Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 388188 / HA ZA 11-1976
Vonnis van 5 december 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging
BP OIL INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Sunbury on Thames, Middlesex, Verenigd Koninkrijk,
eiseres,
advocaat mr. A.J. van Steenderen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHELL TRADING ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A. van den Heuvel.
Partijen zullen hierna BPOI en STR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 december 2011 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken,
- de akte ten behoeve van de comparitie van partijen van BPOI, met producties,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 2 februari 2012,
- de antwoordakte van STR, met producties,
- de akte uitlating producties van BPOI.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. BPOI en STR doen met enige regelmaat zaken in verband met de koop en verkoop van verschillende soorten olie en andere producten. In de periode juli/augustus 2009 hebben zij drie overeenkomsten gesloten uit hoofde waarvan BPOI van STR bio-ethanol kocht (hierna: de overeenkomsten).
2.2. De eerste overeenkomst is gedateerd 8/9 juli 2009 en ziet op de verkoop van 2.000 mt bio-ethanol, “Undenatured T1 Ethanol meeting EN15376 specification”, te leveren in Rotterdam in september 2009.
De tweede overeenkomst is gedateerd 17/20 augustus 2009 en ziet op de verkoop van 9.000 mt bio-ethanol, “Undenatured T1 bioethanol meeting EN15376 specification”, te leveren in Rotterdam in het vierde kwartaal van 2009.
De derde overeenkomst is gedateerd 28 september/1 oktober 2009 en ziet op de verkoop van 2.000 mt bio-ethanol, “Non EU Qualified Undenatured fuel ethanol of agricultural origin meeting the agreed EN15376 specification”, te leveren in Rotterdam in oktober 2009.
Alle genoemde productspecificaties betreffen hetzelfde product. De aanduiding ‘meeting (...) EN15376 specification’ duidt aan dat het product geschikt moet zijn voor verhandeling in de EU, maar betekent niet dat het in de EU is of zal worden verhandeld of ingevoerd.
2.3. Van de overeenkomsten maken de algemene voorwaarden van STR (General terms and conditions for the sale of crude oil and oil products version January 2007) onderdeel uit. Artikel 16 daarvan Pro luidt:
“16. Limitation of Liability
Neither party shall be liable for indirect, special or consequential damages, including without limitations, loss of business and loss of profit.”.
2.4. Levering onder de overeenkomsten zou -naar partijen ondanks de leveringsconditie FOB nader overeenkwamen- plaatsvinden door middel van overpomping van de bio-ethanol vanuit een door STR gehuurde landtank op een tankterminal van Vopak naar een door BPOI gehuurde landtank op diezelfde terminal.
Op 15 oktober 2009 is op deze wijze 1.734,891 mt geleverd uit hoofde van de eerste overeenkomst. Op 1 november 2009 is 1.441,575 mt geleverd uit hoofde van de tweede overeenkomst. Op 2 november 2009 is 2.099,493 mt geleverd uit hoofde van de derde overeenkomst.
2.5. Uit Vo. (EU) 1528/2007 van 20 december 2007 volgt dat bio-ethanol met de oorsprong Jamaica, in die zin dat de bio-ethanol die geheel en al is verkregen in Jamaica of is gewonnen uit aldaar geoogste producten van het plantenrijk, tegen een preferentieel (nul)tarief mag worden ingevoerd in de Europese Unie. Indien op de correcte wijze een aangifte ten invoer wordt gedaan, en de juiste onderbouwende documenten worden bijgevoegd, wordt bij invoer van bio-ethanol met oorsprong Jamaica dus geen invoerrecht geheven. Bij invoer van bio-ethanol met oorsprong Brazilië wordt een invoerrecht van € 19,20 per hectoliter geheven.
2.6. Op 12 en 13 oktober 2009, nog voor de eerste levering, vond tussen [A], operator van BPOI (in het citaat hieronder afgekort: [A]) en [B] (hieronder: [B]), operator van STR, via Yahoo instant messaging de navolgende communicatie plaats:
“[[A]]: hope you had a good wknd
[[B]]: IM Administrator: Shell is not responsible for the content of IM messages and they may be recorded or monitored. IM messages are personal and may not be used to enter into any transactions binding on Shell.
[[A]]: botlek informs me that the pumpover will occur later today - they mentioned the origin as being jamaican...
[[A]]: please can you confirm if this is true and if so what quantity - I do not have a jamaican licence - also is this for t2 or t1?
[[B]]: hi jo, origin indeed will be jamaica - pumpover you will receive is T1
[[A]]: just for my clarity - this is jamaican origin, jamaican feedstock?
[[A]]: and you have the sustainability documents to go with this pumpover?
[[A]]: this was bought under bp's sustainability criteria so we cannot accept unknown
[[A]]: need to talk to you about this t1 - I do not have a jamaican licence so this will delay the pumpover - need to know asap what volume is jamaican and also need you to guarantee the sustainability of the product
[[A]]: popping out for lunch but I am on my mobile
[[B]]: origin is jamaica, as confirmed earlier
[[B]]: you can get the import license from hpa...
[[A]]: can you confirm you have sustainability for this product?
[[A]]: and is this the entire outstanding volume to be pumped that is jamaican?
[[B]]: hi jo, as you know (as you also have tanks at vopak), the complete origin will only be known when the pumpover is done, as soon as Vopak allocated their lots.
[[B]]: sustainability information will be provided regardless of origin
[[A]]: sorry - I don’t think I am being clear - what I mean is will the full pumpover quantity be jamaican as if I have to get a licence nly want to get one for the volume coming from you - as it expires in 3 mths
[[A]]: reason I am being cautious is this stuff may go to UK so very sensitive as we are penalised in the press if we don’t provide sustainable info”.
