst. [verweerster] is werkzaam in de functie van helpende. Het salaris van [verweerster] bedraagt laatstelijk € 1.127,29 bruto per 4 weken, exclusief 8% vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, bij een arbeidsomvang van 55,56%.
2.3 Op 27 december 2011 heeft [verweerster] zich ziek gemeld.
2.4 Op 30 december 2011 stuurt [verzoekster] [verweerster] een brief waarin wordt gezegd dat was afgesproken dat [verweerster] op 30 december 2011 contact op zou nemen i.v.m. de daaropvolgende weekenddienst, dat dit niet is gebeurd en dat [verweerster] telefonisch niet bereikbaar was, gevolgd door een verzoek telefonisch contact op te nemen.
2.5 Bij brief van 2 januari 2012 wordt [verweerster] uitgenodigd voor een gesprek bij [verzoekster] op 5 januari 2012. Voorts wordt bij brief van 4 januari 2012 het salaris van [verweerster] stopgezet. In deze laatste brief staat – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“(…)Tot op heden heeft u geen contact met ons opgenomen. Dit is voor ons ontoelaatbaar. U dient bereikbaar te zijn tijdens ziekte en gehoor te geven aan het verzoek van uw werkgever om zo spoedig mogelijk contact op te nemen. (…)
2.6 Op 5 januari 2012 verschijnt [verweerster] niet op de afspraak. Bij brief van diezelfde dag schrijft [verzoekster] het volgende:
“(…) Op 2 januari 2012 bent u per brief uitgenodigd voor een gesprek met ondergetekende op
5 januari 2012. Ook heb ik uw voicemail ingesproken. U bent echter, zonder afmelding, niet verschenen. Ook heeft u tot op heden nog geen contact met ons opgenomen.
Hierbij nodigen wij u nogmaals uit voor een afspraak op 10 januari 2012 om 14.30 uur (…). Indien u niet verschijnt zijn wij genoodzaakt verdere stappen te ondernemen, waarbij ontslag niet uitgesloten kan worden.(…)
2.7 [verweerster] heeft op 10 januari 2012 gebeld met [verzoekster] om de afspraak af te zeggen, met de mededeling dat zij klachten heeft aan haar ogen en hiervoor een afspraak heeft bij de oogarts.
2.8 Bij brief van 10 januari 2012 van [verzoekster] wordt [verweerster] uitgenodigd voor een tweetal gesprekken, één met de bedrijfsarts op 12 januari 2012 en één met [verzoekster] op 16 januari 2012.
2.9 [verweerster] verschijnt wel op de afspraak met de bedrijfsarts van 12 januari maar niet op die met [verzoekster] van 16 januari 2012. Zij belt die middag op en meldt zich vergist te hebben in het tijdstip. [verzoekster] stuurt [verweerster] diezelfde dag een brief voor een nieuwe afspraak voor donderdag 19 januari om 8.30 uur, op welke datum alsnog een gesprek plaatsvindt.
2.10 In een brief in de aanhef gedateerd op 27 januari 2012 (op blz. 2 en 3 met d.d. 23 januari 2012), geeft [verzoekster] [verweerster] een eerste officiële waarschuwing, vanwege [verweerster]s houding bij de bedrijfsarts. In deze brief is – voor zover thans van belang – het volgende opgenomen:
“Op donderdag 19 januari 2012 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen u, [B] (Teammanager) en [C] (Adviseur P&O).
U vertelde dat u last heeft van een hoge oogdruk en dat het nog steeds niet goed met u gaat. Op de vraag van [B] waarom u hierover nooit iets gezegd heeft, vertelde u dat u eerst de griep had waarna de oogklachten opspeelde. Volgens u bent u bekend met een hoge oogdruk, maar vormde dit geen belemmering in uw werk. U geeft aan dat u nu erg wazig ziet en hierdoor niet alleen durft te lopen. (…)
Op 12 januari 2012 had u een afspraak met de Bedrijfsarts, [D], om uw beperkingen in kaart te brengen. Naar aanleiding hiervan schrijft de bedrijfsarts in haar spreekuurrapportage: Heden sprak ik mevrouw [verweerster] zij was om 09.00 uur op mijn spreekuur, vertelde dat zij zich met een aantal lichamelijke problemen heeft ziek gemeld en 2 weken geleden voor het laatst bij de behandelaar geweest te zijn. Ik maakte met haar de afspraak dat zij naar huis zou gaan en voor 11.30 uur terug zou komen met extra informatie (afsprakenkaarten). Dit was geen probleem want ze woont dichtbij. Helaas heb ik haar niet meer terug gezien, ik ben tot 12.30 uur op de locatie gebleven.(…)
Volgens de Bedrijfsarts bent u niet teruggekomen. U beaamt dit. U geeft aan dat u zich aangevallen voelde door de Bedrijfsarts aangezien zij vroeg om uw afsprakenkaart.(…)
Voor uw houding en gedrag krijgt u een officiële waarschuwing. Het niet nakomen van redelijke voorschriften van de werkgever, zoals bijvoorbeeld het niet nakomen van afspraken in het kader van uw reïntegratietraject, is voor ons ontoelaatbaar. U toont tijdens het gesprek geen enkel berouw. U geeft aan dat u het begrijpt, maar u neemt een onverschillige houding aan. U geeft aan dat u graag bij [verweerster] wilt werken, maar wij verwachten een andere houding van u. Er zal dan ook verder gegaan worden met een functioneringstraject.(…)
Na het gesprek hebben wij u direct laten oproepen bij de Bedrijfsarts. U gaf aan dat u niet wilde meewerken om uw beperkingen in kaart te brengen.(…)
Aangezien wij het advies opvolgen van onze Bedrijfsarts en zij uw klachten niet kan bepalen, gaan wij ervan uit dat u geschikt bent voor uw werkzaamheden. U bent dan ook tijdens het gesprek uitgenodigd op dinsdag 24 januari 2012 om 07.15 uur voor een vervolggesprek en voor het hervatten van uw werkzaamheden. U gaf aan dat u er zult zijn.
