Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 385939 / HA ZA 11-1846
Vonnis van 5 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Zeist,
eiseres,
advocaat mr. R.A.F. Harmsen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat mr. T.M. Schraven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 november 2011 met de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de akte overlegging producties van [eiseres], met producties;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 20 maart 2012;
- de conclusie van repliek tevens akte overlegging producties tevens akte vermindering van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties
- de akte uitlating producties van [eiseres].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. [gedaagde] houdt alle aandelen in het kapitaal van Body Textiles Holding B.V. die op haar beurt alle aandelen houdt in het kapitaal van [X] (hierna: [X]).
De heer [A] (hierna: [A]) is directeur van [gedaagde] en van [X]. De heer [B] (hierna: [B]) is directeur van [eiseres].
2.2. [X] heeft een winkelketen in kleding geëxploiteerd. Begin 2011 had [X] circa 175 winkels. De winkels werden deels gedreven in winkelpanden die van derden werden gehuurd en deels in winkelpanden die eigendom zijn van [gedaagde]. Laatstgenoemde winkelpanden werden door [gedaagde] verhuurd aan [X].
2.3. Tot de winkelpanden die eigendom zijn van [gedaagde] behoren onder meer het pand gelegen aan [adres] (hierna: [adres 1]), het pand gelegen aan [adres] (hierna: [adres 2]) en het pand gelegen aan [adres] (hierna: [adres 3]).
2.4. [eiseres] heeft bij brief d.d. 20 juni 2007 het volgende aan [X] bericht:
"Geachte heer [A]/beste [A],
In het verlengde van ons persoonlijk onderhoud van 13 juni j.l. […], bevestig ik hetgeen besproken en overeengekomen op de navolgende wijze:
In de loop van 2007 zal een aantal vestigingen in fasen worden afgestoten en al dan niet worden gerelokeerd. […]
Onder dankzegging voor de van u verkregen opdracht tot het begeleiden van dit saneringsproces, treft u onderstaand de besproken en overeengekomen onderdelen van de opdracht aan:
Objekten (fase I)
Verkoop: […]
Verhuur: [adres]
[…]
De met *) weergegeven objekten zijn eigendommen, de overige worden gehuurd van derden.
[…]
Binnenkort zal ik u een financieel advies aanreiken voor iedere lokatie afzonderlijk. Wanneer dan de gevraagde informatie is ontvangen, dan kan alles in een overzicht worden aangeleverd.
[…]
Courtage:
Bij het totstandkomen van een transactie gelden de navolgende tarieven die ondergetekende u in rekening brengt:
Verkoop 1,5% over de gerealiseerde koopsom
Verhuur 10% over de laatst betaalde huurprijs."
De heer [A] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
2.5. Bij brief d.d. 15 mei 2008 heeft [eiseres] het volgende aan [X] bericht:
"Geachte heer [A] / beste [A],
In het verlengde van onze bespreking op 6 mei j.l. […] doe ik onderstaand verslag van hetgeen besproken en overeengekomen.
[…]
De Nederlandse (af te stoten) winkels.
[…]
Leidschendam:
Contact zal worden gelegd met Dela (buurman) voor een mogelijke verkoop."
2.6. De door [X] geëxploiteerde winkelvestigingen in de panden [adressen] zijn in 2011 gesloten. Vervolgens zijn met betrekking tot deze panden tussen [gedaagde] als verhuurder en ING Bank N.V. (hierna: ING) als huurder huur¬overeen¬komsten gesloten.
2.7. Op 24 mei 2011 is [X] in staat van faillissement verklaard.
2.8. [eiseres] heeft op 12 mei 2011 de volgende facturen aan [gedaagde] doen toekomen:
- factuur met nummer 111.477-2011-0513 ter zake [adres 1] ad € 19.040,--;
- factuur met nummer 111.477-2011-0512 ter zake [adres 3] ad € 19.040,--;
- factuur met nummer 111.477-2011-514 ter zake [adres 2] ad € 16.660,--.
2.9. [eiseres] heeft bij brief d.d. 27 juli 2011 [gedaagde] gesommeerd voornoemde facturen te betalen en aanspraak gemaakt op wettelijke handelsrente.
2.10. Op 3 augustus 2011 heeft [eiseres] ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Coöperatieve Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde U.A. te Ridderkerk en onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V.
