Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 19 december 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 388678 / HA ZA 11-2001 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.C.G. Franken,
tegen
[gedaagde], in haar hoedanigheid van erfgename van de heer [X], voorheen [Y], mede in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen van de heer [X],
wonende te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. D.P.E.P. van Schieveen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 397542 / HA ZA 12-238 van
[eiseres vrijwaring], in haar hoedanigheid van erfgename van de heer [X], voorheen [Y], in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen van de heer [X],
wonende te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. D.P.E.P. van Schieveen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AV MAKELAARDIJ B.V.,
gevestigd te Maassluis,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2 vrijwaring].,
gevestigd te Schiedam,
gedaagden,
advocaat mr. A.S. graaf van Randwijck.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde] en AV Makelaardij c.s. genoemd worden. Gedaagde sub 1 in vrijwaring zal AV Makelaardij worden genoemd. De heer [Y], die (mede) in zijn toenmalige hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen van de heer [X] als procespartij in de hoofdzaak en in de zaak in vrijwaring was betrokken, zal [Y] worden genoemd.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 augustus 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de conclusie van antwoord in reconventie van 12 november 2012 van [eiseres];
- de brief van 22 oktober 2012 van mr. Franken, met bijlage;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2012;
- het faxbericht van 7 december 2012 van mr. Franken;
- het faxbericht van 14 december 2012 van mr. Van Schieveen.
1.2. Bij akte van 23 mei 2012 heeft [Y] medegedeeld dat de heer [X] op 17 april 2012 is overleden en dat daardoor het bewind ex artikel 1:449 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) is geëindigd. [Y] heeft schorsing van de procedure ex artikel 225 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) aangezegd. [eiseres] heeft met instemming van "de wederpartij" het geding op de rol van 25 juli 2012 geplaatst om te worden hervat in de stand waarin dit zich bij schorsing bevond. Vervolgens is op verzoek van partijen een comparitie van partijen bepaald.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.4. Op de rol waarop dit vonnis wordt uitgesproken, zal tevens het vonnis worden uitgesproken in de met deze zaak gevoegde zaak met zaak-/rolnummer 397604 / HA ZA 12-241 tussen [Z] en [Q] als eisers en Realty 2000 B.V. als gedaagde.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 augustus 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2012.
2.2. Bij akte van 23 mei 2012 heeft [Y] medegedeeld dat de heer [X] op 17 april 2012 is overleden en dat daardoor het bewind ex artikel 1:449 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) is geëindigd. [Y] heeft schorsing van de procedure ex artikel 225 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) aangezegd. [gedaagde] heeft met instemming van AV Makelaardij c.s. het geding op de rol van 29 augustus 2012 geplaatst om te worden hervat in de stand waarin dit zich bij schorsing bevond. Vervolgens is op verzoek van partijen een comparitie van partijen bepaald.
2.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. [eiseres] "en/of nader te noemen meester" heeft op 11 april 2011 van [Y] in diens toenmalige hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen van de heer [X] een woning gekocht aan de [adres] (hierna: de woning). De koopsom bedroeg € 150.000,- k.k. Overeengekomen werd dat de akte van levering gepasseerd zou worden (uiterlijk) op 1 augustus 2011. Bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst was AV Makelaardij als verkopend makelaar betrokken. Namens AV Makelaardij trad op de heer [A].
3.2. Als bewindvoerder benodigde [Y] machtiging van de kantonrechter om de woning aan [eiseres] of haar nader te noemen meester te mogen verkopen en leveren. [Y] heeft de kantonrechter voor het sluiten van de koopovereenkomst met [eiseres] niet om machtiging verzocht.
3.3. Op 1 juli 2011 is, door tussenkomst van de met het transport van de woning belaste notaris, alsnog een verzoek bij de kantonrechter te Rotterdam ingediend tot het verlenen van een machtiging aan [Y] voor de levering van de woning op 1 augustus 2011 voor een bedrag van € 150.000,00 aan [eiseres]. De kantonrechter heeft vervolgens een recent taxatierapport opgevraagd. Door AV Makelaardij is een taxatierapport opgesteld dat een verkoopwaarde van de woning per 15 juli 2011 vermeldde van € 160.000,00. Op 31 augustus 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De kantonrechter heeft bij die gelegenheid medegedeeld dat € 160.000,00 als minimale verkoopprijs diende te worden aangehouden.