(…)”
2.11 Op 24 januari 2012 verschijnt [verweerster] niet op het werk en evenmin op de dagen er na. Bij brief en per e-mail van 26 januari 2012 wordt door de gemachtigde van [verzoekster] een tweede waarschuwing gestuurd aan [verweerster]. Daarin wordt, voor zover thans relevant, gemeld:
“Laatste oproep
Aangezien u niet bereid bent mee te werken met de bedrijfsarts kan de bedrijfsarts, zoals hierboven reeds vermeld, tot op heden niet vaststellen of en zo ja, in welke mate u arbeidsongeschikt bent. Dit betekent dat cliënte u als arbeidsgeschikt beschouwt. Aangezien u arbeidsgeschikt bent, moet u uw werkzaamheden hervatten. U heeft ook op 25 januari 2012 aangegeven dat u uw werkzaamheden vandaag zou hervatten. Ondanks uw toezegging bent u echter niet verschenen. Aangezien u blijft weigeren om uw werkzaamheden te hervatten, blijft uw loonsanctie in stand. Indien u van mening bent dat u (volledig) arbeidsongeschikt bent, geeft cliënte u de gelegenheid om dinsdag 31 januari 2012 medische stukken aan de bedrijfsarts te overleggen (…)
Hierbij wordt u gesommeerd om op 30 januari 2012 om 7.30 uur te verschijnen op de Hesseplaats (…) voor een gesprek met mevrouw [B], mevrouw [C] en de heer [E] om over de hervatting van uw werkzaamheden te praten.(…) Indien u niet verschijnt en blijvend weigert mee te werken aan de verzoeken van de bedrijfsarts, zal dit zonder meer arbeidsrechtelijke consequenties hebben.
(…)”
2.12 Op 30 januari 2012 verschijnt [verweerster] op de met haar gemaakte afspraak. Het gesprek wordt door [verzoekster] bevestigd bij brief van 30 januari 2012.
2.13 Op 30 januari 2012 bezoekt [verweerster] tevens dr. [F], de oogarts. Deze constateert het volgende: “(…)Met spoed op operatielijst gezet voor oogdrukverlagende operatie (…)”
2.14 Op 31 januari 2012 verschijnt [verweerster] bij de bedrijfsarts. Bij brief van 31 januari 2012 bevestigt [verzoekster] aan [verweerster] – voor zover thans van belang – het volgende:
“(…) Op 31 januari 2012 bent u bij de bedrijfsarts geweest. (…) Zij stelt in haar rapportage:
Heden sprak ik mevrouw [verweerster], zij bracht informatie mee uit het ziekenhuis. Mevrouw heeft op dit (kennelijk bedoeld: moment, ktr) een sterke beperking in haar gezichtsvermogen en kan niet onbegeleid over straat.
De verwachting is dat mevrouw binnen enkele weken een operatieve ingreep zal ondergaan het is onduidelijk of daarna het gezichtsvermogen weer zal toenemen. Ik verwacht dat mevrouw tot de ingreep niet in staat is tot het verrichten van arbeid daarna is het nog onduidelijk. Ik maakte geen nieuwe afspraak, ik ga ervanuit dat mevrouw of u 2 weken na de ingreep mevrouw opnieuw bij mij langs laten komen.
Wij volgen het advies van de bedrijfsarts op. Dit betekent dat u op dit moment niet in staat bent om passend werk te verrichten. (…)
Zoals afgesproken verwachten wij dat u bereikbaar bent tijdens ziekte. Wij vinden het belangrijk om met u in contact te blijven. Om die reden verzoek ik u om, iedere maandag, te bellen met [B] of [G]. Naar aanleiding daarvan kunnen er vervolgafspraken gemaakt worden. Wij gaan ervan uit dat u zich met ingang van heden houdt aan uw reintegratieverplichtingen en zullen uw loonstop met ingang van 31 januari 2012 opheffen. Indien u zich wederom niet houdt aan uw afspraken, zijn wij genoodzaakt om opnieuw een sanctie toe te passen.
