ECLI:NL:RBROT:2013:10627

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/407167 / HA ZA 12-699

Vonnis van 18 december 2013

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. M.L. Veldhuijzen,

tegen

1.[gedaagde 1],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

niet verschenen,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. A.N. Kampherbeek.

Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen met producties, waaronder beslagstukken;
- de incidentele conclusie tot aanhouding alsmede incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties, zijdens [gedaagde 2];
- de conclusie van antwoord in het incident;

het vonnis in incident van 20 februari 2013;
het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2013, waarbij zijdens [eiseres] en [gedaagde 2] producties in het geding zijn gebracht.

1.2.Tegen [gedaagde 1] is verstek verleend. Het thans te wijzen vonnis wordt op grond van artikel 140 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aangemerkt als een vonnis op tegenspraak, gewezen tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagden] anderzijds.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 1], [gedaagde 2] en [X], zijn elk statutair bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tensurance BV (hierna: Tensurance).

2.2.

Op 1 maart 2008 is tussen [eiseres] als koper en Tensurance als verkoper een overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen betreffende “de portefeuille Tensurance” (hierna: de portefeuille), inhoudende:
“
Artikel 1…Onder deze portefeuille wordt verstaan:

1. De portefeuillerechten, bestaande uit het recht op provinciale- volmacht- en de eventuele extra- en/of bonusprovisie en het recht op beheer – waaronder het recht op premie-incasso – verbonden aan de verzekerings-, bancaire-, hypothecaire-, financierings- en beleggingsproducten, welke verkoper in beheer heeft en welke nader gepreciseerd zullen worden op de aan de leveringsovereenkomst te voegen overzichten van de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, banken en/of andere instanties.
2. Alle beschikbare cliënt- en contactgegevens behorende bij de kring van relaties, die door de bemiddeling van verkoper overeenkomsten van verzekering en/of andere producten bij verzekeraars, banken en/of andere instanties hebben gesloten en tot het tijdstip van de koop en verkoop zijn gecontinueerd…..
Artikel 2De koopsom voor de portefeuille bedraagt € 350.000,-. Hierbij is het uitgangspunt de doorlopende provisie, ter grootte van € 105.000,- plus het wachtbestand zoals koper bekend.
Een en ander is gebaseerd op het door verkoper aan te leveren en bij leveringsovereenkomst als bijlage te voegen provisie-overzichten van de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, banken en/of andere instanties en het wachtbestand. Betaling van de koopsom ad € 350.000,- zal als volgt geschieden ….. Tot die tijd zal de verkochte portefeuille worden verpand aan de verkoper en op deze wijze tot extra zekerheid voor de verkoper dienen. Na betaling van de laatste termijn wordt dan finale kwijting verleend en zal de verpanding op de portefeuille worden opgeheven.
Artikel 3Alle baten en lasten betreffende de onder artikel 1 genoemde rechten zijn en blijven tot de leveringsdatum voor rekening en risico van verkoper, vanaf de leveringsdatum komen alle baten en lasten betreffende de onder artikel 1 genoemde rechten voor rekening en risico van koper.
Verkoper blijft aansprakelijk op basis van relevante wettelijke bepalingen, voor handelingen die zijn verricht in de periode vóór overnamedatum, zijnde datum betaling van koopsom.
Onder de baten en lasten worden mede begrepen de schulden aan en de vorderingen op verzekeraars uit hoofde van samenwerkingsovereenkomsten strekkende tot het verlenen van bemiddeling bij de tot standkoming van verzekerings-, bancaire, hypothecaire- financierings- en beleggingsproducten. …