2.7. Op 14 oktober 2009 vond tussen [A] en [B] het navolgende telefoongesprek plaats:
[A]: I thought it would be easier just to call because I hate Yahoo, right, there is 2 things, sorry I have been asking lots of questions about this T 1 stuff I have never had Jamaican product before so I am going to get a licence but I just want to know is it the total volume of the pumpover will be Jamaican?
[B]: Yes I just received the confirmation from Vopak this morning, because you know I think for yourselves that Vopak usually allocates the lots, the lots system, so I was not sure but I received the confirmation from Vopak that it is going to be fully Jamaican region.
[A]: Okay perfect I will get a licence then for that quantity, so that is not a problem.
[B]: So we also had some trouble with that because we also had to get this import certificate right?
[A]: Yes...
[A]: Yes, it gets so complicated doesn't it?
[B]: Yes indeed.
[A]: That is perfect. I will get the licence for that and you're still able to give us the sustainability....
[B]: Yes we are chasing it up from our suppliers that is basically our colleague from Shell West so it is taking me sometime to get it through the chain but then we can pass it on to you as soon as they have.
[A]: That is brilliant.
2.8. Per e-mail van 20 oktober 2009 vroeg [A] aan [B] om te bevestigen dat zij een EUR.1 certificaat naar Vopak Botlek liet zenden in verband met de Jamaicaanse vergunning.
2.9. Per e-mail van 21 oktober 2009 vroeg [A] aan [B], voor zover relevant:
“Please can you provide a certificate of origin, a supplier warranty and provide sustainability criteria as per contract Please can you also confirm the country of origin of the t1 ethanol and please advise loadport
(...)
ORIGIN: PLEASE CONFIRM ”.
2.10. Per e-mail van 28 oktober 2009 stuurde [A] aan [B] een bericht door van de ontvanger van de bio-ethanol, waarin deze schrijft nog steeds op de oorsprong van de bio-ethanol te wachten en vraagt om informatie. Daarop antwoordde [B] aan [A] diezelfde middag: “Origin can be confirmed as Jamaica.”.
2.11. Per e-mail van 28 oktober 2009 gaf [A] aan [B] wijzigingen omtrent de beoogde wijze van aflevering door, en vroeg zij onder meer:
“Please can you provide a certificate of origin, a supplier warranty and provide sustainability criteria as per attached document. Please can you also confirm the origin of the T1 ethanol - I require this prior to loading.
(...)
ORIGIN: BRAZILIAN - PLEASE CONFIRM”.
2.12. [B] antwoordde hierop diezelfde middag per e-mail: “origin will be Jamaica”.
2.13. Eveneens op 28 oktober 2009 vroeg [A] aan [B] of er nog nieuws was aangaande het eerdere verzoek om een EUR.1 certificaat voor de Jamaicaanse T1 ethanol aan Vopak te sturen. Daarop antwoorde [B] per omgaande:
“Still chasing. The supplier issued a Form A by mistake and we are asking to get this corrected.”.
2.14. Op enig moment ontving BPOI -al dan niet via Vopak- een EUR.1 certificaat (op het formulier aangeduid als “Certificate used in preferential trade between Jamaica and Europe” waar in het vakje “Country, group of countries or territory in which the products are considered as originating” de landennaam “Jamaica” was ingevuld. Het formulier was ingevuld en ondertekend door JB Ethanol Ltd als exporteur op 2 september 2009 en op diezelfde datum door de Jamaicaanse autoriteiten afgestempeld en ondertekend.
2.15. Op 11 november 2009 heeft BPOI in Engeland een vergunning aangevraagd voor de invoer in de EU van bio-ethanol met oorsprong Jamaica. De vergunning is verleend, gedateerd op 12 november 2009. Op 13 november 2009 ontving BPOI bericht dat de vergunning door een koerier kon worden afgehaald voor verzending naar Vopak.
BPOI heeft via Vopak Chemicals Logistics, die voor haar douanediensten verricht, de bio-ethanol ten invoer aangegeven onder gebruikmaking van het EUR.1 certificaat. Het hoofd van de Douane Rotterdam Rijnmond heeft vervolgens een vergunning afgegeven, hetgeen zoveel inhoudt dat de preferentiële oorsprong van het product is aangetoond en preferentiële tariefbehandeling wordt toegepast bij de invoer van de bio-ethanol in het vrije verkeer.
2.16. Op 23 november 2009 vond tussen [C], de voor de overeenkomsten binnen BPOI verantwoordelijke trader[D], de betrokken trader van STR, het navolgende telefoongesprek plaats:
“[[C]]: I am calling you because we have got, well I say a problem but I don't know if it is a problem yet, we got some product from you at the start of October or November I can't remember exactly, just getting information from my operator now, which was from your operator she told us it was Jamaican origin. Now we suspected right from the word go that this was the kind of stuff that had been processed by the CBI so we checked several times and the operator insisted that it was Jamaican origin and gave us the EUR1 declaring it was Jamaican material so you qualified it and we are now being told by Botlek that Shell has submitted an application to Customs and declared it as Brazilian origin which now leaves us in a very awkward position having EU qualified it as Jamaican material under your advice now to be told that in fact it was Brazilian origin even though we checked several times and were told no it was Jamaican.
[[D]]: Well, what happened with that material was that when we sold it to you we sold to you as we knew it and then Vopak came back to us and said well you can qualify it as Brazilian so we are in a bit of a fun situation there ourselves so let me check with [X], let me double check, we want to make sure that what we are doing and what you are doing are the same.