(…)”
2.15 Op 3 februari 2012 stuurt [verzoekster] een derde officiële waarschuwing aan [verweerster] naar aanleiding van de met haar op 31 januari en 1 februari 2012 gevoerde telefoongesprekken. In de brief wordt gerefereerd aan de door [verweerster] in het eerste telefoongesprek uitgesproken bereidverklaring vanaf heden aan haar re-integratie verplichtingen te voldoen en aan het feit dat haar toen is uitgelegd dat dit niet betekent dat het salaris over januari wordt gestort, omdat [verweerster] in die maand immers niet aan haar re-integratie verplichtingen heeft voldaan. Omtrent [verweerster]s reactie daarop in de telefoongesprekken wordt gemeld:
“(...) U vroeg toen aan mevrouw [C] of [verzoekster] haar gek wilde maken want u zou uw rekeningen niet meer kunnen betalen en u voegde hieraan toe de vakorganisatie te zullen bellen. U sloot af met
‘wat er ook gebeurt, ik krijg mijn salaris, dat verzeker ik je’ (…) Hierop heeft u gereageerd met de mededeling ‘dat zij zich niet moest verbazen dat ik ineens voor haar zou staan. En dan zou ze zeker iemand (of mensen) meenemen.’ (…)
Mevrouw [C] heeft de door u gedane uitlatingen als bedreigend ervaren. (…) en wij geven u dan ook bij deze voor uw gedrag een OFFICIËLE WAARSCHUWING.(…)”
2.16 Op 22 februari 2012 wordt [verweerster] geopereerd aan haar linkeroog.
2.17 Op 26 maart 2012 stuurt [verzoekster] een vierde officiële waarschuwing aan [verweerster]. Deze luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
“Hierbij komen wij terug op het telefoongesprek d.d. woensdag 21 maart 2012 met [J], verzuimmedewerker.(…)Mevrouw [J] heeft de door u gedane uitlatingen en uw toonzetting als zeer bedreigend ervaren richting [D]. Hierdoor voelde mevrouw [J] zich genoodzaakt om mevrouw [D] op haar vrije dag te bellen en om te vragen of er nog extra bewaking moest worden ingeschakeld. (…) Wij zijn dan ook van mening dat uw handelwijze de toets der kritiek niet kan doorstaan en wij geven u dan ook bij deze voor uw gedrag een OFFICIËLE WAARSCHUWING.(…)”
2.18 Op 10 april 2012 is er een plan van aanpak opgesteld waarin – voor zover thans van belang – het volgende is opgenomen:
“(…)
wk 29 (ktr: vanaf 16 juli 2012) start 3x2 uur vervangende werkzaamheden op huiskamer verspreid ma-wo-vrij 10-12 uur
wk 30 idem
wk 31 evalueren
5.2 Welke afspraken heeft u gemaakt over data en tijden waarop u samen de voortgang van de re-integratie en het Plan van aanpak evalueert en eventueel bijstelt?
Werkgever en werknemer moeten regelmatig contact hebben over de voortgang van de re-integratie om te bekijken of de gemaakte afspraken worden nagekomen en of men nog steeds op de goede weg zit. De gemaakte afspraken moeten misschien bijgesteld worden omdat er bijvoorbeeld wijzigingen zijn in de medische situatie
Wk 31 evalueren
5.3 Welke afspraken hebben arbodienst/bedrijfsarts en werknemer gemaakt over data en tijden waarop zij de Probleemanalyse evalueren?
Terugkerende afspraken bij de Bedrijfsarts.
2.19 Op 10 april 2012 stuurt [verzoekster] een vijfde officiële waarschuwing aan [verweerster]. Deze luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
“(…) U dient in de thuiszorg elke dag uw werkuren te verantwoorden door uw uren te noteren via de PDA of via een WRF formulier. In de tijd dat u ziek bent, heeft u dit niet geregistreerd. Het gevolg is dat uw contracturen hierdoor geregistreerd worden als ‘niet gewerkt’ en hiermee lopen uw te weinig gewerkte uren (compensatie uren) nog verder op.(…) Op dinsdag 27 maart 2012 heeft mevrouw [B] u geprobeerd te bellen; u was niet bereikbaar.(…)
Zoals aan u is bevestigd in de brief d.d. 31 januari 2012 belt u iedere maandag met mevrouw [B] of mevrouw [G]. Echter, u heeft maandag 2 april 2012 tot heden niet gebeld. U heeft zich dus wederom niet aan de uitdrukkelijk met u gemaakte afspraak gehouden.
Het niet nakomen van gemaakte afspraken en het niet houden aan redelijke en billijke verzoeken van uw werkgever is dan ook een rode draad in uw functioneren. Wij zijn van mening dat uw dienstverband hierdoor onnodig ter discussie komt te staan.”
2.20 Op 11 april 2012 wordt [verweerster] geopereerd aan haar rechteroog.
2.21 Op 14 juni 2012 verschijnt [verweerster] bij de bedrijfsarts op het spreekuur waarna deze meldt dat [verweerster] nog niet alleen over straat kan, maar wel wat kan lezen. Een bril moet nog worden aangemeten.