Koper neemt geen debiteuren over, verkoper is gehouden de incasso van eventuele debiteuren op de gebruikelijke manier te laten plaatsvinden…
Eenmalige afsluit-, bonus- of extraprovisie, hoe ook genaamd, ter zake van verzekerings-, bancaire-, hypothecaire-, financierings- en beleggingsproducten die door verkoper zijn gesloten maar op de leveringsdatum nog niet door de verzekeraars, banken en/of andere instanties waren verwerkt, komt ten gunste van koper. Nog te ontvangen incasso- en prolongatieprovisie van al naar een andere tussenpersoon overgevoerde verzekerings-, bancaire-, hypothecaire-, financierings- en beleggingsproducten, komt tot de contractvervaldag ten gunste van koper. …
In het geval één of meerdere verzekeraars niet in staat blijkt te zijn de overvoer naar koper op de beoogde leveringsdatum te effectueren, dan verplicht verkoper zich – vanaf de datum van levering – alle aan koper toekomende premies, provisies, bonussen etc. integraal door te storten naar .. koper.
Artikel 4Verkoper verklaart volledig bevoegd te zijn de onder artikel 1 genoemde rechten te verkopen daarnaast staat verkoper er tegenover koper voor in dat het verkochte op de datum van levering vrij is van schuld, beslag of zekerheidsrecht en niet in pand is gegeven, in welke vorm dan ook. …
Artikel 6Behoudens met toestemming van koper, is het verkoper verboden ná de leveringsdatum voor eigen rekening of voor rekening van anderen of voor gezamenlijke rekening met anderen, te bemiddelen in assurantiën, bancaire-, hypothecaire, financierings- en/of beleggingsproducten bij relaties die toebehoren aan de onder 1 genoemde portefeuille .. Voor elke overtreding van het bepaalde in lid 1 verbeurt de verkoper ten behoeve van koper op eerste schriftelijke aanmaning en zonder dat ingebrekestelling is vereist een niet voor verrekening vatbare boete groot € 2.500,- per overtreding, evenals € 250,- voor iedere dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht van koper op volledige vergoeding van schade, kosten en rente. Indien verkoper na leveringsdatum voor eigen rekening of voor rekening van anderen of voor gezamenlijke rekening met anderen, gaat bemiddelen in assurantiën-bancaire- hypothecaire-, financierings- en/of beleggingsproducten bij relaties, toebehorend aan de onderartikel 1 genoemde portefeuille, omdat relatie aangeeft zijn belangen te willen laten behartigen door verkoper dient een koopsom te worden voldaan welke overeenkomt met de factor 3. …
Artikel 7 …Koper verklaart door verkoper voldoende in de gelegenheid te zijn gesteld, onder meer door het ter inzage verstrekken van boeken, correspondentie, (computer)bestanden en andere bescheiden, vooralsnog zich een oordeel te vormen over de kwaliteit en samenstelling van de portefeuille. Het is koper met betrekking tot deze transactie toegestaan een goedkeurende verklaring te laten afgeven door een adviseur van zijn keuze. …
Artikel 8Behoudens met toestemming van koper, is het verkoper verboden op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, enige informatie betreffende de relaties die tot de portefeuille behoren, waarvan verkoper weet of kan vermoeden dat deze de belangen van koper kan schaden, over te dragen of anderszins kenbaar te maken. Onder informatie wordt mede begrepen de naam-adres-woonplaats-gegevens van de verkochte portefeuille, op straffe van een direct opeisbare boete, niet voor verrekening vatbare boete groot € 2.500,- per overtreding, zonder dat ingebrekestelling bij schriftelijke aanmaning vereist is, zulks onverminderd het recht van koper om verkoper aan te spreken tot volledige schadevergoeding.
…
Artikel 13Indien verkoper de portefeuille niet levert op de overeengekomen datum dan is verkoper koper een direct opeisbare boete van 10% van de in de koopovereenkomst genoemde koopsom verschuldigd, onverminderd de plicht tot levering. Indien koper de portefeuille niet afneemt op de overeengekomen datum dan is koper verkoper een direct opeisbare boete van 10% van de in de koopovereenkomst genoemde koopsom verschuldigd, onverminderd de plicht tot afname. …

Tenslotte verklaart verkoper verder dat er met betrekking tot de verkochte portefeuille geen bijzonderheden zijn waarvan de verkoper weet of kan vermoeden dat wetenschap hieromtrent bij de koper van doorslaggevend belang is ten aanzien van de koop van de portefeuille. …”

2.3.Voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst vonden daarover besprekingen plaats op het kantoor van Tensurance:
- op 10 januari 2008 tussen [gedaagde 1] en [X] enerzijds en [eiseres] anderzijds; [gedaagde 2] was daarbij aanwezig:
- op 18 januari 2008 tussen [gedaagde 1] en [X] enerzijds met [eiseres] anderzijds; [gedaagde 2] was daarbij aanwezig als notuliste.

2.4.

Voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst is aan [eiseres] een zogenoemde ANVA-lijst d.d. 8 januari 2008 ter beschikking gesteld waarop als totale doorloopprovisie van de portefeuille een bedrag van € 115.204,77 staat vermeld.
ANVA is een softwaresysteem waar in de verzekeringsbranche veel mee wordt gewerkt. In dit systeem worden alle gegevens ten aanzien van de verzekeringsportefeuille verwerkt.

2.5.

[gedaagde 2] heeft de ANVA-lijst van 8 januari 2008 in de periode vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst gecontroleerd door navraag bij de betreffende verzekeringsmaatschappijen en heeft op basis van de door hen verstrekte gegevens op de lijst van 8 januari 2012 (handmatig) de volgende correcties aangebracht:
Avéro Achmea € 21.603,35 handmatig gecorrigeerd in € 13.000,-

[Y] € 53.354,04 handmatig gecorrigeerd in € 30.500,-.
Daarbij gevoegd is een handmatige optelling van [gedaagde 2] van doorloopprovisie tot een totaal van € 96.000,-.

2.6.

Blijkens opgave van de verzekeringsmaatschappijen aan [eiseres] bedroeg doorloopprovisie van de portefeuille in feite:
Avéro Achmea: € 9.988,17 per 16 oktober 2008
[Y]: € 28.025,83 in 2007; 2008 en 2009 € 30.000,-pj en € 27.000,- in 2010.
De doorloopprovisie van de verkochte portefeuille bedroeg aldus per jaar:
- van Avéro Achmea (uitgaande van 2007: € 21.603,35 - € 9.988,17) € 11.615,18
- van [Y] ( € 53.354,04 - € 28.025,83)
€ 25.328,21derhalve totaal € 36.943,39
lager dan vermeld op de ongecorrigeerde ANVA-lijst van 8 januari 2008.

2.7.

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 mei 2012 tussen [eiseres] en Tensurance is - verkort en zakelijk weergegeven - de koopovereenkomst tussen Tensurance en [eiseres] van 1 maart 2008 op grond van dwaling zijdens [eiseres] gewijzigd in die zin dat de koopsom is vastgesteld op € 204.169,83.
Voorts is Tensurance veroordeeld om aan [eiseres] te betalen:
a. € 127.197,85, met de wettelijke handelsrente vanaf 30 juni 2010 tot de dag van betaling;
b. € 20.416,98 wegens onvolledige levering van het verschuldigde;
c. € 37.500,-- wegens overtreding boetebedingen;
d. schade wegens overtreding van artikel 6 en 8 van de koopovereenkomst;
e. € 2.131,50 aan proceskosten in reconventie;
f. € 3.423,-- aan proceskosten in conventie.