[[C]]: Well what we done is obviously got ourselves a licence for Jamaican material, which has cost us, you EU qualified it and subsequently now if you are declaring to Customs that it is Brazilian origin there is a different duty and we would then need to sort of step in and sort this out with Customs and we feel a little bit exposed because we've acted in good faith based on the information you gave us and now you are submitting contradictory information to Customs.
[[D]]: No, no the reason why we were being a bit too cautious to begin with was because at the end of day we know the feedstock origin is Brazil but it is processed in Jamaica so there is no question as to what the product really is but I guess there might have been some mix up due to the Customs status so let me check with [X] and let me double check with Vopak and I am sure we will sort it out.
[[C]]: Okay, we have got a deadline for the end of the month obviously to clarify this otherwise we end up in a very awkward situation so we would appreciate an urgent reply on it.
[[D]]: Yep, sure, ok. I will get down to it right now.
[[C]]: Okay, great, thanks [D].
[[D]]: You're welcome.”.
2.17. Op 24 november 2009 schreef [A] aan [B], met kopie aan onder meer [D] en [C], voor zover relevant:
“It now appears that the EUR 1 form that you supplied for the T1 Jamaican product we bought from you and the email and yahoos you gave stating the product is of Jamaican origin is not in fact accurate.
(...)
On this information we have submitted the EUR1 form and licence to Customs to EU qualify the Jamaican product. Shell have subsequently contacted Botlek to state the material is of Brazil origin. This has put us in a very difficult position as we have already submitted our application to customs stating origin as Jamaican as per the information and documentation we had received from Shell.
Please can you urgently advise us of the correct origin as all I have got is a verbal discussion from botlek and from your trader to lan [C]. What I require is this information in writing and a Certificate of origin for this material stating the exact origin. We have to let customs know by the end of this week so please make this a priority as if the product is indeed not Jamaican then we have misled customs as a result of the incorrect information that Shell provided us.
Our customs/tax team will be contacting your equivalent in Shell to try to unravel this situation in due course.”.
2.18. Hierop reageerde [B] op 24 november 2009 als volgt, wederom met kopie aan onder anderen [D] en [C]:
“Dear [Y],
as the Yahoo conversation and email show, we confirmed origin is Jamaica based on the documentation made available by our supplier.
We did not contact Vopak to state the origin is Brazil.”.
2.19. Vervolgens schreef [C] jegens [B], met kopie aan onder meer [D] en [A]:
“Hi [X],
Ok, we need your help please as we are getting contradictory information from your trader [D] who informed me this morning the product is Brazilian origin.
We are in a very delicate position here acting on your advice and would appreciate a clear, co-ordinated response before this escalates into a major issue with dutch customs.
Please consider whether you have supplied us brazilian origin or jamaican origin material pls so we can EU qualify the material with the correct tax/duty status.
I must re-iterate that this is urgent and the lack of clarity on the origin of the material is causing us a lot of administrative costs.”.
2.20. Vervolgens hebben partijen met elkaar en met hun interne team indirecte belastingen gecommuniceerd over de precieze oorsprong van het product en de mogelijke omvang van het invoerrechten-probleem. BPOI heeft ook met Vopak, en via Vopak met de Nederlandse douane gecorrespondeerd. Vopak liet BPOI weten dat de douane al een onderzoek naar het EUR.1 certificaat was gestart.
2.21. Op 26 november 2009 schreef [B] aan [A] met kopie aan [C], [D] en anderen:
“We have been working on this with high priority over the last couple of days.
We can confirm that the origin is not preferential origin (= Eur1 cannot be used for import into the EU against 0 tariff).
We are still waiting for the outcome of the investigation with the authorities whether the economic origin can be declared as Jamaica.”.
2.22. BPOI heeft vervolgens in samenspraak met Vopak vergeefse pogingen gedaan om de aangifte ten invoer tegen preferentieel tarief in te trekken.
2.23. De Belastingdienst/Douane Rotterdam Rijnmond heeft aan Vopak een op 4 februari 2011 gedateerde uitnodiging tot betaling gestuurd voor een totaal verschuldigd bedrag groot € 1.284.351,74, onder vermelding van -voor zover relevant-:
“Reden
U heeft over de maand november 2009 aangifte voor het vrije verkeer gedaan ingevolge de aan uw onderneming verleende vergunning domiciliëringsprocedure in het vrije verkeer brengen met elektronische aanvullende aangifte. U heeft de goederen in de genoemde periode aangegeven met de preferentiële oorsprong Jamaica. Wij hebben het certificaat onderzocht. Uit dit onderzoek is gebleken dat het certificaat niet kan worden aanvaard en de reeds verleende preferentiële tariefbehandeling niet in stand kan blijven. De douaneschuld bedraagt daarom E 1.284.351,74. In plaats van E 0,-.
2.24. Bij factuur van 30 december 2010 heeft Vopak het met voornoemde utb gemoeide bedrag voor invoerrechten aan BPOI doorbelast. BPOI heeft deze factuur voldaan op 28 januari 2011.
3. Het geschil
3.1. BPOI vordert samengevat - veroordeling van STR bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 1.290.733,73, vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119a BW althans artikel 6:119 BW Pro en met de proceskosten.
3.2. BPOI legt aan haar vordering ten grondslag dat STR toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten, althans onrechtmatig heeft gehandeld.
Zij stelt daartoe -verkort weergegeven- het volgende.