2.11. [gedaagde] heeft ter zake de factuur met betrekking tot [adres 1] op
20 maart 2012 een bedrag van € 19.040,-- betaald en de wettelijke handelsrente daarover van 1 januari 2012 tot en met 20 maart 2012. De facturen ter zake de panden Kornoeljehof en Struytse Hoeck zijn niet door [gedaagde] betaald.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert, na eisvermindering, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen:
(i) een bedrag van € 958,79 aan wettelijke handelsrente over het factuurbedrag van de factuur met nummer 111.477-2011-0513;
(ii) een bedrag van € 35.700,-- ter zake de facturen met nummers 111.477-2011-0512 en 111.477-2011-514, te vermeerderen met de wettelijke handelrente, althans de wettelijke rente daarover vanaf 22 mei 2011;
(iii) een bedrag van € 1.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente daarover vanaf 22 mei 2011;
(iv) de proceskosten, inclusief de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente hierover vanaf 14 dagen na de datum van betekening van het in dezen te wijzen vonnis.
3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter beoordeling ligt onder meer voor de vraag of [gedaagde] in verband met de huurovereenkomsten die zij in 2011 ter zake de panden [adressen] met ING is aangegaan een bedrag van € 35.700,-- aan courtage aan [eiseres] dient te betalen. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
Erkenning verschuldigdheid courtage
4.2. [eiseres] stelt dat [gedaagde] ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk de verschuldigdheid van de sub 2.8 genoemde facturen, waarin ter zake de panden [adressen]
€ 19.040,-- respectievelijk € 16.660,-- aan courtage in rekening is gebracht, heeft erkend. Volgens [eiseres] zijn deze facturen, tegelijk met een groot aantal facturen die op naam van [X] waren gesteld, in mei 2011 aan [A] overhandigd. [A] heeft toen op de vraag van [B] "[A], is het zo in orde?" geantwoord "Ja dat hebben we zo afgesproken". Enkele weken daarna heeft [A] toegezegd de drie facturen die op naam van [gedaagde] stonden, te zullen betalen zodra het door de belastingdienst gelegde beslag zou zijn opgeheven. Dit blijkt ook uit tussen de raadslieden van partijen gevoerde (confraternele) corre¬spon¬dentie ¬van juni 2011, aldus nog steeds [eiseres].
4.3. [gedaagde] betwist dat [A] zich bij de ontvangst van de sub 2.8 genoemde facturen heeft uitgelaten zoals door [eiseres] gesteld en dat hij en/of zijn raadsman namens [gedaagde] toezeggingen omtrent de betaling van die facturen heeft gedaan. Volgens [gedaagde] heeft [A] op 12 mei 2011 een stapel facturen van [B] in ontvangst genomen waarvan het merendeel op naam van [X] was gesteld. [A] heeft toen niet gekeken welke factu¬ren zich in die stapel bevonden. Tijdens een gesprek op 23 mei 2011 heeft [A] enkel aan [B] te kennen gegeven dat hij niet alle facturen van [eiseres] aan [X] kon betalen. Door de heer [A] is mondeling (telefonisch) bezwaar gemaakt tegen de in het geding zijnde facturen. Voor zover [eiseres] met confraternele correspondentie van juni 2011 de e-mail d.d. 10 juni 2011 van de raadsman van [A] bedoelt, geldt dat daarin slechts wordt gedoeld op betaling van één declaratie, te weten die met betrekking tot het pand Fahren¬heit¬¬straat, aldus nog steeds [gedaagde].
4.4. De rechtbank overweegt het volgende.
Indien sprake is van een onvoorwaardelijke toezegging is [gedaagde] in beginsel verplicht deze toezegging na te komen door de facturen ter zake de panden [adressen] aan [eiseres] te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken niet worden beoordeeld of [gedaagde] heeft toegezegd de sub 2.8 genoemde facturen aan [eiseres] te zullen betalen.
Op [eiseres] rust krachtens de hoofdregel van het bewijsrecht de bewijslast van haar stelling dat [gedaagde] voornoemde onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan. Dat bewijs is niet, ook niet voorshands, geleverd. Derhalve zal aan [eiseres] worden opgedragen die stelling te bewijzen.