3.4. Op 11 juli 2011 heeft een aan [eiseres] gelieerd bedrijf de woning voor € 195.000,00 (door)verkocht aan mevrouw [Z] en de heer [Q] (hierna: [Z] c.s.). Ook bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst was AV Makelaardij als verkopend makelaar betrokken.
3.5. Bij brief van 1 september 2011 heeft [Y] de kantonrechter als volgt bericht:
"Gisteren ben ik bij u geweest inzake de verkoop van de voormalige woning, [adres], van mijn collega [X].
Voor de verkoop van het pand heb ik op 10 september 2009 een overeenkomst met AV Makelaars ([A] RMT), [adres 2], gesloten ten bedrage van € 2.650,- (incl. BTW), waarvan € 395,- direct te betalen en € 2.255,- bij verkoop.
Gezien de slechte verkoopmarkt - weinig tot geen kopers - is de vraagprijs van het pand, gestart met de WOZ-waarde van
€ 285.000,- in 2009, en in de jaren daarop successievelijk verminderd (op voorstellen van de makelaar) tot € 150.000,- voorjaar 2011, inclusief de waterschade vermindering ten bedrage van rond € 30.000,-.
In maart 2011 berichtte mijn makelaar dat hij een koper had gevonden voor het bedrag van € 150.000,-. Met die koper werd midden april 2011 afgesproken, dat de verkoop, c.q. koop omstreeks 1 augustus 2011 bij de notaris zou plaats vinden. In een voorlopige akte werd een en ander opgetekend.
Toen ik einde juli mijn vakantie in Italië onderbrak om op maandag 1 augustus de verkoop akte te tekenen bij de notaris werd mij duidelijk gemaakt dat ik, als bewindvoerder de verkoop van het pand al bij de start van de verkoop in september 2009 bij de Kantonrechter had moeten melden.
Derhalve bestiert de Kantonrechter, c.q. u, de ver[adres]] pas sedert einde juli 2011.
Na vertrek bij u gisteren, kreeg ik een lift van mijn makelaar naar het kantoor van de aanstaande koper van het pand: [eiseres] ([B]) Rotterdam. Tijdens de rit stelde hij voor het verkoopbedrag op papier van € 150.000,- naar € 160.000,- te verhogen en onder tafel (voorafgaande aan de verkoop) bij de notaris € 10.000,- voor te schieten aan de koper.
Bij aankomst in het kantoor van [eiseres] werd meteen gewerkt aan het omzetten van het € 150.000,- koop bedrag naar het nieuwe van € 160.000,- en her en der gebeld of er een nieuwe akte moest komen of dat een bijlage ten bedrage van€ 10.000,- ook voldoende was.
Ondertussen kreeg ik via mijn mobieltje het bericht, dat [eiseres] en makelaar [A] [adres] alweer aan een nieuwe gegadigde aan het verkopen waren voor de somma van € 195.000,-.
Ik confronteerde de heren [eiseres] en [A] meteen met dit bericht; zij bevestigden dit zonder blikken of blozen en deelden mede, dat het transport morgen 1 september zou plaatsvinden.
Ik was zo verbijsterd, dat ik meteen mijn papieren en jas bijeen heb gepakt en het pand heb verlaten.
Ondertussen vraag ik mij wel af waarom mijn makelaar [A] het bod op [adres] ten bedrage van € 195.000,- mij niet heeft voorgelegd?"
3.6. In september 2011 heeft de kantonrechter het volgende gesuggereerd:
"Ik zou mij overigens kunnen voorstellen dat alle betrokken partijen in ieder geval besluiten om zo spoedig mogelijk de verkoop aan de laatste gegadigden voor het bedrag van € 195.000,00 te laten doorgaan, onder reservering van ieders aanspraken op het verschil tussen € 150.000,00 / € 160.000,00 en € 195.000,00 om verdere schade zoveel mogelijk te voorkomen. Als u mij zult vragen om een machtiging om aldus het pand te mogen verkopen en leveren, dan verwacht ik daarmee te kunnen instemmen."