STR heeft bio-ethanol geleverd die niet voldeed aan hetgeen BPOI op grond van de overeenkomsten mocht verwachten. BPOI heeft specifieke vragen gesteld over de oorsprong van de bio-ethanol -in de voor de heffing van invoerrechten relevante betekenis- en STR heeft in reactie daarop uitdrukkelijk en herhaaldelijk medegedeeld dat de bio-ethanol de oorsprong Jamaica had, en een EUR.1 certificaat en certificaten van oorsprong verstrekt die deze oorsprong bevestigden. Deze verklaringen van STR over de oorsprong van de bio-ethanol zijn van belang voor hetgeen BPOI op grond van de overeenkomsten mocht verwachten, aldus BPOI.
Door de door STR verstrekte inlichtingen en documenten is bij BPOI het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de bio-ethanol de oorsprong Jamaica had. Afgaand op dit vertrouwen heeft BPOI de bio-ethanol -door tussenkomst van Vopak- doen invoeren in de Europese Unie, in de verwachting dat bij invoer van de bio-ethanol invoerrechten tegen een preferentieel (nul)tarief zouden worden geheven, zodat BPOI geen invoerrechten zou behoeven te betalen. Later is uit onderzoek van de autoriteiten gebleken dat de gedane mededelingen en het verstrekte EUR.1 certificaat onjuist waren, omdat de bio-ethanol niet de oorsprong Jamaica maar de oorsprong Brazilië had. Door onjuiste mededelingen en documenten te verschaffen is STR toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens BPOI.
Het handelen en nalaten van STR is voorts onrechtmatig. Het was voor STR duidelijk althans had duidelijk moeten zijn dat BPOI op informatie over de oorsprong aandrong in verband met de mogelijke invoer van de bio-ethanol in de EU. STR was ermee bekend dat de oorsprong van te importeren goederen van belang is voor (de hoogte van) de invoerrechtenheffing, en dat aan aangifte ten invoer financiële consequenties zijn verbonden. STR wist althans moest begrijpen dat BPOI zou afgaan op de door STR verstrekte informatie omtrent de oorsprong, en dat BPOI schade zou ondervinden indien de verstrekte informatie niet correct zou blijken te zijn.
Als gevolg van de toerekenbare tekortkoming althans het onrechtmatig handelen van STR heeft BPOI -via Vopak- € 1.284.351,74 voor invoerrechten moeten voldoen, die zij anders niet zou hebben hoeven betalen. STR moet deze schade aan BPOI vergoeden, vermeerderd met rente vanaf de datum van dagvaarding. Voorts heeft BPOI buitengerechtelijke incassokosten moeten maken, die worden begroot op € 6.422,--. Tot slot dienen proceskosten met inbegrip van nakosten te worden vergoed.
3.3. STR betwist dat zij is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld.
Zij voert daartoe -verkort weergegeven- het volgende aan.
Er is geen sprake van non-conformiteit of anderszins wanprestatie of van onrechtmatige daad.
Voor een beroep op non-conformiteit is geen plaats. De bio-ethanol is immers volledig conform de contracten geleverd. Dat de bio-ethanol de oorsprong Jamaica zou hebben is niet expliciet of impliciet overeengekomen tussen de daartoe bevoegde traders. Latere communicatie tussen de operators van partijen -die niet bevoegd zijn om wijzigingen in de overeenkomsten te bewerkstelligen- leidt niet tot aanpassing van de overeenkomsten. Het is dan ook onjuist dat vanaf het moment dat STR de mededelingen over de herkomst van de bio-ethanol heeft gedaan, de herkomst onderdeel zou zijn gaan uitmaken van de overeenkomsten. Dat hetgeen een STR operator aan informatie verstrekt niet kan leiden tot
contractsaanpassing volgt ook uit het voorbehoud bovenaan de door BPOI ingeroepen instant messaging berichten: "IM Administrator: Shell is not responsible for the content of IM messages and they may be recorded or monitored. IM messages are personal and may not be used to enter into any transaction binding on Shell."
Betwist wordt dat STR zou zijn tekortgeschoten in enige verplichting om informatie te verschaffen over de oorsprong van de te leveren bio-ethanol.
STR had gelet op het overeengekomen FOB beding slechts een verplichting BPOI te assisteren bij het verkrijgen van de voor invoer benodigde documentatie. Daaraan heeft zij voldaan door de EUR.1 certificaten op te vragen in de achterliggende schakels in de verkoopketen. Uit hoofde van het FOB beding behoeft zij niet de juistheid van de doorgeleide informatie te verifiëren of daarvoor in te staan.
STR heeft geen onjuiste mededelingen gedaan. De operator van STR heeft de door BPOI gestelde vragen niet begrepen of behoeven te begrijpen als een vraag naar de oorsprong van het product in invoerrechtelijke zin, laat staan als een vraag naar de mogelijkheid van invoer tegen preferentieel tarief. Zij heeft de vragen opgevat en mogen opvatten als een vraag naar economische herkomst mede in verband met duurzaamheidscriteria. In deze zin waren de gegeven antwoorden correct. Het lag op de weg van BPOI om geen onduidelijkheid te laten bestaan over de vraag op welk begrip ‘origin’ zij het oog had.