Partijen worden in de gelegenheid gesteld eventuele voor de bewijsvoering relevante bescheiden, waaronder de hiervoor genoemde (confraternele) corre¬spon¬dentie ¬van juni 2011, voorafgaand aan het eerste getuigenverhoor in het geding te brengen.
4.5. Aansluitend aan het horen van de getuigen zal een comparitie van partijen plaatsvinden teneinde inlichtingen te verkrijgen en een regeling in der minne te beproeven. Bij die gelegenheid zal [eiseres] zich nog kunnen uitlaten over hetgeen [gedaagde] bij conclusie van dupliek onder 46 heeft gesteld met betrekking tot tussen partijen gemaakte afspraken over de te vergoeden rente over de factuur ad € 19.040,-- ter zake van het [adres 1].
Bemiddelingsopdracht
4.6. [eiseres] heeft voorts gesteld dat [gedaagde] op grond van een door haar aan [eiseres] verstrekte bemiddelingsopdracht gehouden is tot betaling van de sub 2.8 genoemde facturen. [gedaagde] betwist dat zij ter zake de panden [adressen] een bemiddelings¬opdracht aan [eiseres] heeft verstrekt.
4.7. Op grond van artikel 6:217 lid 1 BW Pro komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De aanvaarding moet inhoudelijk overeenstemmen met het gedane aanbod. Of hiervan sprake is, hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars gedragingen en verklaringen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid.
Op [eiseres] rust de stelplicht en eventuele bewijslast dat tussen haar en [gedaagde] ter zake de panden [adressen] bemiddelings¬overeenkomsten tot stand zijn gekomen, aangezien [eiseres] zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, namelijk de verschuldigdheid van het bedrag van € 35.700,--.
4.8. [eiseres] stelt dat tussen partijen een bestendige samenwerking bestond die kan worden aangeduid als een raamovereenkomst. Op grond hiervan was [gedaagde] gehouden [eiseres] als makelaar in te schakelen bij alle voorkomende vastgoedtransacties, derhalve ook die ter zake de panden [adressen]. Ook indien geen raamovereenkomst tussen partijen zou bestaan, dient op grond van de feitelijke situatie en de gedragingen van partijen het bestaan van de bemiddelingsovereenkomsten voorshands te worden aangeno¬men, aldus nog steeds [eiseres]. Daartoe heeft [eiseres] het volgende gesteld. De in juni 2007 aan [eiseres] verstrekte opdracht betrof een brede opdracht om, in het kader van de afstoting van vestigingen van [X], ten behoeve van [gedaagde] respectievelijk [X] te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten met derden. Partijen hadden met het begrip "verkoop" het oog op het verkopen van een door [X] geëxploiteerde winkelvestiging inclusief inventaris, personeel, huurovereenkomst en goodwill. Daarbij ging het om een door [X] met een derde te sluiten overnameovereenkomst. Met "verhuur" hadden partijen het oog op de verhuur van winkelpanden die eigendom zijn van [gedaagde] en waarin geen winkelvestiging van de [X] keten meer was gevestigd. Daarbij ging het dus om een door [gedaagde] met een derde te sluiten huurovereenkomst. Toen in 2010 werd besloten om alle vestigingen van [X] te koop aan te bieden, heeft [eiseres] namens [X], met uitzondering van de vestiging Fahrenheitstraat, alle vestigingen, dus ook de vestigingen [adressen], te koop aangeboden. Hiervoor gold een courtageafspraak van 5% van de goodwill. Toen bleek dat ING, die het [adres 1] van [gedaagde] wilde huren, ook interesse had om de panden [adressen]te te huren, heeft [gedaagde] besloten de daarin geëxploiteerde winkels van [X] niet te verkopen maar die winkels te sluiten en de panden aan ING te verhuren. [eiseres] was betrokken bij de totstandkoming van deze huurovereenkomsten aangezien de contacten met ING hierover mede via [eiseres] liepen, de heer [B] aanwezig was bij besprekingen met ING op het kantoor van [gedaagde], en betrokken was bij het controleren en finaliseren van de zogenaamde "overeenstemming¬verklaringen", de huurovereenkomsten en het afstemmen en bespreken van bouwkundige aangelegenheden. Aldus is sprake geweest van bemiddelings¬activiteiten die op verzoek van en met instemming van [A] voor [gedaagde] zijn verricht. [eiseres] heeft er gerecht¬vaar¬digd op mogen vertrouwen dat voor deze activiteiten door [gedaagde] een bemiddelings¬opdracht was verstrekt op basis van de bij brief van 20 juni 2007 gemaakte courtage¬afspraak van 10%, aldus nog steeds [eiseres].