De gewijzigde koopsom is door de rechtbank Amsterdam aan de hand van de in de koopovereenkomst opgenomen formule van drie maal de jaarprovisie vermeerderd met het wachtbestand, als volgt berekend:
de overeengekomen koopsom 3x € 105.000,- + € 35.000,- € 350.000,--
teveel berekend (3x € 36.943,39) € 110.830,17 + € 35.000,- -
€ 145.830,17

de gewijzigde koopsom € 204.169,83

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Tensurance heeft tegen het vonnis hoger beroep aangetekend.

2.8.

[eiseres] heeft ter executie van het onder 2.7. bedoelde vonnis ten laste van Tensurance beslag gelegd.
[gedaagde 1] heeft hierop aan de deurwaarder meegedeeld dat er binnen Tensurance “geen middelen, niet in geld noch in overige bezittingen” aanwezig zijn.

2.9.

[eiseres] heeft vervolgens op 9 juli 2012 conservatoir beslag doen leggen
a. ten laste van [gedaagde 1] op aandelen en onder de Ontvanger der Belastingen en
b. ten laste van [gedaagde 2] op het aan haar toebehorend onverdeeld aandeel in haar woonhuis, onder de Ontvanger der Belastingen en onder de Rabobank Zuid-Holland Midden U.A.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] te veroordelen, hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiseres] van:

- € 127.197,85, ter zake wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst ter opheffing nadeel op grond van dwaling zijdens [eiseres], vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 30 juni 2010;
- € 20.416,98 wegens onvolledige oplevering van het verschuldigde;
- € 37.500,- wegens overtreding van boetebedingen;
- € 35.700,- wegens overtreding van artikel 6 en 8 van de koopovereenkomst;

- € 3.423,- ter zake de proceskosten van het vonnis van 16 mei 2012 in conventie;
- € 2.131,50 ter zake de proceskosten van het vonnis van 16 mei 2012 in reconventie:
- een en ander, voor zover niet anders vermeld, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen.

3.2.

[eiseres] legt, naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten aan de vordering de navolgende stellingen ten grondslag.
a.[gedaagden] is hoofdelijk aansprakelijk ten aanzien van een bedrag van
€ 200.766,52, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente na 25 mei 2012 over het bedrag van € 127.197,85, waartoe Tensurance bij vonnis van 16 mei 2012 is veroordeeld door wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst ter opheffing van het door [eiseres] geleden nadeel op grond van dwaling zijdens [eiseres] ex artikel 6:230 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) omdat Tensurance niet in staat is deze verplichting na te komen, zodat [eiseres] schade lijdt.
De dwaling is veroorzaakt doordat Tensurance voor de vaststelling van de koopsom alleen een onjuist overzicht van de jaarlijkse doorloopprovisie, vermeld op de (ongecorrigeerde) ANVA-lijst van januari 2008 heeft verstrekt, terwijl deze in werkelijkheid totaal een bedrag van € 36.943,39 lager was en opgave heeft gedaan van een wachtbestand van € 35.000,- terwijl er feitelijk geen wachtbestand was.
[gedaagden] heeft door deze, door hen bewerkstelligde of toegelaten, handelwijze
zodanig onzorgvuldig gehandeld dat hen daarvan als bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst op 1 maart 2008 wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg heeft dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan bij [eiseres] optredende schade ad (3x € 36.943,39=) €110.830,17 + € 35.000,-=
€ 145.830,17.
[gedaagden] kon ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet beschikken over een volgens de wettelijke voorschriften gevoerde boekhouding. De laatst gepubliceerde jaarrekening betrof het jaar 2005 en over het boekjaar 2008 is de voorlopige jaarrekening pas op 20 oktober 2011 gedeponeerd.
Daarenboven treft hen reeds een voldoende ernstig persoonlijk verwijt omdat zij geacht moeten worden hetzij zelf onjuiste informatie over de waarde van de verzekeringsportefeuille aan [eiseres] ter beschikking te hebben gesteld, dan wel hebben nagelaten hiertegen in te grijpen.
verwijst voor de betrokkenheid van [gedaagde 2] bij het samenstellen van de informatie met betrekking tot de omvang van de door Tensurance verkochte portefeuille naar een exemplaar van de ANVA- lijst van 8 januari 2008 uit de administratie van Tensurance met een totaal aan doorloopprovisie van ruim € 115.000,-, waarop door [gedaagde 2] handmatig de bedragen naar beneden waren bijgesteld en de handmatige opstelling van [gedaagde 2] eindigend in een doorloopprovisie van ruim € 96.000,- derhalve lager dan de volgens de koopovereenkomst verkochte doorloopprovisie à € 105.000,-. [gedaagde 2] wist dus dat de ANVA-lijst van 8 januari 2008 onjuist was althans beschikte zij kennelijk niet over exacte gegevens uit haar eigen administratie met betrekking tot de hoogte van de doorloopprovisie.

b.[gedaagden] zijn hoofdelijk aansprakelijk ten aanzien van de boetes waartoe Tensurance bij vonnis van 16 mei 2012 is veroordeeld wegens overtreding door Tensurance van de in artikel 6 en 8 van de koopovereenkomst opgenomen relatiebedingen. [gedaagden] wisten of hadden kunnen weten in hun hoedanigheid van bestuurder dat Tensurance over de betreffende relatiegevoelige informatie beschikte en dat (één van de) bestuurders van Tensurance in strijd met de tussen Tensurance en [eiseres] gesloten koopovereenkomst de relatiebedingen schond.

[eiseres] begroot de schade op 15 x € 2.380,- , zijnde dit de door [gedaagde 1] in 2008 gehanteerde prijs voor een volledig hypotheekadvies.

3.3.