BPOI mocht er op basis van de door STR gedane mededelingen niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat invoer onder een preferentieel tarief mogelijk zou zijn. STR heeft niets gezegd over een preferentiële status voor EU importdoeleinden, en dit valt redelijkerwijs ook niet uit de gebruikte bewoordingen af te leiden, laat staan dat dit als een garantie mag worden opgevat. BPOI is bij uitstek deskundig en weet dat uit Jamaica geen bio-ethanol komt of is gekomen. De betrokken trader van BPOI geeft zelf al aan dat hij twijfelde of de medegedeelde oorsprong Jamaica juist kon zijn, en de betrokken operator van BPOI schreef niet eerder met bio-ethanol uit Jamaica van doen te hebben gehad. Onder die omstandigheden was het aan BPOI om meer onderzoek te doen om voordat zij aangifte ten invoer deed haar twijfels over de oorsprong weg te nemen, bijvoorbeeld door zich niet te beperken tot contacten met een op dit vlak niet deskundig operator, maar zich te richten tot de binnen STR verantwoordelijke trader.
STR betwist aansprakelijkheid, schade en causaal verband. Onjuist is dat BPOI de bio-ethanol niet zou hebben ingevoerd als de gewraakte mededelingen waren uitgebleven. Mocht al aansprakelijkheid worden aangenomen, dan beroept STR zich op de uitsluiting van aansprakelijkheid neergelegd in artikel 16 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden. Voorts geldt dat de schade voor STR niet voorzienbaar was, en dat BPOI niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. BPOI had een beroep kunnen doen op artikel 22 lid 2 Vo Pro 2913/92 tot vaststelling van het Communautair Douanewetboek. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gevolgen van de onjuiste aangifte geheel op STR worden afgewenteld.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen, die in verschillende landen zijn gevestigd, is niet in geschil dat deze rechtbank ingevolge een contractuele forumkeuze rechtsmacht heeft en bevoegd is om kennis te nemen van het onderhavige geschil.
4.2. Partijen zijn het erover eens dat de vordering van BPOI ingevolge een contractuele rechtskeuze dient te worden beoordeeld met inachtneming van het interne Nederlandse recht, met uitsluiting van de CISG. De rechtbank volgt partijen hierin.
4.3. De rechtbank beoordeelt eerst het beroep van BPOI op non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW Pro.
BPOI betoogt -samengevat- dat zij op grond van de door STR gedane mededelingen mocht verwachten dat de te leveren bio-ethanol de oorsprong Jamaica had.
Met STR is de rechtbank echter van oordeel dat van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW Pro geen sprake is.
Vast staat dat STR de betreffende mededelingen heeft gedaan en de bewuste documenten heeft verschaft nadat de overeenkomsten reeds waren gesloten. Uit de stukken en stellingen over en weer komt naar voren dat BPOI ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten nog geen enkele aanwijzing had dat de bio-ethanol mogelijkerwijs de oorsprong Jamaica had. In het bereikte contractuele evenwicht waren dan ook geen verwachtingen verdisconteerd over zodanige oorsprong, of over het daaraan te verbinden gevolg dat de bio-ethanol tegen nultarief zou kunnen worden ingevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat invoer van bio-ethanol tegen nultarief (zeer) uitzonderlijk is.
Indien door mededelingen van STR ná de totstandkoming van de overeenkomsten bij BPOI verwachtingen zijn gewekt omtrent de oorsprong van de bio-ethanol, kan niet worden gezegd dat BPOI deze verwachtingen mocht koesteren op grond van de overeenkomst, zoals artikel 7:17 lid 2 BW Pro vereist.
Na de totstandkoming van een overeenkomst gedane mededelingen van de ene partij aan de andere gaan immers niet zonder meer onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Daarvoor is nodig dat de overeenkomst is aangevuld of gewijzigd. Dat partijen over een dergelijke aanvulling of wijziging van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt, kan op grond van hetgeen is gesteld en gebleken echter niet worden geconcludeerd.
Nu partijen niet (nader) zijn overeengekomen dat bio-ethanol met de oorsprong Jamaica zou worden geleverd, kan niet worden geoordeeld dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Deze grondslag kan de vordering niet dragen.
4.4. Als tweede contractuele grondslag voert BPOI, naar de rechtbank begrijpt, aan dat STR is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om -kort gezegd- correcte informatie over de oorsprong van de te leveren bio-ethanol te verschaffen.
STR betwist dat een dergelijke verplichting op haar rustte.
De precieze omvang van uit de overeenkomst of handelsgebruiken voortvloeiende informatieverplichtingen van STR behoeft niet te worden beoordeeld. De stelling van BPOI is immers niet dat STR te weinig informatie heeft verstrekt, BPOI verwijt STR dat zij incorrecte informatie heeft verstrekt. De standpunten van beide partijen komen erop neer dat het in hun branche gebruikelijk is dat de verkoper desgevraagd informatie over de herkomst en/of oorsprong van bio-ethanol als de onderhavige verschaft aan de koper, en in dat verband ook bepaalde documenten overlegt mede ten behoeve van het invullen van importdocumentatie, en dat STR dat in dit geval ook heeft gedaan nadat BPOI daartoe strekkende vragen had gesteld. Gelet op deze gebruiken komt aan het FOB beding op dit punt geen zelfstandige relevantie toe.
Tegen deze achtergrond bezien is het door STR als verkoper verschaffen van informatie over herkomst en/of oorsprong te beschouwen als de nakoming van een in het kader van de uitvoering van de koopovereenkomsten gerezen verbintenis.