4.9. Volgens [gedaagde] lag geen raamovereenkomst ten grondslag aan de door [eiseres] verrichte werkzaamheden voor [gedaagde] en/of de aan haar gelieerde ondernemingen. Indien [gedaagde] en/of de aan haar gelieerde ondernemingen [eiseres] inschakelden voor bemiddelings¬werkzaamheden werden er per project of per onroerende zaak afspraken over de inhoud van de bemiddelingswerkzaamheden, de vergoeding daarvoor en de hoedanigheid van de opdrachtgever (bijvoorbeeld [gedaagde] of [X]) gemaakt, welke afspraken per project en/of onroerende zaak verschilden. Op deze wijze werden ook afspraken gemaakt met andere makelaars dan [eiseres]. Tussen [X] en [eiseres] is overeengekomen dat [eiseres] zou bemiddelen bij de verkoop en verhuur van meerdere onroerende zaken als vermeld in de brief van 20 juni 2007, waaronder het [adres 1]. [eiseres] heeft echter geen werkzaamheden verricht ter zake de in die brief vermelde onroerende zaken. In verband met haar voornemen om de activiteiten van [X] te beëindigen, heeft de heer van Heelsbergen op 11 novem¬ber 2010 namens [X] aan [eiseres] gevraagd om te bemiddelen bij het overnemen van de door [X] gesloten huurovereenkomsten door nieuwe huurders en de overname van alle op dat moment nog resterende 173 filialen van [X], waaronder die gevestigd in de panden [adressen].
Op 24 november 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij is afgesproken dat [eiseres] deze bemiddelingsactiviteiten zal gaan verrichten en dat zij hiervoor een vergoeding gelijk aan 5% van de goodwill aan [X] in rekening mocht brengen. Deze afspraak hield in dat [eiseres] geen vergoeding zou ontvangen indien enkel een nieuwe huurovereen¬komst zou worden aangegaan en er geen goodwill zou worden gerealiseerd. Eventuele afspraken die eerder werden gemaakt voor onroerende zaken die nog onderdeel uitmaakten van de 173 filialen, zoals het project uit 2007, werden, met uitzondering van het [adres 1], door deze regeling vervangen. De onderhandelingen voor het treffen van een indeplaats¬stelling/nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot dat pand waren reeds in een ver gevorderd stadium. Aangezien het [adres 1] viel onder de afspraak zoals gemaakt in 2007, heeft [gedaagde] namens [X], de factuur waarbij 10% van de jaarhuur in rekening werd gebracht, aan [eiseres] betaald. Aangezien ter zake de panden [adressen] een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen maar geen goodwill is gerealiseerd, had [eiseres] ter zake deze panden geen aanspraak op een vergoeding, aldus nog steeds [gedaagde].