[gedaagde 1] heeft geen verweer gevoerd.

3.4.

[gedaagde 2] concludeert tot afwijzing van de vorderingen en heeft daartoe - verkort weergegeven – het volgende aangevoerd:

3.4.1.

[eiseres] heeft geen vermogensrechtelijke aanspraken omdat de assurantieportefeuille geen vermogensrecht is.
3.4.2.[eiseres] heeft te laat geprotesteerd in de zin van de artikelen 6:89 en 7:23 BW, nu zij dit niet eerder deed dan op 30 juni 2010, ruim twee jaar na de koop en levering van de portefeuille.
3.4.3.[gedaagde 2] was feitelijk niet betrokken bij de onderhandelingen met [eiseres] en heeft aan haar geen informatie aangeleverd. De onderhandelingen werden gevoerd door [gedaagde 1] en [X]. Op 10 januari 2008 was zij in de ruimte waar de anderen onderhandelden met ander werk bezig en bij de opvolgende bijeenkomst op 18 januari was zij als notulist aanwezig. Dat [gedaagde 2] feitelijk niet bij de taken en beslissingen omtrent de overname was betrokken volgt ook uit die notulen.
3.4.4.Tijdens de onderhandelingen van 10 januari 2008 is uitdrukkelijk vermeld dat de ANVA-lijst een indicatieve lijst was waar geen rechten aan konden worden ontleend voor wat de precieze waarde van de portefeuille. [gedaagde 2] heeft toen aan [eiseres] meegedeeld dat deze lijst nog gecorrigeerd diende te worden op basis van de gegevens van de verzekeringsmaatschappijen. Het is in de verzekeringsbranche gebruikelijk dat de waarde van een over te dragen portefeuille niet wordt gebaseerd op een computeruitdraai afkomstig van een softwaresysteem, maar gebaseerd is op de feitelijke opgave van de maatschappijen.

[eiseres] was zelf ook op de hoogte van de status van een ANVA-lijst, nu zij zelf in de verzekeringsbranche werkzaam was bij haar vorige werkgever Behaenk Adviesgroep BV en met dergelijke lijsten had gewerkt.
3.4.5.De door [gedaagde 2] handmatig gecorrigeerde ANVA-lijst is voorafgaande aan de ondertekening van de koopovereenkomst, tezamen met alle relevante overzichten (verspreid over verscheidene ordners, waaronder de ordner “portefeuille-overzichten”) aan [eiseres] ter beschikking gesteld. Ook is overgelegd een door [gedaagde 1] handmatig gecorrigeerde ANVA-lijst uit 2007 waarvan de handmatig gecorrigeerde doorloopprovisie optelt tot ruim € 102.000,-. Daarbij is meegedeeld dat de totale waarde naar boven moest worden bijgesteld aangezien er sprake was van uitgestelde inschrijvingen bij verschillende maatschappijen. De opgave van [Z] (Reaal verzekeringen) ontbrak en bij [Y] waren diverse polissen in de wacht met een provisie van in totaal

€ 3.000,-. Tevens is door [gedaagde 1] voorafgaande aan de verkoop en levering van de portefeuille aan [eiseres] een overzicht verstrekt op basis waarvan de portefeuille volgens [gedaagde 1] circa € 102.000,-- bedroeg. Dat [eiseres] wist dat de totale doorloopprovisie geen € 115.204,77 bedroeg, blijkt voorts uit een e-mail van [eiseres] van 6 februari 2008 waarin zij aan [gedaagde 1] (met [gedaagde 2] en [X] in cc) schrijft: “Doorloop is € 105.000 i.p.v. 110.000…” ). Op basis van alle aan haar verstrekte gegevens heeft [eiseres] bij de koopovereenkomst ingestemd met de uiteindelijke waarde van de jaarlijkse doorloopprovisie van € 105.000,-- te vermenigvuldigen met de factor drie en te vermeerderen met een wachtbestand “Leven en Hypotheken” van € 35.000,-. [eiseres] verklaart in artikel 2 van de koopovereenkomst dat het wachtbestand haar bekend is en in artikel 7 dat zij van alle relevante bescheiden kennis heeft genomen. Een aanbod om zich nader te laten informeren door de bemiddelaar [Q] heeft zij afgeslagen. Bovendien heeft zij zelf bewust afgezien van een due diligenceonderzoek en heeft zij zelf expliciet aangegeven geen verrekeningsbeding met de koopprijs overeen te willen komen voor het geval de waarde hoger of lager zou blijken te zijn.
3.4.6.[eiseres] heeft haar betaling van de koopsom opgeschort omdat Tensurance nog openstaande verplichtingen zou hebben (negatieve rekening courantstanden), waardoor de verzekeringsmaatschappijen volgens [eiseres] niet tot overvoer konden en wilden overgaan. Daar betaling van [eiseres] uitbleef kon Tensurance vervolgens een gedeelte van de portefeuille niet leveren. [gedaagde 2] was niet inhoudelijk betrokken bij deze kwestie.
3.4.7.[gedaagde 2] was niet betrokken bij het aanspannen van de procedure door Tensurance tegen [eiseres], die resulteerde in het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 16 mei 2012.

4.De beoordeling

In de zaak tegen [gedaagde 2]4.1.Het verweer van [gedaagde 2], inhoudende dat [eiseres] geen vermogensrechtelijke aanspraken heeft omdat de assurantieportefeuille geen vermogensrecht is, faalt. Blijkens de ook door [gedaagde 2] ondertekende koopovereenkomst heeft zij ook zelf als bestuurder van Tensurance vermogensrechtelijke aanspraken verbonden aan de onderhavige assurantieportefeuille. Een theoretische beschouwing daarover, in het licht van het bepaalde in artikel 3:6 BW, kan derhalve achterwege blijven.