2.22 Bij brief van 18 juli 2012 van [verzoekster] aan [verweerster] wordt opnieuw melding gemaakt van een loonstop. In deze brief staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld:
“Het oneigenlijk gebruik van de zakelijke telefoon met extreem hoge belkosten is voor [verzoekster] onacceptabel gedrag. Uw handelwijze leidt ook tot financiële schade aan onze organisatie. De belkosten, die u heeft erkend, zullen met uw salaris worden verrekend.(…)
In het kader van uw re-integratie is tevens afgesproken in het plan van aanpak WIA, dat u op 16 juli jl. zou starten met uw re-integratie binnen Hoppesteijn. U bent echter zonder bericht niet verschenen. (…) Nu u zonder gegronde reden niet bent verschenen voor uw re-integratiewerkzaamheden heeft u geen aanspraak op salaris. Wij zullen uw salaris niet betalen tot het moment dat u zich meldt om de afgesproken werkzaamheden te verrichten. (…)
Indien u niet bereid bent uw actieve medewerking te gaan verlenen aan uw re-integratie, ook niet nadat wij een loonsanctie hebben toegepast, zullen wij overgaan tot een beëindiging van het dienstverband op grond van het feit dat u zich niet houdt aan uw re-integratieverplichtingen. In een dergelijke situatie geniet u dan geen ontslagbescherming.(…)”
2.23 Bij brief van 26 juli 2012 van [verzoekster] aan [verweerster] staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld:
“U heeft zich vanwege een afspraak in het ziekenhuis afgemeld voor het gesprek van 24 juli jl. (…) Daarnaast bent u helaas wederom zonder bericht van verhindering op maandag 23 juli jl. niet verschenen op het werk om re-integratie activiteiten te verrichten.
Wij verwachten u a.s. vrijdag 27 juli om 10:00 uur voor het verrichten van uw re-integratie werkzaamheden.
Wij nodigen u uit voor een gesprek op dinsdag 31 juli a.s. om 10.00 op locatie Hoppesteijn.(…)
2.24 Bij brief van 16 augustus 2012 van [verzoekster] aan [verweerster] wordt opnieuw een loonstop bevestigd alsmede aangekondigd dat [verzoekster] een ontbindingsprocedure zal starten. In deze brief staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld:
“(…)Op 31 juli 2012 heeft er met u (…) een gesprek plaatsgevonden. (…)In het gesprek is voorts aangegeven dat mede gelet op alle eerdere gesprekken en waarschuwingen aan u echt de laatste kans werd geboden om uw gedrag te verbeteren.
Helaas hebben wij moeten constateren dat u wederom heeft verzuimd de gemaakte afspraken na te leven. U zou op woensdag 15 augustus 2012 op het werk verschijnen voor re-integratieactiviteiten. U heeft die dag echter uw leidinggevende gebeld dat u “grieperig” was en aldus uw werkzaamheden niet kon verrichten. Met u is afgesproken dat u op donderdag 16 augustus 2012 uw werkzaamheden zou hervatten. Tevens is afgesproken dat u nog wel op woensdag 15 augustus 2012 uw telefoon zou komen inleveren. Ondanks de gemaakte afspraken heeft u geweigerd op woensdag 15 augustus 2012 uw telefoon in te leveren. Tevens bent u in strijd met de gemaakte afspraken op donderdag 16 augustus 2012 niet op het werk verschenen. U heeft daarbij aangegeven dat u nog steeds ziek was. Wij hebben hierop de bedrijfsarts bereid gevonden om u op 16 augustus 2012 direct op het spreekuur te ontvangen, doch u heeft geweigerd aan deze oproep van de bedrijfsarts gehoor te geven.
Nu het stopzetten van uw loon blijkbaar onvoldoende prikkel heeft gegeven om u alsnog aan de gemaakte afspraken te doen houden, hebben wij besloten een traject strekkende tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in te zetten. (…) Tevens hebben wij met ingang van heden de loonbetaling wederom stopgezet vanwege het niet meewerken aan uw re-integratie. (…)”
3. Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, primair gelegen in een dringende reden en subsidiair gelegen in verandering in de omstandigheden bestaande uit een verstoorde arbeidsrelatie, zonder toekenning van een vergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.
Naast de onder 2. genoemde vaststaande feiten, heeft [verzoekster] het volgende, zakelijk weergegeven, aan haar verzoek ten grondslag gelegd.
3.2 [verweerster] heeft vanaf 27 december 2011 tot en met 16 augustus 2012 bij voortduring geweigerd om aan alle redelijke voorschriften van [verzoekster] inzake haar re-integratie te voldoen, ondanks dat [verzoekster] haar vijf officiële waarschuwingen heeft gegeven en een reeks van gesprekken met [verweerster] heeft gevoerd. [verzoekster] is niet in staat gebleken om bij [verweerster] de juiste snaar te raken ter verbetering van haar gedrag en houding. [verweerster] blijft weigeren:
a. haar re-integratieactiviteiten te verrichten;
b. [verzoekster] desgevraagd te informeren;
c. zich telefonisch beschikbaar te houden;
d. bij de bedrijfsarts op het spreekuur te komen.