4.10. De rechtbank overweegt het volgende.
Partijen verschillen van mening over de vraag wie ([gedaagde] of [X]) opdracht heeft gegeven tot bemiddeling ter zake de panden [adressen] en welke afspraken in het kader van die opdracht zijn gemaakt. [eiseres] heeft bij brief d.d. 20 juni 2007 aan [X] bevestigd welke afspraken tussen hen gelden ter zake (onder meer) de panden Fahrenheitstraat en Kornoeljehof. Hieruit leidt de rechtbank af dat ter zake die panden de bemiddelingsopdracht door [X] aan [eiseres] is verstrekt. Immers, indien een professioneel makelaar in winkelvastgoed in een door haar opdrachtgeefster voor akkoord te ondertekenen brief gemaakte afspraken over onder meer overeengekomen courtage vastlegt, mag worden aangenomen dat de identiteit van die opdrachtgeefster in die brief correct is aangeduid. Tussen partijen is niet in geschil dat in 2010 [X] aan [eiseres] opdracht heeft gegeven om te bemiddelen bij de verkoop van alle filialen van [X], inclusief de in de panden [adressen] gevestigde filialen, zulks tegen een courtage van 5% van de gerealiseerde goodwill. Partijen zijn het erover eens dat de in de panden [adressen] geëxploiteerde winkels niet zijn verkocht maar zijn gesloten en dat ter zake deze panden een huurovereenkomst tussen [gedaagde] en ING tot stand gekomen is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres], in het licht van het vorenstaande, onvoldoende feiten en omstandig¬heden gesteld waaruit, indien juist, kan worden afgeleid dat [gedaagde] met betrekking tot deze panden een bemiddelings¬opdracht aan [eiseres] heeft verstrekt, althans dat [eiseres] erop heeft mogen vertrouwen dat voor de door haar verrichte diensten een bemiddelings¬opdracht door [gedaagde] was verstrekt op basis van de bij brief van 20 juni 2007 gemaakte courtage¬afspraak van 10%. Het enkele feit dat de panden [adressen], evenals het [adres 1], door [gedaagde] aan ING zijn verhuurd, leidt nog niet tot de conclusie dat [gedaagde] ter zake die panden een bemiddelings¬opdracht aan [eiseres] heeft verstrekt. Vaststaat immers dat in 2007 en in 2010 ter zake de panden Fahrenheitstraat, [adressen] bemiddelings¬opdrachten door (de heer [A] namens) [X] zijn verstrekt. De bij brief van 20 juni 2007 gemaakte courtage¬afspraak van 10% gold tussen [X] en [eiseres]. Het enkele feit dat ter zake de totstandkoming van de huurovereen¬komsten met betrekking tot de panden [adressen] sprake is geweest van bemiddelingswerkzaamheden die op verzoek van en met instemming van [A] zijn verricht, betekent, indien juist, nog niet dat daartoe door [gedaagde] opdracht is gegeven. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat vast dat [A] ter zake de panden [adressen] namens [X] bemiddelingsopdrachten aan [eiseres] heeft verstrekt. Het feit dat in 2010 besloten is om de in die panden geëxploiteerde winkels niet (meer) te verkopen maar deze te sluiten en de panden [adressen] aan ING te verhuren, betekent, anders dan [eiseres] heeft gesteld, niet dat ter zake door [gedaagde] een bemiddelingsopdracht aan [eiseres] is verstrekt. De omstandigheid dat [X] de panden [adressen] niet van een derde maar van [gedaagde] huurde, laat immers onverlet dat de opdracht tot bemiddeling door [X] was verstrekt. [eiseres] heeft nog gesteld dat een allesomvat¬tende opdracht aan haar was gegeven door of namens zowel [X] (om een koper voor de vestiging ‘going concern’te vinden en daarmee een overname overeenkomst te sluiten) als [gedaagde], wanneer het eerste niet mocht lukken of door [gedaagde] niet werd gewenst, (om een huurder te zoeken en daarmee een huurovereenkomst te sluiten). De rechtbank is van oordeel dat die stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen dient te worden. Het feit dat verschillende overeenkomsten met derden mogelijk waren, moge wellicht bepalend zijn voor de hoogte van de aan [eiseres] te betalen courtage, maar doet niet af aan het feit dat de daaraan ten grondslag liggende bemiddelings¬opdracht door [X] is verstrekt.
4.11. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] niet voldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit, mits bewezen, zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde] ten aanzien van de panden [adressen] een bemiddelings¬opdracht aan haar heeft verstrekt dan wel dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ten aanzien van die panden een bemiddelingsopdracht aan haar was verstrekt.
Voor bewijsvoering hieromtrent is derhalve geen plaats.
4.12. In verband met hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, houdt de rechtbank iedere (verdere) beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank,
draagt [eiseres] op te bewijzen dat [gedaagde] heeft toegezegd dat zij de hiervoor onder 2.8 genoemde facturen ter zake van de panden [adressen] zou voldoen;
bepaalt dat indien [eiseres] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. C. Bouwman;
bepaalt dat de advocaat van [eiseres] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank
- sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden januari 2013 tot en met maart 2013 en dat de advocaat van [gedaagde] binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
beveelt dat partijen de onder 4.4 bedoelde bescheiden uiterlijk twee weken vóór het eerste getuigenverhoor aan de rechter en aan de wederpartij zullen toezenden;
gelast een comparitie van partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, en vergezeld door hun raadslieden, in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. C. Bouwman teneinde inlichtingen te verkrijgen en een schikking te beproeven, te houden direct na het hiervoor bedoelde getuigenverhoor;
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.