3.7. Op 30 september 2011 heeft [eiseres] conservatoir beslag tot levering op de woning doen leggen.
3.8. Bij beschikking van 10 oktober 2011 heeft de kantonrechter [Y] machtiging verleend om de woning voor € 195.000,00 te verkopen aan [eiseres].
3.9. Na opheffing van het beslag heeft [Y] een koopovereenkomst ondertekend waarbij de woning door hem rechtstreeks is verkocht aan [eiseres] voor een koopprijs van € 195.000,00 k.k. De eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden op 2 december 2011.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
in conventie:
4.1. [eiseres] vordert na vermindering van eis - samengevat - veroordeling van [Y] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 40.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert dat de inleidende dagvaarding nietig zal worden verklaard, subsidiair tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie:
4.4. [gedaagde] vordert de koopovereenkomst tussen [eiseres] en [Y] d.d. 11 april 2011 met betrekking tot de woning aan de [adres] nietig te verklaren, althans deze te vernietigen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
4.5. [eiseres] refereert zich.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.7. [eiseres] vordert - samengevat - dat AV Makelaardij c.s. wordt veroordeeld om aan [eiseres] te betalen al hetgeen waartoe [eiseres] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van AV Makelaardij c.s. in de kosten van de vrijwaring.
4.8. AV Makelaardij c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
in conventie:
5.1. De door [eiseres] uitgebrachte dagvaarding vertoont gebreken die bij de gedaagde partij(en) tot verwarring hebben geleid. [eiseres] heeft doen dagvaarden "[Y], mede in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over (…)". De dagvaarding sluit af met een primaire en subsidiaire vordering. Primair wordt gevorderd "gedaagde te gebieden om (…) aan de Kantonrechter machtiging te verzoeken voor de verkoop en de levering van de woning (…)". Subsidiair wordt gevorderd "gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag ad € 40.000,- (…)". De primaire vordering is nadat de woning door [Y] is geleverd aan [Z] c.s. ingetrokken.
5.2. Eerst in de loop van deze procedure heeft [eiseres] duidelijk gemaakt dat zij twee partijen beoogde te dagvaarden, namelijk 1.) [Y] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder en 2.) [Y] in privé. Voorts heeft [eiseres] eerst in de loop van de procedure duidelijk gemaakt dat, hoewel zowel de primaire als de subsidiaire vordering tegen "gedaagde" waren gericht, bedoeld was om de primaire vordering te richten tegen [Y] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder en om de subsidiaire vordering te richten tegen [Y] in privé.
5.3. [Y] en zijn advocaat hebben de bedoelingen die [eiseres] kennelijk had met de dagvaarding bij aanvang van de procedure niet doorgrond. [Y] heeft "in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over (…)" op 14 december een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ingediend. [eiseres] heeft zich gerefereerd en de rechtbank heeft [Y] toegestaan AV Makelaardij c.s. in vrijwaring te dagvaarden. Die vrijwaringsprocedure heeft [Y] louter in zijn hoedanigheid van bewindvoerder aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 5 maart 2012. Ook de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie is genomen door alleen "[Y], in zijn hoedanigheid van bewindvoerder (…)".
5.4. De advocaat van [gedaagde] en [Y] heeft ter comparitie desgevraagd medegedeeld dat hij zich destijds heeft gesteld voor de gedaagde partij en dat hij er daarbij van is uitgegaan dat de door [eiseres] ingestelde vordering slechts betrekking had op [Y] in zijn hoedanigheid. Daarom heeft hij namens [Y] in zijn hoedanigheid een vrijwaringsprocedure aanhangig gemaakt en heeft hij namens [Y] in zijn hoedanigheid verweer gevoerd. Als hij zich zou hebben gerealiseerd dat de bedoeling van de dagvaarding was om ook een vordering tegen [Y] in privé in te stellen, zou hij de vrijwaringsprocedure ook namens [Y] in privé aanhangig hebben gemaakt en zou hij ook namens [Y] in privé verweer hebben gevoerd.