3.3 Nu er sprake is van herhaaldelijke weigering van re-integratieverplichtingen, is er primair sprake van een dringende reden als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden danwel is in ieder geval subsidiair sprake van een zodanige verandering in de omstandigheden, bestaande uit het continu beschamen van het in [verweerster] gestelde vertrouwen, waardoor een verdere samenwerking thans niet langer opportuun is, zodat niet van [verzoekster] kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voortduren. Nu de gedragingen waaruit de verstoorde arbeidsrelatie is voortgevloeid enkel en alleen zijn te wijten aan [verweerster], bestaat er geen grondslag om [verweerster] enige vergoeding toe te kennen.
3.4 Weliswaar is [verweerster] arbeidsongeschikt wegens ziekte, doch vanwege het feit dat zij haar re-integratieverplichtingen herhaaldelijk niet nakomt, is sprake van een beperking van het opzegverbod in de zin van artikel 7:670b lid 3 sub a en b BW, zodat het opzegverbod niet aan de ontbinding in de weg staat.
4. Het verweer
4.1 Het verweer strekt tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. [verweerster] heeft daartoe - samengevat en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.
4.2 [verweerster] is nog altijd ziek en werkt mee aan haar re-integratieverplichtingen. Er is dan ook sprake van een opzegverbod.
4.3 [verweerster] heeft in de eerste maand van haar ziekte (januari 2012) veelvuldig verantwoording en uitleg moeten geven over haar ziektebeeld en de geplande afspraak bij het oogziekenhuis. In een periode van net één maand worden er door [verzoekster] zeven brieven aan [verweerster] toegezonden. [verzoekster] heeft totaal geen rekening gehouden met het feit dat [verweerster] daadwerkelijk ernstig ziek is als gevolg van haar oogklachten en om die reden niet kan verschijnen op haar werk.
4.4 [verweerster] is conform het plan van aanpak in week 29 gestart met de aangepaste werkzaamheden. [verweerster] had na de diensten echter steeds last van haar ogen en enorme hoofdpijnen. Ondanks het aanhouden van deze klachten heeft [verzoekster] het werk niet geëvalueerd teneinde te bezien of de huidige door het plan van aanpak bestempelde passende arbeid nog aan de voorwaarden voldoet. Had [verzoekster] dit wel gedaan dan zou dit, gelet op de lichamelijke belasting van [verweerster], enkel geleid kunnen hebben tot de conclusie dat de in het plan van aanpak omschreven werkzaamheden geen ‘passend werk’ zijn.
4.5 In de gevallen waarop [verweerster] niet is verschenen op een afspraak met de bedrijfsarts - buiten de periode tussen 19 en 30 januari 2012, na de operatie aan beide ogen - heeft zij netjes afgebeld en een nieuwe afspraak gemaakt.
5. De beoordeling
5.1 De kantonrechter dient zich er allereerst van te vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is, dient de kantonrechter de verzochte ontbinding af te wijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen (Kamerstukken I 1997/1998, 25263, nr. 132d blz. 15).
5.1.1 [verweerster] heeft zich op 27 december 2011 ziek gemeld. Op 31 januari 2012 heeft de bedrijfsarts [verweerster] arbeidsongeschikt bevonden in verband met een sterke beperking in haar gezichtsvermogen. [verweerster] is vervolgens op 22 februari en 11 april 2012 geopereerd aan haar ogen. Niet gesteld of gebleken is dat [verweerster] thans weer volledig arbeidsgeschikt is. Vaststaat derhalve dat [verweerster] nog steeds ziek is en haar arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaar heeft geduurd, zodat het in artikel 7:670 lid 1 BW neergelegde opzegverbod geldt.
5.1.2 Dit verbod wordt echter doorbroken in het geval zich een van de uitzonderingen voordoet als opgenomen in artikel 7:670b BW. Zo is het verbod niet van toepassing indien sprake is van een dringende reden (lid 1) of indien de werknemer zonder deugdelijke grond niet voldoet aan redelijke voorschriften en maatregelen gericht op re-integratie dan wel passende arbeid weigert (lid 3 sub a en b).
In dit kader is van belang dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het enkele niet naleven van controlevoorschriften nog niet de conclusie wettigt dat sprake is van een dringende reden en ontslag gerechtvaardigd is. Bij het niet naleven van voorschriften ligt allereerst het treffen van een loonsanctie op grond van artikel 7:629 BW in de rede: stopzetting van loonbetaling bij schending van de re-integratieverplichtingen (lid 3) dan wel het opschorten daarvan bij het niet opvolgen van controlevoorschriften (lid 6). Maar dit sluit niet uit dat indien de niet-naleving van de voorschriften gepaard gaat met andere feiten of omstandigheden deze, in onderlinge samenhang bezien, wel het oordeel wettigen dat er een dringende reden is, in welk geval het opzegverbod dus niet geldt (HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259, Vixia/Gerrits en HR 24 december 2004, JAR 2005/50, L’Kadi/Albert Heijn).