4.5. Voor zover het verweer van STR aldus moet worden begrepen dat BPOI zich voor de nakoming van deze uitvoeringsverbintenis niet had mogen wenden tot mevrouw [B], de operator van STR, wordt dit verworpen. STR heeft immers ter comparitie verklaard dat het de traders zijn die de overeenkomsten sluiten en dat de afhandeling daarvan aan de operators wordt overgelaten, hetgeen BPOI niet heeft betwist. Uit de onder 2.6 tot en met 2.13 aangehaalde stukken komt naar voren dat in het kader van die afhandeling van de onderhavige transacties tussen de wederzijdse operators onder andere is gecommuniceerd over het aanvragen van invoervergunningen bij het Hoofdproductschap Akkerbouw, over certificaten van oorsprong en EUR.1 certificaten. BPOI heeft gemotiveerd gesteld en STR heeft onvoldoende betwist dat EUR.1 certificaten uitsluitend worden gebruikt voor preferentiële invoer (al dan niet in combinatie met niet-preferentiële invoer). Aanwijzingen dat dit ongebruikelijke gespreksonderwerpen zijn waarover normaliter niet de operators maar de traders contact hebben, ontbreken.
Uit voornoemde correspondentie volgt ook dat [B] redelijkerwijs moet hebben begrepen dat de door BPOI gestelde vragen (mede) verband hielden met een mogelijke invoer van de bio-ethanol in de EU. Indien zij, zoals STR betoogt, dit niet daadwerkelijk heeft begrepen, blijft dat voor risico van STR.
4.6. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat [B] zich realiseerde dat aan invoer financiële consequenties voor BPOI zouden zijn verbonden, in die zin dat bij invoer invoerrechten worden geheven.
Op zichzelf is denkbaar dat, zoals STR stelt, [B] zich ondanks het door haar doorgeleide EUR.1 certificaat zich niet concreet rekenschap gaf van de mogelijkheid dat BPOI overwoog de bio-ethanol tegen preferentieel (nul)tarief in te voeren. Denkbaar is evenzeer dat [B] zich niet realiseerde hoe groot het financiële voordeel was dat voor BPOI bij preferentiële invoer in het verschiet lag. Ook indien dit bewustzijn ontbrak, moest [B] echter onder de gegeven omstandigheden begrijpen dat BPOI de gevraagde informatie zou (kunnen) gebruiken in verband met (het nemen van beslissingen over) het doen van aangifte ten invoer, en dat aan zodanige aangiften financiële consequenties zijn verbonden. Wanneer STR onder die omstandigheden bij monde van [B] de gevraagde informatie aan BPOI verschaft zonder enig voorbehoud te maken over de juistheid daarvan, is zij in beginsel gehouden om in te staan voor de juistheid van die informatie. Dit volgt reeds uit de redelijkheid en billijkheid die contractspartijen bij de uitvoering van hun overeenkomst jegens elkaar in acht dienen te nemen. Klopt de verstrekte informatie niet, dan levert dit een toerekenbare tekortkoming van STR op.
Dat uit de leveringsconditie FOB (Incoterms 2000) volgens STR slechts een beperkte assistentieverplichting volgt, in die zin dat de verkoper niet gehouden is de ingevolge dat beding te verstrekken documenten op juistheid te controleren terwijl invoer geschiedt voor rekening en risico van de koper, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat uit dit beding voor zover al voldoende relevant- niet volgt dat onder omstandigheden als de onderhavige aansprakelijkheid voor het verstrekken van onjuiste informatie is uitgesloten.
4.7. Uit dit oordeel volgt dat indien STR uitdrukkelijk en zonder voorbehoud aan haar contractuele wederpartij BPOI informatie verstrekt die onjuist is, zij in beginsel gehouden is de dientengevolge door BPOI geleden schade te vergoeden, op de grond dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een in het kader van de uitvoering van de overeenkomsten gerezen verbintenis.
4.8. STR betwist echter dat zij onjuiste informatie heeft verstrekt.
Voor wat betreft het EUR.1 certificaat wordt dat verweer als onjuist verworpen, nu tussen partijen niet in geschil is dat dit onjuist was.
Voor wat betreft de herhaaldelijk gedane mededeling dat de bio-ethanol van Jamaicaanse oorsprong was, stelt STR dat [B] de vragen mocht opvatten en heeft opgevat als een vraag naar de economische herkomst van de bio-ethanol dan wel naar de overeengekomen duurzaamheidscriteria, maar niet als een vraag naar de oorsprong in invoerrechtelijke zin, en dat haar mededelingen in eerstbedoelde zin zijn bedoeld en in die zin correct zijn. Dit standpunt wordt als onvoldoende relevant gepasseerd. Het standpunt van BPOI is immers niet dat zij uitsluitend op de door [B] gegeven antwoorden op de vragen naar de oorsprong is afgegaan, maar dat zij op de verstrekte inlichtingen in verbinding met het overgelegde EUR.1 certificaat is afgegaan. Zelfs indien zou komen vast te staan dat [B] haar mededelingen in de door STR verdedigde zin heeft bedoeld, en in dat perspectief niet onjuist waren, dan nog mocht BPOI tegen de tijd dat zij van STR het EUR.1 certificaat ontving ten bewijze van de oorsprong Jamaica in invoerrechtelijke zin, ook de herhaalde ongeclausuleerde mededelingen van [B] over de oorsprong van de bio-ethanol in gelijke zin verstaan.
Op deze gronden staat vast dat STR onjuiste informatie heeft verstrekt, en derhalve -in verbinding met r.o. 4.7- dat zij jegens BPOI toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis.
4.9. Dat STR niet zou zijn gebonden aan de mededelingen van [B] vanwege het in 3.3. aangehaalde voorbehoud bovenaan de instant messaging berichten wordt verworpen. Uit 2.7, 2.8, 2.10, 2.12 en 2.18 hierboven blijkt immers dat de eerder via instant messaging gedane mededelingen via telefoon en e-mail zijn herhaald, en daarmee heeft STR de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de chatberichten aan zich getrokken.