5.5. De rechtbank acht de dagvaarding nietig voor zover [eiseres] daarmee heeft beoogd [Y] niet alleen in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in rechte te betrekken, maar tevens in privé. Een exploot dient tenminste ondubbelzinnig te vermelden voor wie dat exploot is bestemd (artikel 45 lid 2 onder Pro d Rv). In samenhang daarmee dient een dagvaarding de tegen die procespartij ingestelde eis en de gronden daarvan te vermelden (artikel 111 lid 2 onder Pro d Rv), opdat die partij weet dat en waartegen zij zich dient te verweren. Een en ander op straffe van nietigheid (artikel 120 lid 1 Rv Pro). Weliswaar verwerpt de rechter een beroep op nietigheid van de dagvaarding indien de gedaagde in het geding verschijnt en het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad (artikel 122 Rv Pro), maar die situatie doet zich ten aanzien van [Y] in privé niet voor.
5.6. [Y] in privé is benadeeld doordat de mogelijkheid om een vrijwaringsprocedure aanhangig te maken voor hem voorbij is gegaan. Voorts is benadeling gelegen in het feit dat door [Y] in privé als gevolg van de door [eiseres] veroorzaakte verwarring geen conclusie van antwoord is genomen. Het ligt in deze omstandigheden niet in de rede om het verweer dat door [Y] wel in zijn hoedanigheid is gevoerd alsnog aan te merken als mede namens [Y] in privé gevoerd. De passende oplossing in deze is, mede gelet op de eisen van een goede procesorde en het beginsel van fair trial, dat de dagvaarding nietig wordt verklaard voor zover deze naar de bedoeling van [eiseres] mede was gericht tegen [Y] in privé. De visie van [eiseres], zoals nog eens verwoord in het faxbericht van 7 december 2012 van mr. Franken waarmee [eiseres] reageert op het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2012, welke visie erop neerkomt dat de dagvaarding volstrekt helder is, doet hier niet aan af. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank die visie niet deelt.
5.7. De nietigverklaring van de dagvaarding voor zover deze is gericht tegen [Y] in privé staat echter niet in de weg aan de behandeling van de zaak voor zover deze is gericht tegen [Y] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen van de heer [X]. [Y] in die hoedanigheid en zijn advocaat zijn er immers steeds van uitgegaan dat de vorderingen zich tegen [Y] in zijn hoedanigheid richtten. Zij hebben daartegen verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld. In het verlengde daarvan is [gedaagde] - in verband met het overlijden van de heer [X] - [Y] na schorsing en hervatting als procespartij opgevolgd. Zij heeft zich ter comparitie van partijen, bijgestaan door haar advocaat, als procespartij uitgelaten.
5.8. Inmiddels kan worden vastgesteld dat [eiseres] geen vordering (meer) pretendeert tegen [gedaagde]. Bij akte van 14 maart 2012 heeft [eiseres] haar eis verminderd door de primaire vordering in te trekken. Bij akte van 13 juni 2012 onder 5 heeft [eiseres] medegedeeld dat het subsidiair gevorderde - de enig nog resterende vordering in conventie - slechts is gericht tegen [Y] in privé. Dat standpunt heeft [eiseres] herhaald in de conclusie van antwoord in reconventie en ter comparitie.
5.9. Nu de enige tegen [Y] in zijn hoedanigheid - en daarmee thans tegen [gedaagde] - gerichte vordering is ingetrokken, kan de rechtbank in conventie volstaan met dat te constateren. Opmerking verdient dat de door [eiseres] ingestelde primaire vordering ongegrond was omdat [Y] aan de kantonrechter wel degelijk reeds op 1 juli 2011 machtiging had verzocht voor de verkoop en levering van de woning voor een koopsom van € 150.000,00. De kantonrechter heeft echter geweigerd de verzochte machtiging te verlenen, hetgeen in de gegeven omstandigheden in de rede lag.
5.10. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij, althans als partij die nodeloos kosten heeft veroorzaakt, worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, aan de zijde van [gedaagde] tot heden als volgt begroot:
? vastrecht € 800,00
? salaris advocaat (2 punten tarief IV) € 1.788,00
? totaal € 2.588,00
in reconventie:
5.11. [gedaagde] legt aan haar vordering in reconventie strekkende tot vernietiging van de koopovereenkomst ten grondslag dat sprake is geweest van bedrog ex artikel 3:44 lid 3 BW Pro. Zij stelt daartoe - kort weergegeven - het volgende. [eiseres] en [A] zijn er duidelijk op uit geweest dat [eiseres] de woning voor een zeer laag bedrag in handen zou krijgen, waarna deze kort daarop met flinke winst doorverkocht zou kunnen worden. [eiseres] hebben daarbij gemene zaak met [A] gemaakt. Wellicht heeft bij een en ander ook de leeftijd van [Y] een rol gespeeld. Aan [Y] is daarbij opzettelijk onjuiste informatie over de waarde van de woning verstrekt, waardoor hij ervan uit mocht gaan dat € 150.000,00 een reële verkoopprijs was.
5.12. Nu [eiseres] zich bij conclusie van antwoord in reconventie refereert, zal de vordering van [gedaagde] worden toegewezen. [eiseres] meent weliswaar dat [Y] geen belang meer heeft bij deze vordering omdat [eiseres] nog slechts een vordering tegen [Y] in privé pretendeert, maar de rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] het vereiste belang bij de vordering heeft.
5.13. [eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van [gedaagde] als volgt begroot:
? salaris advocaat (1 punt tarief II) € 452,00
in de vrijwaringszaak
5.14. Nu in de hoofdzaak geen vordering (meer) tegen [eiseres] is gericht, bestaat er geen grond voor toewijzing van de vordering in vrijwaring. Derhalve zal de vordering in vrijwaring worden afgewezen.
5.15. In de conclusie van antwoord in vrijwaring erkent AV Makelaardij c.s. dat zij zich niet heeft gerealiseerd dat [Y] als bewindvoerder voor verkoop en levering van de woning machtiging van de kantonrechter benodigde. AV Makelaardij c.s. heeft [Y] daar derhalve ook niet op geattendeerd. AV Makelaardij c.s. verweert zich met de stelling dat [Y] dat zelf had moeten weten zodat [Y] eigen schuld heeft aan de schade die is voortgevloeid uit het sluiten van de koopovereenkomst zonder machtiging van de kantonrechter en zonder het maken van een voorbehoud in verband met het nog moeten verzoeken van die machtiging. AV Makelaardij c.s. erkent voorts dat zij een taxatierapport ter voorlichting van de kantonrechter heeft opgemaakt waarin zij de woning per 15 juli 2011 taxeerde op € 160.000,00 terwijl haar op dat moment al bekend was dat de woning was verkocht aan [Z] c.s. voor € 195.000,00 k.k. AV Makelaardij c.s. voert aan dat dit een administratieve fout was en dat waardering naar datum eerste koop (11 april 2011) had moeten plaatsvinden en dat van die datum uitgaande de waardering van € 160.000,00 correct was. Wat er ook zij van deze verweren van AV Makelaardij c.s., een en ander duidt erop dat AV Makelaardij c.s. als professioneel makelaar jegens [Y] is tekortgeschoten. De vervolgens ontstane problemen vloeien mede voort uit dat tekortschieten van AV Makelaardij. De rechtbank vindt hierin aanleiding om de proceskosten in vrijwaring te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
in conventie:
6.1. verklaart de dagvaarding nietig voor zover [eiseres] heeft beoogd [Y] in privé te dagvaarden;
6.2. verstaat dat [eiseres] na vermindering van eis geen vordering meer jegens [gedaagde] pretendeert;
6.3. veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 2.588,00;
6.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
6.5. vernietigt de door [Y], in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen van de heer [X], verrichtte rechtshandeling strekkende tot het tot stand brengen van de koopovereenkomst tussen [eiseres] en [Y] d.d. 11 april 2011 met betrekking tot de woning aan de [adres];
6.6. veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 452,00 aan salaris voor de advocaat,
6.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
in vrijwaring
6.8. wijst de vorderingen af;
6.9. compenseert de proceskosten tussen partijen zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.
[1729/2148]