5.2 Daarom dient allereerst beoordeeld te worden of de door [verzoekster] gestelde verwijten voldoende vast zijn komen te staan en, zo ja, of deze dermate ernstig zijn dat sprake is van een dringende reden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
5.3 Het ziekteverloop van [verweerster] kan worden ingedeeld in drie perioden:
I) 27 december 2011 tot 31 januari 2012: de bedrijfsarts heeft de arbeidsongeschiktheid (nog) niet kunnen vaststellen;
II) 31 januari 2012 tot 16 juli 2012: [verweerster] is volledig arbeidsongeschikt;
III)16 juli tot 16 augustus 2012: re-integratietraject.
In het hierna volgende zal chronologisch op de op deze perioden betrekking hebbende verwijten aan [verweerster] worden ingegaan.
5.4 De verwijten van [verzoekster] betrekking hebbende op eerste periode komen erop neer dat [verweerster] heeft nagelaten om [verzoekster] desgevraagd te informeren, zich telefonisch beschikbaar te houden en om bij de bedrijfsarts op het spreekuur te komen.
[verweerster] heeft ten stelligste weersproken dat bij haar ziekmelding op 27 december 2011 mondeling de afspraak is gemaakt dat zij zich zou melden op 30 december 2011 en op
31 december 2011 zou werken. [verweerster] heeft voorts gesteld dat zij deze dagen ziek op bed heeft gelegen, haar ogen begonnen op te spelen en zij haar post niet heeft gezien, waaronder kennelijk de eerste brieven waarbij ook een uitnodiging bij brief van 4 januari 2012 om de volgende dag te verschijnen en gelijk een looninhouding is aangekondigd. Wat daarvan zij, vaststaat dat [verweerster] in deze eerste dagen van haar ziekte niet uit eigen initiatief contact met [verzoekster] heeft opgenomen, maar nu een daartoe gemaakte expliciete afspraak niet vast is komen te staan, betekent dit niet dat zij reeds daarmee controlevoorschriften heeft overtreden. Dit geldt te meer nu zij wel op 10 januari 2012 contact met [verzoekster] heeft opgenomen en vervolgens op 12 januari 2012 bij de bedrijfsarts is verschenen.
Vaststaat verder dat [verweerster] bij dit eerste bezoek aan de bedrijfsarts op 12 januari 2012 niet desgevraagd volledig inzicht heeft verschaft in de aan haar voorgeschreven medicijnen en de door haar gestelde afspraken bij de oogarts, als gevolg waarvan de bedrijfsarts niet heeft kunnen vaststellen of [verweerster] in de periode van 27 december 2011 tot 31 januari 2012 arbeidsongeschikt was. Wat er zij van het feit dat [verweerster] zich, naar zij stelt, voelde aangevallen door de directe vragen van de bedrijfsarts, had zij dit wel behoren te doen. Zij heeft dit ook na haar gesprek met [verzoekster] op 19 januari 2012 geweigerd. Op 24 januari 2012 is zij evenmin verschenen op haar werk, omdat zij - naar zij te laat meldt - ziek is.
[verweerster] heeft zich in deze periode dan ook schuldig gemaakt aan het niet opvolgen van redelijke voorschriften van de werkgever omtrent het verstrekken van inlichtingen om het loon vast te stellen. Daarbij merkt de kantonrechter op dat wanneer [verweerster] het niet eens was met het oordeel van [verzoekster] dat zij op 24 januari weer arbeidsgeschikt werd bevonden, het op haar weg had gelegen een deskundigenoordeel van het UWV aan te vragen. De overtredingen van [verweerster] zijn ernstig, maar daarmee nog niet te kwalificeren als een dringende reden. Als sanctie moet immers allereerst gedacht worden aan een loonmaatregel. Daartoe is [verzoekster] (zij het reeds eerder) ook overgegaan en dat heeft - gelet op het verdere verloop van de gebeurtenissen - ook wel zijn effect gehad.
5.5 Bij het bezoek aan de bedrijfsarts op 31 januari 2012 overhandigt [verweerster] de gevraagde informatie en wordt duidelijk dat de oogarts heeft geoordeeld dat [verweerster] met spoed geopereerd dient te worden aan haar ogen en zij arbeidsongeschikt is. [verweerster] is op
22 februari en op 11 april 2012 geopereerd.
In de periode van 31 januari tot 16 juli 2012 is [verweerster] allereerst aangesproken op haar toonzetting. Zo zou zij uitlatingen hebben gedaan die als zeer bedreigend zijn ervaren. Voorts heeft [verzoekster] [verweerster] bij brief van 10 april 2012 aangesproken op het feit dat [verweerster] niet haar uren heeft geregistreerd.
Met betrekking tot het eerste verwijt heeft [verweerster] ter zitting verklaard dat zij wel heeft gezegd dat zij, als zij haar loon niet zou ontvangen, naar kantoor zou komen, maar dat zij (verder) geen dreigende woorden heeft gebruikt. De aanwezigen ter zitting namens [verzoekster] hebben verklaard dat de uitlatingen, zoals ‘jij hebt er voor gezorgd dat mijn zoon niet naar school kan’ en ‘ik krijg mijn loon en je moet je niet verbazen als ik naar je toekom’, door hen wel degelijk als bedreigend zijn ervaren. De kantonrechter is van oordeel dat, hoewel de uitingen zeker niet passend zijn geweest, deze opmerkingen wel bezien moeten worden in het licht van de lichamelijke situatie van [verweerster] in deze periode, een en ander in combinatie met de druk die op haar werd uitgeoefend door de vele brieven waarin meerdere malen met ontslag werd gedreigd.