4.2.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of [gedaagde 2], al dan niet in groepsverband met haar medebestuurder [gedaagde 1], onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en voor dit handelen hoofdelijk aansprakelijk zou zijn.
Een bestuurder is aansprakelijk voor schade indien hij een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade dan wel heeft bewerkstelligd dat de vennootschap niet of in onvoldoende mate aan haar contractuele of wettelijke verplichtingen heeft voldaan dan wel heeft nagelaten om ervoor te zorgen dat de vennootschap aan deze verplichting voldeed.
Indien [gedaagde 2] aldus zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld (of nagelaten), dat haar van dit handelen of nalaten persoonlijk een ernstig verwijt zou zijn te maken, is zij krachtens artikel 6:262 BW aansprakelijk voor de door haar veroorzaakte schade.
Daarnaast is zij krachtens artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor schade indien zij of haar medebestuurder, deze schade door een onrechtmatige daad veroorzaakte en de kans op het in groepsverband toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband en deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend.

[eiseres] stelt daartoe dat [gedaagde 2] als bestuurder zou hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Tensurance:
a. onjuiste informatie aan [eiseres] heeft verstrekt over de jaarlijkse doorloopprovisie en het wachtbestand waardoor [eiseres] gedwaald zou hebben in de zin van artikel 6:228 BW;
b. haar leveringsverplichtingen uit de koopovereenkomst niet nakwam;
c. het relatie- en geheimhoudingsbeding niet naleefde.

4.3. (

(ad a.) De rechtbank is van oordeel dat in de eerste plaats dient te komen vast te staan of Tensurance aan [eiseres] onjuiste informatie heeft verstrekt over de omvang van de jaarlijkse doorloopprovisie en het wachtbestand van de portefeuille waardoor zij gedwaald zou hebben in de zin van artikel 6:228 BW.

Tussen partijen staat vast dat (de ongecorrigeerde versie van) de zogenoemde ANVA lijst van 8 januari 2008 aan [eiseres] ter beschikking is gesteld. [eiseres] zegt dat deze haar is toegezonden bij mail van 23 januari 2008. [gedaagde 2] zegt dat de lijst al was meegegeven op 10 januari 2008. Voorts staat vast dat de op die lijst vermelde gegevens niet overeenstemden met de werkelijkheid en dat de doorloopprovisie in werkelijkheid totaal een bedrag van € 36.943,39 lager was, te weten voor Avéro Achmea (€ 21.603,35 - € 9.9988,17) € 11.615,18 en voor [Y] (€ 53.354,04 - € 28.025,83) € 25.328,21.

De op deze lijst vermelde bedragen aan omloopprovisie wijken zodanig af van de werkelijkheid dat deze - ook als indicatie - voor de waardebepaling van een portefeuille naar het oordeel van de rechtbank, als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt.

Indien [gedaagde 2] al aan [eiseres] zou hebben meegedeeld dat de precieze waarde van de portefeuille nog gecorrigeerd diende te worden op basis van de gegevens van de verzekeringsmaatschappijen - [eiseres] betwist dit - lag het op de weg van Tensurance om die gegevens op te vragen en aan [eiseres] kenbaar te maken. De rechtbank neemt aan dat verzekeringsmaatschappijen die informatie niet aan een willekeurige derde zouden verschaffen. Om die reden kan aan [eiseres] niet worden verweten dat zij de lijst niet zelf controleerde door navraag te doen bij verzekeringsmaatschappijen. Evenmin hoefde [eiseres] er op bedacht te zijn dat informatie uit “diverse ordners” uit de administratie van Tensurance - [eiseres] betwist overigens dat die haar ter beschikking zijn gesteld - een van die lijst afwijkend totaalbedrag aan provisiedoorloop en wachtbestand zou opleveren.