4.10. De subsidiaire grondslag van de vordering, dat STR jegens BPOI onrechtmatig zou hebben gehandeld, behoeft geen beoordeling nu uit het voorgaande blijkt dat de gestelde wanprestatie volstaat als grondslag voor aansprakelijkheid.
4.11. Vervolgens rijst de vraag of BPOI ten gevolge van het ontvangen van onjuiste informatie schade heeft geleden.
BPOI stelt in dit verband dat zij in gerechtvaardigd vertrouwen op de ontvangen informatie de keuze heeft gemaakt om aangifte ten invoer te doen van bio-ethanol met oorsprong Jamaica, waarvoor ingevolge het toepasselijke preferentiële tarief geen invoerrechten behoefden te worden betaald, en dat zij schade heeft geleden doordat zij uiteindelijk € 1.284.351,74 aan invoerrechten heeft moeten betalen wegens invoer van bio-ethanol met oorsprong Brazilië. Had BPOI de juiste oorsprong gekend, dat zou zij niet althans niet op dat moment tot invoer zijn overgegaan, aldus BPOI.
STR betwist dat BPOI gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen en heeft vertrouwd op de van STR ontvangen informatie. Zij voert aan dat BPOI als bij uitstek deskundige marktdeelnemer en [C] als deskundige trader weet welke productiemogelijkheden voor bio-ethanol bestaan, en weet dat er geen bio-ethanol op de markt kan komen met Jamaicaanse oorsprong omdat deze niet wordt geproduceerd. STR wijst erop dat [C] van meet af aan betwijfelde dat de oorsprong Jamaica juist kon zijn. STR acht het opvallend dat [C] geen contact heeft opgenomen met zijn gebruikelijke contactpersoon bij STR, trader [D], die beter dan de operator in staat zou zijn geweest om over de oorsprong en productspecificaties zekerheid te bieden. Verder rekent STR BPOI aan dat zij niet expliciet kenbaar heeft gemaakt dat zij invoer tegen preferentieel tarief beoogde. Had zij dit wel gedaan, dan had STR desgevraagd nader onderzoek naar de preferentiële oorsprong kunnen doen. Ook intern onderzoek zou BPOI duidelijk hebben gemaakt dat er geen preferentieel tarief bio-ethanol uit Jamaica komt, en het nalaten van dergelijk onderzoek valt BPOI aan te rekenen, aldus STR.
STR betwist voorts dat BPOI niet tot invoer zou zijn overgegaan indien de gewraakte informatie niet zou zijn verschaft, en betwist ook de wijze van schadeberekening en schadeomvang.
4.12. Uit het onder 2.16 aangehaalde transcript van een telefoongesprek tussen [C] en [D] komt inderdaad naar voren dat [C] aanvankelijk betwijfelde dat de opgegeven oorsprong Jamaica juist was. [C] zei:
“Now we suspected right from the word go that this was the kind of stuff that had been processed by the CBI so we checked several times and the operator insisted that it was Jamaican origin and gave us the EUR1 declaring it was Jamaican material (...).”.
4.13. Uit de op 18 januari 2012 afgelegde -op dit punt onbestreden- schriftelijke verklaring van [C] volgt dat hij in oktober 2009 wel wist dat er bio-ethanol van Braziliaanse oorsprong in Jamaica werd gerehydrateerd, maar geen concrete kennis had van in Jamaica geproduceerde bio-ethanol. Hij verklaart dat hij er, na de bewering dat de bio-ethanol de oorsprong Jamaica had, rekening mee hield dat STR zich vergiste en dat het in feite ging om in Jamaica gerehydrateerd Braziliaans product. Ook na de herhaalde mededeling van STR dat het product van Jamaicaanse oorsprong was, was hij nog niet overtuigd, en zonder onderbouwende stukken was hij niet bereid om het product tegen preferentieel tarief te doen invoeren. Pas na ontvangst van het EUR.1 certificaat was hij voldoende gerustgesteld om aangifte op deze basis te doen.
[C] verklaart dat het EUR.1 certificaat hem overtuigde dat de bio-ethanol van Jamaicaanse oorsprong was, en dat hij geen reden had om daaraan te twijfelen. Dit laatste wordt door STR betwist, op de grond dat [C] wist of moet hebben geweten dat er in het geheel geen bio-ethanol in Jamaica werd geproduceerd en dus de opgegeven oorsprong Jamaica niet correct kon zijn.
4.14. Het geschil spitst zich aldus toe op de vraag of BPOI -althans [C], die de hier relevante beslissing nam om aangifte ten invoer te doen tegen preferentieel tarief- er op grond van het van STR ontvangen EUR.1 certificaat in verbinding met de mededelingen van STR daadwerkelijk van overtuigd was dat de bio-ethanol van Jamaicaanse oorsprong was.
De rechtbank zal BPOI, op wie de bewijslast rust, te zijner tijd opdragen om op dit punt bewijs te leveren. Voorshands gaat de rechtbank er van uit dat de oorsprongscertificaten die BPOI heeft overgelegd als producties 10A, 10B en 10C gelet op hun datering (18 november 2009 of later) niet kunnen hebben bijgedragen aan de te bewijzen overtuiging.
Indien na bewijslevering komt vast te staan dat BPOI er -op grond van het van STR ontvangen EUR.1 certificaat in verbinding met de mededelingen van STR- daadwerkelijk van overtuigd was dat de bio-ethanol van Jamaicaanse oorsprong was, dan zal de rechtbank aannemen dat BPOI bij het doen van aangifte tegen preferentieel tarief heeft gehandeld op basis van deze overtuiging.