Het tweede verwijt aan [verweerster] dat zij niet heeft voldaan aan het verplicht registreren van haar uren tijdens ziekte, is niet weersproken door [verweerster]. De kantonrechter acht het nakomen van dit voorschrift in de onderhavige situatie echter niet redelijk. Immers [verweerster] had en heeft reële oogklachten, terwijl niet is gesteld dat bij [verzoekster] het haar bekende ziekteverzuim door haar niet op andere wijze verwerkt had kunnen worden.
5.6 Voor wat betreft de derde periode vanaf 16 juli 2012 verwijt [verzoekster] [verweerster] met name dat zij haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Daarnaast is [verweerster] verweten dat zij de telefoon van [verzoekster] voor privédoeleinden heeft gebruikt.
Met betrekking tot deze periode overweegt de kantonrechter als volgt.
5.6.1 Door partijen is op 10 april 2012 een plan van aanpak opgesteld (zie punt 2.19). Daarin is opgenomen dat [verweerster] in week 29, oftewel vanaf maandag 16 juli 2012, diende te starten met haar re-integratie. Op de maandag, woensdag en vrijdag diende [verweerster] 2 uur per dag vervangende werkzaamheden te verrichten op de huiskamer. Dat hierover nader overleg is gepleegd met de bedrijfsarts is niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken.
Vaststaat dat [verweerster] op maandag 16 juli 2012 niet is verschenen. Om die reden heeft [verzoekster] het loon van [verweerster] weer stopgezet, hetgeen zij heeft bevestigd bij brief van 18 juli 2012. Ter zitting heeft [verweerster] aangegeven dat zij de betreffende 16e juli ziek was. Partijen staan lijnrecht tegenover elkaar over de vraag of [verweerster] dit nu wel of niet heeft gemeld. [verweerster] heeft aangegeven dat zij zich ziek heeft gemeld bij haar teammanager mevrouw [B] (hierna: [B]), die zou hebben gezegd ‘ik begrijp het, je bent arbeidsongeschikt’. [B] heeft echter ter zitting aangegeven dat zij de 16e juli niet aanwezig was, en [verweerster] dus niet gesproken kan hebben. Wel heeft zij erkend wel eens te hebben gezegd dat [verweerster] zich niet ziek hoefde te melden omdat zij al ziek was. Meer duidelijkheid hierover hebben partijen ter zitting niet kunnen geven.
Het in voormelde brief van 18 juli 2012 daarnaast nog aan de orde gestelde privégebruik van de telefoon is door [verweerster] niet betwist. Nu de omvang en ernst daarvan onvoldoende is onderbouwd en [verweerster] dit kennelijk terug heeft betaald, komt aan dit incident geen doorslaggevende betekenis toe.
Op maandag 23 juli 2012 is [verweerster] opnieuw niet op het werk verschenen. Ter zitting heeft [verweerster] aangegeven dat het onduidelijk was of zij deze dag moest verschijnen, aangezien in de brief van 18 juli 2012 vermeld staat dat zij op 24 juli op gesprek diende te komen. De afspraak van 24 juli 2012 heeft [verweerster] afgezegd in verband met een bezoek aan het ziekenhuis. Op vrijdag 27 juli 2012 heeft [verweerster] wel gewerkt, maar zich vervolgens afgemeld. Naar [verweerster] ter zitting heeft verklaard, heeft zij bij het einde van haar re-integratiewerkzaamheden aangegeven last te hebben van brandende ogen en hoofdpijn.
Op 31 juli 2012 heeft [verweerster] opnieuw haar re-integratiewerkzaamheden verricht, waarna een gesprek heeft plaatsgevonden. In de bevestigingsbrief - welke niet is overgelegd maar die niet is weersproken - staat opgenomen dat ‘dezelfde weg ingeslagen zou worden’. Ter zitting heeft [verweerster] aangegeven dat dit niet in overleg met haar is besloten, terwijl het - gelet op de geuite klachten - juist in de rede had gelegen dit plan in gezamenlijk overleg aan te passen.
Op 15 augustus 2012 is [verweerster] ‘grieperig’ en meldt zij zich wederom ziek. [verzoekster] heeft [verweerster] verzocht om die dag nog haar telefoon in te leveren en de volgende dag haar werkzaamheden te hervatten. [verweerster] heeft de telefoon de 15e niet ingeleverd en is de 16e niet verschenen op het werk. Ook aan het verzoek diezelfde dag nog naar de bedrijfsarts te gaan, heeft [verweerster] geen gehoor gegeven. Ter zitting heeft [verweerster] aangegeven dat zij ziek was en niet alleen over straat kon. Dit laatste was kennelijk voor [verzoekster] de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. Bij brief van 16 augustus 2012 heeft [verzoekster] aangegeven dat zij een ontbindingstraject ging starten.
5.6.2 De kantonrechter is van oordeel dat enerzijds voldoende vast is komen te staan dat [verweerster] in deze derde periode niet steeds haar re-integratieverplichtingen als opgenomen in het plan van aanpak is nagekomen. Anderzijds moet worden vastgesteld dat ook [verzoekster] steken heeft laten vallen. In de onderhavige situatie is sprake van een werkneemster met reële oogklachten. Deze oogklachten waren kennelijk zo ernstig dat [verweerster] aan beide ogen geopereerd diende te worden en in ieder geval tot aan 16 augustus 2012 niet alleen over straat kon. [verzoekster] heeft daar onvoldoende rekening mee gehouden. Zij heeft [verweerster] ook in deze periode een veelvoud aan brieven gestuurd waarin [verweerster] wordt aangesproken op haar gedrag en wordt opgeroepen op zeer korte termijn te verschijnen. De vraag is echter of dit alle ook redelijke verzoeken waren van de werkgever. De kantonrechter meent van niet. Met name bij het laatste verzoek van [verzoekster], zoals vermeld in haar brief van 16 augustus 2012, is geen rekening gehouden met de medische gesteldheid van [verweerster]. [verweerster] had zich op 15 augustus ziek gemeld, maar wordt desondanks gedwongen nog diezelfde dag haar telefoon in te leveren en de volgende dag weer aan de slag te gaan, zonder dat door de bedrijfsarts is vastgesteld dat zij daartoe ook in staat is.
Daar komt bij dat tegenover de veelvoud aan brieven van [verzoekster] een schamele hoeveelheid aan stukken van de bedrijfsarts staat. Met name in de belangrijke maanden juni, juli en augustus 2012, waarin [verweerster] is begonnen met re-integratie, is [verweerster] kennelijk alleen op 14 juni en vervolgens eerst op 30 augustus 2012 door de bedrijfsarts opgeroepen. Vooral in deze maanden had meer begeleiding van de bedrijfsarts en evaluatie van het werk verwacht mogen worden, nu [verweerster] na aanvang van de re-integratiewerkzaamheden meerdere malen heeft aangegeven oogklachten en hoofdpijn te hebben. Aan de hand van de bevindingen van de bedrijfsarts ten aanzien van de vraag of de arbeid als afgesproken wel als passend kan worden beschouwd, had zo nodig gezamenlijk een bijstelling van het plan van aanpak kunnen plaatsvinden. Een en ander maakt dat vooralsnog niet de conclusie kan worden getrokken dat [verweerster] passende arbeid heeft geweigerd.
5.7 Het voorafgaande overziend is de kantonrechter van oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden op zichzelf noch in onderlinge samenhang een dringende reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen opleveren, zodat het verzoek op deze grondslag wordt afgewezen.
5.8 [verzoekster] heeft subsidiair verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden, daaruit bestaande dat [verweerster] het vertrouwen dat [verzoekster] in haar heeft gehad en lange tijd in haar heeft gehouden, door de hiervoor beschreven gedragingen continu heeft beschaamd waardoor een verdere samenwerking niet langer opportuun is.
5.9 De kantonrechter overweegt te dien aanzien dat voorstelbaar is dat de gang van zaken tot op heden en met name gelet op hetgeen daarover is overwogen onder 5.4 tot en met 5.6 er toe heeft geleid dat de verhouding tussen partijen enigszins vertroebeld is geraakt. Dit is ook wel ter zitting gebleken. Zoals uit het hiervoor overwogene reeds blijkt, kan aan beide partijen ter zake een verwijt worden gemaakt. Dat daarnaast nog sprake is van andere niet ziekte gerelateerde omstandigheden (afgezien van het telefoonincident), die tot een verstoring van de arbeidsrelatie hebben geleid, is niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken.
[verzoekster] heeft in de stukken en ter zitting aangegeven niet verder te willen met [verweerster]. [verweerster] daarentegen heeft gesteld zich tegen de ontbinding te verzetten en ter zitting verklaard het altijd naar haar zin te hebben gehad en graag weer aan het werk te willen. Voorts heeft zij aangegeven nog steeds te willen re-integreren en daartoe mee te willen werken aan een nieuw plan van aanpak.
Het vorenstaande in ogenschouw nemend wordt geoordeeld dat weliswaar sprake is van een zekere verstoring in de onderlinge verhouding maar niet van zodanige aard dat deze thans een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte rechtvaardigt.
5.10 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, wordt het ontbindingsverzoek afgewezen.
Daarbij adviseert de kantonrechter aan partijen om allereerst de medische beperkingen van [verweerster] door de bedrijfsarts in kaart te laten brengen, eventueel in overleg met de behandelend oogarts, en vervolgens eveneens door de bedrijfsarts vast te laten stellen wat voor soort werk [verweerster] met deze beperkingen nog kan verrichten. Indien één van de partijen het dan niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts, dient deze een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen in plaats van de druk verder op te voeren respectievelijk niet op het werk te verschijnen.
5.11 Gezien de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.
6. De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Heevel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.