[gedaagde 2] voert bij conclusie van antwoord in deze procedure aan dat aan [eiseres] ook ter beschikking zijn gesteld:
a. de door [gedaagde 2] gecorrigeerde versie van de ANVA-lijst van 8 januari 2008, waarop het totaalbedrag van € 96.000,- staat vermeld en
b. een door [gedaagde 1] gecorrigeerde ANVA-lijst van mei 2007, waarop een totaalbedrag van € 102.000,- staat vermeld;
c. gespreksaantekeningen van [gedaagde 1], die hij maakte tijdens de onderhandelingen met [eiseres], waarop door hem handmatig een bedrag van € 105.000, - aan doorloopprovisie is vermeld.
[gedaagde 2] geeft echter niet aan - ook niet bij benadering - waar, wanneer, hoe en door wie een en ander plaatsvond.
De door [gedaagde 1] gecorrigeerde ANVA-lijst kan naar het oordeel van de rechtbank sowieso buiten beschouwing blijven nu deze dateert van mei 2007 en partijen – kennelijk – inmiddels over een meer recente lijst van 8 januari 2008 beschikten. Zonder nadere toelichting, die er niet is, valt niet in te zien hoe een lijst van mei 2007 kan dienen ter correctie van een lijst van 8 januari 2008.
Ten aanzien van de door [gedaagde 2] gecorrigeerde lijst van 8 januari 2008 voert [gedaagde 2] weliswaar aan dat de juistheid van haar standpunt dat deze aan [eiseres] ter beschikking is gesteld, volgt uit de omstandigheid dat in de koopovereenkomst wordt uitgegaan van een lager bedrag aan provisiedoorloop, namelijk € 105.000,- in plaats van het op de (ongecorrigeerde) ANVA-lijst vermelde totaalbedrag van € 115.000,- doch de verklaring van [eiseres], dat als resultaat van de onderhandelingen over de doorloopprovisie van € 115.000.- een marge is aangehouden van € 10.000,-, komt de rechtbank aannemelijk voor. Op gespreksaantekeningen van [gedaagde 1], die hij maakte tijdens de onderhandelingen met [eiseres] staat inderdaad het bedrag van
€ 105.000,- vermeld, doch dit bevestigt veeleer de versie van [eiseres] dat de onderhandelingen tussen hen in deze waardering resulteerden.
Dat [eiseres] over de door [gedaagde 2] gecorrigeerde ANVA- lijst met een totaal aan doorloopprovisie van € 96.000,- beschikte en na onderhandelingen zou hebben ingestemd met een waardering van € 105.000,- is naar het oordeel van de rechtbank minder goed voorstelbaar.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering berust de bewijslast van de - door [gedaagde 2] betwiste – stelling van [eiseres] dat aan haar geen andere relevante informatie is gegeven dan (de ongecorrigeerde versie van) de zogenoemde ANVA lijst van 8 januari 2008 op [eiseres] nu zij zich op het rechtsgevolg beroept.
De rechtbank is evenwel van oordeel dat in de gegeven omstandigheden, waarin vast staat dat door Tensurance aan [eiseres] onjuiste informatie is verschaft over de doorloopprovisie en [eiseres] in de lastige positie verkeert om te bewijzen dat zij de door [gedaagde 2] gecorrigeerde lijst niet heeft gekregen, het op de weg van [gedaagde 2] had gelegen haar verweer, dat ook de door haar gecorrigeerde versie van de ANVA-lijst aan [eiseres] ter beschikking is gesteld, nader te concretiseren of toe te lichten.
Nu zij dit niet deed en de juistheid daarvan ook niet uit de stukken volgt, is het verweer te algemeen om tot een bewijsopdracht aan [eiseres] te geraken. De rechtbank gaat om die reden aan dit verweer voorbij.

Dit heeft tot gevolg dat het ervoor moet worden gehouden dat Tensurance aan [eiseres] voor de waardebepaling van de portefeuille geen andere relevante informatie heeft verschaft dan de ongecorrigeerde ANVA-lijst van 8 januari 2008.
Nu Tensurance heeft in te staan voor de juistheid van de door haar verstrekte gegevens voor de waardebepaling van de portefeuille mocht [eiseres] op de juistheid van de op die lijst vermelde gegevens vertrouwen.
Dit klemt te meer nu de ANVA-lijst naar het oordeel van de rechtbank de indruk wekt juiste gegevens te vermelden, nu de gegevens gedetailleerd en gespecificeerd zijn vermeld en afkomstig zijn van verzekeringsmaatschappijen en dus onafhankelijk van de verkoper zijn opgemaakt.
De omstandigheid dat [eiseres] - zoals [gedaagde 2] stelt - in een vorige functie al eens met een ANVA lijst werkte - maakt dit niet anders nu dit niet althans niet automatisch tot de conclusie leidt dat [eiseres] op de hoogte was of kon zijn van de ongeschiktheid van deze lijst voor een waardebepaling van een portefeuille.
Dat [eiseres] niet is ingegaan op een aanbod van de makelaar van Tensurance tot nadere informatie en zelf ook in de koopovereenkomst heeft verklaard voldoende te zijn geïnformeerd, is in het licht van het vertrouwen dat zij stelde en behoorde te kunnen stellen in de informatie die zij wel kreeg van Tensurance, irrelevant.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat, nu [eiseres] de koopovereenkomst sloot op basis van de (ongecorrigeerde) ANVA-lijst van 8 januari 2013, zij omtrent de waarde van de portefeuille - verschoonbaar - heeft gedwaald.

[gedaagde 2] is als bestuurder voor schade die [eiseres] daardoor lijdt uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk indien haar ter zake een ernstig persoonlijk verwijt treft. Dit is het geval indien zij wist of moest weten dat [eiseres] niet juist werd geïnformeerd, dit heeft laten gebeuren en voorts wist of moest weten dat, indien de dwaling tot een verlaging van de koopprijs zou leiden, Tensurance daarvoor geen verhaal zou bieden.
[gedaagde 2] was naar eigen zeggen aanwezig bij de overhandiging van de ongecorrigeerde ANVA-lijst op 10 januari 2008 aan [eiseres]. [gedaagde 2] wist toen al dat deze lijst niet klopte, heeft nader onderzoek ingesteld en heeft vervolgens zelf de doorloopprovisie gegevens naar beneden bijgesteld, als weergegeven op de door haar handmatig gecorrigeerde versie van de ANVA-lijst.
Voorts staat vast dat [gedaagde 2] ook zelf in het door haar ondertekende koopcontract kon zien dat de koopprijs was berekend op basis van een hogere doorloopprovisie dan toen werkelijk aanwezig was.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [gedaagde 2] aldus willens en wetens de juiste informatie omtrent de omvang van de portefeuille aan [eiseres] heeft onthouden. Het verschil tussen de op de ANVA- lijst vermelde doorloopprovisie van ruim € 115.000,- en de door [gedaagde 2] gecorrigeerde bedragen is zo aanzienlijk dat zij, wetende dat de koopprijs was berekend op drie maal een jaarprovisie van € 105.000,- moet hebben begrepen dat [eiseres] de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of voor een lagere koopprijs zou zijn aangegaan.
[gedaagde 2] wist daarbij of had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan bij [eiseres] optredende schade. Tensurance verkeerde tijdens de verkoop immers in zwaar weer en zou na de verkoop een slapend bestaan leiden. Onder deze omstandigheden treft haar als bestuurder een ernstig verwijt. Hieraan doet niet af dat [gedaagde 2] niet zelf onderhandelde met [eiseres] en evenmin dat haar positie inzake taken en beslissingen ondergeschikt was aan die van haar medebestuurders.