Indien de te bewijzen overtuiging na bewijslevering echter niet komt vast te staan, dan volgt daaruit dat bij BPOI twijfel is blijven bestaan over de bij aangifte opgegeven oorsprong. In dat geval moet zo goed als mogelijk worden bepaald hoe sterk deze twijfel is geweest, en of het BPOI valt aan te rekenen dat zij niet meer of andere maatregelen heeft genomen om deze weg te nemen. Voor het antwoord op de vraag of schade is toe te rekenen aan de tekortkoming van STR dan wel aan handelen of nalaten van BPOI zelf, maakt immers verschil of BPOI -het ene uiterste van het spectrum- naijlende geringe twijfel over de oorsprong Jamaica ondergeschikt heeft gemaakt aan de door het EUR.1 certificaat schijnbaar geboden zekerheid, dan wel -het andere uiterste- een gecalculeerd risico nam door invoeraangifte te doen op basis van EUR.1 certificaten waarvan zij wist dat deze niet konden kloppen.
Ieder oordeel hieromtrent wordt aangehouden tot na de bewijslevering.
4.15. Indien BPOI zal blijken schade te hebben geleden die (geheel of gedeeltelijk) valt toe te rekenen aan de tekortkoming van STR, moet de omvang daarvan nader worden bepaald. Zoals reeds ter comparitie met partijen is besproken is deze schade niet gelijk aan het door BPOI uiteindelijk betaalde bedrag aan invoerrechten.
De financiële positie waarin BPOI na het verschaffen van onjuiste inlichtingen en documenten door STR is komen te verkeren, moet immers niet worden vergeleken met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien de oorsprong Jamaica correct zou zijn geweest, maar met de financiële positie waarin BPOI zou hebben verkeerd indien STR niet zou zijn tekortgeschoten en als oorsprong Brazilië zou hebben opgegeven en onderbouwd.
BPOI heeft ter comparitie verklaard, maar STR heeft betwist, dat de bio-ethanol in dat geval niet -althans niet op dat moment- zou zijn ingevoerd in de EU omdat BPOI nog geen voornemen tot invoer had. Mogelijk zou de bio-ethanol zijn verkocht aan verkopers buiten de EU, of in opslag zijn blijven liggen, of zijn vermengd met een ander product en vervolgens ingevoerd tegen een lager tarief. Welke kosten en baten aan de verschillende scenario’s zijn verbonden, en welk scenario het meest waarschijnlijk moet worden geacht, en waarom, is nog onvoldoende toegelicht. Aannemelijk is voorshands dat ook bij uitgestelde invoer op enig moment een gelijk bedrag aan invoerrechten zou worden geheven, en dat met voortgezette opslag hogere opslagkosten zouden zijn gemoeid.
4.16. BPOI wordt in de gelegenheid gesteld om bij akte na tussenvonnis haar schadeberekening te herzien. Van haar wordt verwacht dat zij haar standpunt cijfermatig uitwerkt en zo veel mogelijk onderbouwt met stukken. Daaruit dient zoveel mogelijk aannemelijk te worden welke voornemens zij ten aanzien van de gekochte bio-ethanol had voorafgaand aan de levering, en tot welke financiële consequenties een en ander naar redelijke verwachting zou hebben geleid. Indien daarbij verschillende scenario’s relevant zijn, dient zij zich onderbouwd uit te laten over de waarschijnlijkheid van de verschillende scenario’s en de daaraan te verbinden financiële gevolgen. Ook wordt van BPOI verwacht dat zij uitwerkt en onderbouwt tot welke financiële consequenties de beslissing om tegen preferentieel tarief in te voeren concreet heeft geleid. Naast de invoerrechtenheffing is hierbij ook van belang welke (verkoop)transacties zij met betrekking tot de ingevoerde bio-ethanol heeft gesloten, en wanneer, en welke winst of welk verlies zij daarmee heeft gerealiseerd.
In de door haar te nemen akte dient BPOI zich tot de wijze van schadeberekening en de schadeomvang te beperken, daargelaten de mogelijkheid van een daaruit voortvloeiende eiswijziging.
Vervolgens zal STR (uitsluitend) over deze zelfde onderwerpen een antwoordakte mogen nemen.
4.17. De rechtbank acht het om redenen van proceseconomie gewenst dat de in 4.14 bedoelde bewijslevering pas plaatsheeft nadat bovenbedoelde aktewisseling heeft plaatsgevonden. Zij zal om die reden pas bewijs opdragen zodra duidelijk is of uit de uitwerking van de standpunten omtrent de schade nog andere te bewijzen stellingen voortvloeien.
4.18. STR doet nog een beroep op de uitsluiting van aansprakelijkheid opgenomen in artikel 16 van Pro haar algemene voorwaarden. Nadat zij aanvankelijk had erkend dat de door BPOI overgelegde versie van de algemene voorwaarden van STR, zoals geciteerd onder 2.3, toepasselijk was is zij daarop bij antwoordakte teruggekomen onder overlegging van andersluidende voorwaarden, met inbegrip van een andersluidend artikel 16. Zoals BPOI terecht aanvoert, is deze standpuntwijziging in strijd met artikel 154 Rv Pro en blijft STR gebonden aan haar eerdere uitdrukkelijke erkenning.
4.19. Ieder verder oordeel wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 januari 2013 voor het nemen van een akte door BPOI over hetgeen is vermeld onder 4.16, waarna de wederpartij op de rol van zes weken na het nemen van deze akte een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.
1885/2031