[eiseres] heeft terzake het wachtbestand aan de vordering ten grondslag gelegd dat, waar de koopprijs is berekend op basis van een wachtbestand van € 35.000,-, er in werkelijkheid geen wachtbestand aanwezig was. In de hoger beroep procedure tegen Tensurance nuanceert [eiseres] dit laatste overigens. Daarin stelt [eiseres] dat nader onderzoek tot de conclusie leidt dat er feitelijk een wachtbestand was van
€ 6.841,67. [gedaagde 2] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat uit overgelegde bankafschriften blijkt dat Tensurance aan door haar ontvangen bedragen vanuit het wachtbestand een totaalbedrag van € 16.660,77 aan [eiseres] is doorgestort en voorts dat uit boekingstukken uit de administratie van [eiseres] blijkt dat ook nog een bedrag van € 19.997,56 onder het wachtbestand viel. Daarnaast zou [eiseres] zelf opgave hebben gedaan van een wachtbestand bij [Z]. Partijen zijn het er over eens, en dit blijkt ook uit de koopovereenkomst, dat dit laatste bedrag niet meetelt omdat dit onderdeel van de portefeuille expliciet buiten de waardering van de portefeuille is gehouden. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of [eiseres] ook ten aanzien van het wachtbestand heeft gewaald bij de totstandkoming van de overeenkomst met Tensurance, in de onderhavige procedure verder buiten beschouwing kan blijven nu geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot aansprakelijkheid van een (van de) bestuurders kan leiden. Uit geen van de aangevoerde omstandigheden volgt dat [gedaagde 2] in deze een ernstig verwijt treft. Voor groepsaansprakelijkheid in die zin dat een medebestuurder in dit verband onrechtmatig schade veroorzaakte en het hier een gedraging in groepsverband betreft waarvan [gedaagde 2] zich had behoren te onthouden vanwege de kans op het onrechtmatig toebrengen van schade en die haar kan worden toegerekend, is tenminste vereist dat ook [gedaagde 2] zich van een (beduidende) afwijking van het opgegeven wachtbestand met de werkelijkheid bewust was. Dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken.

Hiermee komt de vraag aan de orde of [eiseres] de doorloopprovisie te laat heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 en 7:23 BW. Krachtens inmiddels vaste jurisprudentie moet bij de beoordeling daarvan worden gelet op alle relevante omstandigheden en factoren en kan een en ander worden ingekleurd aan de hand van de vraag of en zo ja in hoeverre [gedaagde 2] door het tijdsverloop is benadeeld.
In de eerste plaats moet worden vastgesteld of [eiseres] het van haar redelijkerwijs te verwachten onderzoek heeft verricht en binnen bekwame tijd nadat zij het had ontdekt of bij eigen onderzoek had behoren te ontdekken, hiervan kennis heeft gegeven aan [gedaagde 2]. De rechtbank stelt bij de beoordeling daarvan voorop dat tegenvallende resultaten in het jaar na de aankoop in beginsel aanleiding zouden moeten hebben gegeven tot nader onderzoek door [eiseres]. De resultaten over de periode na 1 maart 2008 moeten naar het oordeel van de rechtbank medio 2009 bekend zijn geworden. [eiseres] heeft evenwel aannemelijk gemaakt dat het tegenvallende resultaat aan vele factoren kon worden toegeschreven en dat zij niet eerder dan in de door Tensurance tegen haar aangespannen procedure, dat wil zeggen in 2010, aanleiding zag onderzoek in te stellen naar de waarde van de provisiedoorloop en het wachtbestand bij aankoop van de portefeuille. Dat dit zo is vindt overigens steun in de omstandigheid dat zij in die periode al vrijwel de gehele koopsom (tot op een bedrag van € 11.000,-) had voldaan.
Na de ontdekking van de discrepantie tussen de werkelijke waarde en die in het koopcontract heeft zij hiervan aanstonds kennis gegeven aan (de voormalige bestuurders van) Tensurance.
Dat zij niet eerder aanleiding zag voor dit onderzoek laat zich goeddeels verklaren uit de omstandigheid dat zij de toenmalige bestuurders van Tensurance bij het aangaan van de overeenkomst al kende en vertrouwde omdat zij voorheen samenwerkten als collega’s, maar ook omdat zij in de periode nadien voor informatie die tot nader onderzoek zou nopen, afhankelijk was van twee van die voormalige bestuurders van Tensurance - waaronder [gedaagde 2] - die inmiddels bij haar in dienst waren en de portefeuille voor [eiseres] behandelden. Deze hebben haar die informatie niet verschaft. De stelling dat [gedaagde 2] door het tijdsverloop tot 30 juni 2010 in haar bewijspositie en/of financiële belangen is geschaad, is onvoldoende geconcretiseerd. Onder deze omstandigheden kan het tijdsverloop naar het oordeel van de rechtbank aan [eiseres] niet worden tegengeworpen. Het beroep van [gedaagde 2] op het bepaalde in de artikel 6:89 en 7:23 BW faalt derhalve.

Nu [gedaagde 2] - als hierboven overwogen - ten aanzien van de dwaling omtrent de doorloopprovisie een ernstig persoonlijk verwijt treft, is zij gehouden de door [eiseres] als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden.
Deze schade bestaat uit het verschil tussen de in de koopovereenkomst vermelde koopsom en de koopprijs die [eiseres] had kunnen bedingen op basis van de werkelijke doorloopprovisie. Voor de hoogte van de schade is niet relevant of het door [eiseres] nadien daadwerkelijk ontvangen bedrag aan doorloopprovisie inkomsten uiteindelijk hoger uitviel.
Tussen partijen staat als onweersproken vast dat de werkelijke doorloopprovisie van de verkochte portefeuille € 36.943,39 lager was dan in de overeenkomst was vermeld. Nu de koopsom in de koopovereenkomst was vastgesteld op een bedrag van driemaal de doorloopprovisie, bedraagt de schade die [eiseres] door toedoen van [gedaagde 2] heeft geleden € 110.830,17. De vordering is tot dit bedrag voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met wettelijke rente ex 6:119 BW vanaf 30 juni 2010. Voor toewijzing van wettelijke handelsrente is geen rechtsgrond aanwezig nu artikel 6:119a BW alleen ziet op de situatie dat betaling van het op grond van de handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt en niet ziet op het geval er sprake is van een verplichting tot vergoeding van schade.

4.4.(ad b.)Voor aansprakelijkheid van [gedaagde 2] als bestuurder ten aanzien van het niet nakomen van de leveringsverplichtingen van Tensurance zijn door [eiseres] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat - zo Tensurance al in haar verplichting tot nakoming tekortschoot - [gedaagde 2] op dit punt een ernstig verwijt treft of dat een medebestuurder de hier bedoelde schade onrechtmatig veroorzaakte en het hier een gedraging in groepsverband betreft waarvan zij zich had behoren te onthouden vanwege de kans op het onrechtmatig toebrengen van schade en deze gedraging haar kan worden toegerekend.
Dit onderdeel van de vordering dient dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag te worden afgewezen.

4.5. (

(ad c.) Ter comparitie heeft [eiseres] het standpunt dat [gedaagde 2] terzake overtreding van het relatie- en geheimhoudingsbeding een ernstig verwijt treft, dan wel dat zij in groepsverband handelend daarvoor aansprakelijk zou zijn, laten varen. Het hierop betrekking hebbend onderdeel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.6.

[eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die leiden tot de conclusie dat [gedaagde 2] als bestuurder aansprakelijk is voor vergoeding van proceskosten waartoe Tensurance is veroordeeld bij vonnis van 16 mei 2012 in conventie ad € 3.423,- en in reconventie ad € 2.131,50. Dit onderdeel van de vordering dient derhalve te worden afgewezen.

4.7.

Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 110.830,17 vermeerderd met wettelijke rente ex 6:119 BW vanaf 30 juni 2010. [gedaagde 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen.
Ten aanzien van de kosten voor de advocaat geldt dat deze voor een deel
(½ van € 4.000,-) kunnen worden toegerekend aan [gedaagde 1].

De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 97,64
- griffierecht € 718,-
- beslagkosten € 212,52 + € 212,52 + € 224,50 € 649,54

- salaris advocaat (inclusief verzoekschrift) € 6.000,-
(3 punten tarief € 2.000,- min € 2.000,-)
€ 4.000,-

€ 5.465,18
In de zaak tegen [gedaagde 1]4.8.De vordering tegen [gedaagde 1] is als niet weersproken en op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar met dien verstande dat ook in deze zaak voor toewijzing van wettelijke handelsrente geen rechtsgrond aanwezig is nu artikel 6:119a BW alleen ziet op de situatie dat betaling van het op grond van de handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt en niet ziet op het geval er sprake is van een verplichting tot vergoeding van schade.

[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen. Ten aanzien van de kosten van de advocaat geldt dat deze voor een deel (½ van € 4.000,-) aan [gedaagde 2] kunnen worden toegerekend.
De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding --
- griffierecht € 718,-
- beslagkosten € 294,59 + € 212,52 + € 76,75 € 583,86

- salaris advocaat (inclusief verzoekschrift: factor ½ x 2 punten tarief € 2.000,-)
€ 2.000,-

€ 3.301,86

5.De beslissing

De rechtbank

- veroordeelt [gedaagde 2] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 110.830,17 (zegge: honderdtien duizend achthonderd en dertig euro en 17 eurocent) vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in 6:119 BW daarover vanaf 30 juni 2010 tot de dag van volledige betaling,

- veroordeelt [gedaagde 1] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 127.197,85 (zegge: honderdzevenentwintig duizend, honderdzevenennegentig euro en 85 eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in 6:119 BW daarover vanaf 30 juni 2010 tot de dag van volledige betaling;

- verstaat dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ten aanzien van bovenstaande veroordelingen tot een bedrag van € 110.830,17, vermeerderd met rente, hoofdelijk verbonden zijn, des dat de één betalende ook de ander zal zijn bevrijd;

- veroordeelt [gedaagde 1] aan [eiseres] voorts te betalen een bedrag van:
- € 20.416,98 wegens onvolledige oplevering van het verschuldigde;
- € 37.500,- wegens overtreding van boetebedingen;
- € 35.700,- wegens overtreding van artikel 6 en 8 van de koopovereenkomst;

- € 3.423,- terzake de proceskosten van het vonnis van 16 mei 2012 in conventie;
- € 2.131,50 terzake de proceskosten van het vonnis van 16 mei 2012 in reconventie,
een en ander, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 augustus 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten in haar zaak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.465,18;

- veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten in zijn zaak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 3.301,86;

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.

39/1729

Aansprakelijkheid van bestuurders bij dwaling en bedrog bij de verkoop van een verzekeringsportefeuille

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.[gedaagde 1],

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing