ECLI:NL:RBROT:2013:10883 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag n...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 2022123 CV EXPL 13-16012

uitspraak: 29 november 2013

vonnis van de kantonrechter, zittinghoudende te Rotterdam,

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2013,

gemachtigde: mw. mr. A. van der Plas (DAS Rechtsbijstand),

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

gedaagde,

gemachtigde: mw. mr. A. van Toledo, advocaat te Rotterdam.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:

het exploot van dagvaarding van 26 maart 2013, waarbij producties zijn overgelegd;
de conclusie van antwoord, waarbij eveneens producties zijn overgelegd;
het tussenvonnis van 16 mei 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de akte vermeerdering van eis, waarbij verdere producties zijn overgelegd;
het proces-verbaal van de op 17 juli 2013 gehouden comparitie van partijen;
de akte na comparitie zijdens eiseres;
de antwoord akte na comparitie zijdens gedaagde.

De uitspraak van het vonnis is, na aanhouding, door de kantonrechter nader bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1.

Eiseres, geboren [geboortedatum], is op 1 juni 2002 bij gedaagde in dienst getreden in de functie van Medewerker Huishoudelijke Verzorging I (hierna: “medewerker HVZ1”). Het laatstelijk genoten salaris bedroeg € 751,86 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst wordt beheerst door de CAO Verpleeg - Verzorgingshuizen en Thuiszorg (hierna: “de CAO”). Genoemde functie van medewerker HVZ1 is ingedeeld in functieschaal 15 (of hoger).

2.2.

Gedaagde bestaat uit diverse bedrijfsvestigingen, waaronder Nieuwe Waterweg Noord (hierna:”NWN”). Binnen NWN worden huishoudelijke zorgactiviteiten uitgevoerd voor de regio Maassluis, Vlaardingen en Schiedam. Sedert 1 januari 2007 wordt de huishoudelijke zorg niet meer betaald vanuit de AWBZ, maar uit de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) en die wet wordt uitgevoerd door de gemeenten. Per gemeente worden door gedaagde overeenkomsten afgesloten voor de te leveren vormen van zorg.

2.3.

Naast de functie van HVZ1 kent de CAO ook de functie van Verzorgende 2 (hierna: “VZ2”). Beide functies zijn ingedeeld in functieschaal 15 of hoger (hierna: FWG 15”). Daarnaast kent de CAO de functie van Huishoudelijke Hulp (hierna; “functie HH1”), welke functie is ingedeeld in FWG 10.

2.4.

Gedaagde heeft bij de Ondernemingsraad een adviesaanvrage ingediend ten aanzien van de voorgenomen reorganisatie van de huishoudelijke zorg. Die reorganisatie hield in dat van het totale personeelsbestand van 573 medewerkers in de huishoudelijke zorg, 218 werknemers in de functie van medewerker HVZ1 en 3 medewerkers in de functie van VZ2 boventallig worden verklaard, waarbij aan alle 221 boventallige medewerkers de functie van HH1 wordt aangeboden. De Ondernemingsraad heeft op 23 juli 2012 negatief geadviseerd.

2.5.

Gedaagde heeft bedoelde reorganisatie, ondanks het negatieve advies van de OR toch doorgevoerd en het merendeel van de medewerkers heeft de functie van HH1 aanvaard en is derhalve ingedeeld in FWG10 met een dienovereenkomstige verlaging van het salaris, zij het dat gedaagde heeft aangeboden om het verschil in salaris gedurende zes perioden van vier weken aan te vullen tot het oude salarisniveau. Vijf werknemers zijn op andere wijze afgevloeid en voor de resterende 71 medewerkers, waaronder eiseres, heeft gedaagde collectief ontslag aangevraagd bij UWV WERKbedrijf. Tijdens die procedure heeft gedaagde 10 aanvragen alsnog ingetrokken, aangezien die medewerkers alsnog de functie van HH hebben aanvaard.

2.6.

De Abvakabo heeft bij brief van 21 augustus 2012 UWV WERKbedrijf dringend verzocht de melding voornemen collectief ontslag van gedaagde zeer zorgvuldig in behandeling te nemen. Daarbij is door genoemde vakorganisatie gesteld dat de indruk bestaat dat gedaagde voor een te laag tarief bij de gemeente Schiedam heeft ingeschreven om de gunning te krijgen voor het leveren van huishoudelijke zorg en dat gedaagde vervolgens de consequenties daarvan probeert af te wentelen op de werknemers door van hen te verlangen dat zij instemmen met een lager gesalarieerde functie, terwijl anderzijds van hen gevergd wordt dat zij dezelfde werkzaamheden blijven verrichten.

2.7.

Gedaagde heeft de onafhankelijke FWG gecertificeerde organisatie “FWG Advies” opdracht gegeven om de functie van HH1 te wegen. Op 17 oktober 2012 heeft FWG Advies geconcludeerd dat die functie ingedeeld moet worden in FWG 10.

2.8.

De Abvakabo heeft gedaagde in november 2012 in kort geding gedagvaard, waarbij genoemde vakorganisatie gevorderd heeft gedaagde te gebieden de aanvraag voor de ontslagvergunning voor 71 werknemers in te trekken dan wel haar te verbieden van een eventuele ontslagvergunning gebruik te maken, zolang niet is komen vast te staan hoe de nieuw aangeboden functie van HH1 moet worden gewaardeerd.

Bij vonnis van 22 november 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank die vordering afgewezen.

2.9.

Eiseres heeft bij monde van haar gemachtigde in de UWV procedure verweer gevoerd. Op 14 december 2012 is de gevraagde ontslagvergunning aan gedaagde verleend. Daarbij is - voor zover thans van belang - onder meer het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de toetsing van alle punten van het toetsingskader, is sprake van verdeeldheid onder de leden van de ontslagadviescommissie. De werkgeversvertegen- woordiger in de ontslagadviescommissie heeft geadviseerd de gevraagde ontslagvergunning toe te staan, omdat werkgever om hem moverende redenen het werk laat vervallen en daarbij een nieuwe functie heeft gecreëerd. In deze nieuwe functie is het signaleren van veranderingen in de functie vervallen en slechts op basis van substitutie plaatsvindt.De werknemersvertegenwoordiger in de ontslagadviescommissie heeft geadviseerd de gevraagde ontslagvergunning te onthouden, omdat de oude functie en de nieuw ontstane functie (te)veel op elkaar lijken en een aantal HH2 uren blijven bestaan. Daarbij wordt aangegeven dat er geen relatie is tussen de voorgedragen werknemers en het aanwezige werk. Gelet op de verdeeldheid van de beide adviezen, heeft de voorzitter van de ontslagadviescommissie het doorslaggevende advies gegeven en deze heeft zich

aangesloten bij het advies van de werkgeversvertegenwoordiger.

U heeft naar ons oordeel voldoende onderbouwd waarom u besloten heeft om de functie van

werknemer te laten vervallen. Immers, u heeft de slechte financiële situatie inzichtelijk gemaakt door middel van het overleggen van financiële gegevens over de afgelopen jaren, samen met uw verwachtingen voor het huidige boekjaar. Zo blijkt dat uit de door u overgelegde stukken dat in 2011 een verlies is gemaakt van € 2.672.148 en over de eerste zes maanden van 2012 een verlies van € 3223.714. U verwacht dat dit verlies over heel 2012 uitloopt tot boven de € 700.000. Verder heeft u aannemelijk gemaakt dat, als gevolg van het beleid van gemeenten, de uren hulp per klant fors afnemen. In 2012 verwachte u nog 163.000 uur HH2 te leveren, maar voor 2013 schat u dat dit aantal tussen de 100.000 en 120.000 uur ligt.

Duidelijk is dat dit gevolgen heeft voor de omvang van de totale bedrijfsvoering binnen uw

onderneming en dat u daarom moet ingrijpen in de omvang van uw personeelsbestand. Dit mede gelet op de ontwikkeling van uw eigen vermogen.

Het behoort tot de beleidsvrijheid van een werkgever om zijn onderneming naar eigen inzicht in te richten. Tot deze beleidsvrijheid behoort ook de beslissing om bepaalde werkzaamheden of functies binnen de onderneming in het kader van een reorganisatie te laten vervallen, af te stoten, extern uit te besteden of intern te herpositioneren.

Deze beleidsbeslissingen kunnen en mogen wij slechts marginaal toetsen. Dit houdt in dat wij beoordelen of een redelijk handelende werkgever dezelfde keuzes zou kunnen maken. Op basis van uw onderbouwing concluderen wij dat u in redelijkheid, dat wil zeggen weloverwogen, zorgvuldig en gebaseerd op een bedrijfseconomische bedrijfs-organisatorische noodzaak, tot de voorgestane reorganisatie heeft kunnen komen.

Wij zijn van mening dat u bij de uitvoering van de personeelsinkrimping redelijkerwijs de volgende keuzes heeft kunnen maken. Het verweer van uw werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel, omdat het tot de beleidsvrijheid van een werkgever hoort om ervoor te kiezen een functiegroep te laten vervallen en een nieuwe functie te creëren. Bovendien komt bij de nieuwe functie het signaleren van veranderingen te vervallen.

Wij hebben dan ook geen mening over de omstandigheid dat sprake is van een negatief advies ondernemingsraad, geen goedgekeurd sociaal plan van de vakbonden, de opbouw van de functies en het de wijze waarop wordt voldaan aan de kwalitatieve dienstverlening voor de te leveren HH2 geïndiceerde.

(…)

Deze ontslagaanvraag is ingegeven door de financiële noodzaak om de loonkosten te verlagen en het aantal arbeidsplaatsen te verminderen. Werknemers hebben van u het aanbod gekregen de nieuwe functie van Huishoudelijk Hulp aan te bieden met een extra uitloop periodiek. Werknemer heeft dit aanbod niet geaccepteerd. Aannemelijk is geworden dat er geen (geschikte of door werknemer aanvaarde) vacatures zijn zodat het niet mogelijk is om werknemer binnen de bedrijfsvestiging of ergens anders in het bedrijf te herplaatsen”.

2.10.

Gedaagde heeft van die ontslagvergunning gebruik gemaakt en heeft de arbeidsovereenkomst met eiseres bij brief van 19 december 2012 opgezegd met ingang van 1 maart 2013.

2.11.

Eiseres heeft zich bij monde van haar gemachtigde op het standpunt gesteld dat bedoeld ontslag kennelijk onredelijk is. Voorafgaande aan de onderhavige procedure hebben partijen daarover uitgebreid gecorrespondeerd, zonder dat een en ander tot een oplossing van het tussen partijen gerezen geschil heeft geleid.

2.12.

In artikel 9.8.1. van de CAO is geregeld dat onder andere de werknemer wiens arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging van de werkgever na verkregen toestemming van UWV WERKbedrijf wegens reorganisatie recht heeft op wachtgeld.
Artikel 9.8.5. , tweede lid, van de CAO bepaalt:

“De werknemer/wachtgeldgerechtigde is verplicht gebruik te maken van een hem geboden mogelijkheid om inkomsten uit arbeid of bedrijf te verkrijgen, tenzij hij aantoont dat het nakomen van deze verplichting redelijkerwijs van hem niet kan worden gevergd”.

Het wachtgeld is gedurende de eerste zes maanden gelijk aan het laatstgenoten salaris en bedraagt vervolgens gedurende de volgende drie maanden 80%, gedurende de daarop volgende twee jaar 75% en ten slotte 70% van het laatstgenoten salaris. Gelet op de leeftijd en de duur van de arbeidsovereenkomst zou eiseres recht hebben op een wachtgelduitkering gedurende 33 maanden, zo geoordeeld zou worden dat artikel 9.8.5. in haar geval toepassing mist.

3.De vordering

Na eiswijziging vordert eiseres - kort gezegd - het volgende:

Primair:

het dienstverband van eiseres te herstellen tegen de laatstelijk voor haar geldende arbeidsvoorwaarden, waaronder hetzelfde salaris van € 751,86 bruto per maand, met de veroordeling van gedaagde om het terzake verschuldigde salaris van € 751,86 bruto per maand vanaf 1 maart 2013 aan eiseres te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente;

Subsidiair:

het dienstverband van eiseres te herstellen tegen de gebruikelijke voorwaarden zoals die op dit moment gelden bij Careyn voor de functie van Huishoudelijke Hulp onder toekenning van de uitloopperiode van het salaris, met de veroordeling van gedaagde tot betaling van het terzake verschuldigde loon vanaf 1 maart 2013, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente;

Meer subsidiairtot betaling van een vergoeding ter hoogte van € 15.992,82 bruto;

Nog meer subsidiair:

tot betaling van het wachtgeld vanaf 1 maart 2013 tot en met 3 mei 2016;

Zowel over het subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair gevorderde:

de veroordeling van gedaagde tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 726,- alsmede de veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.

Aan haar vordering heeft eiseres - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en dat de reorganisatie enkel is doorgevoerd met het oogmerk om hetzelfde werk door dezelfde gekwalificeerde medewerkers te laten doen, echter wel tegen lagere loonkosten. Bij de reorganisatie gaat het dan ook niet om het structureel vervallen van een of meer arbeidsplaatsen, nu de opengevallen plaatsen onmiddellijk weer worden opgevuld door medewerkers die lager ingeschaald zijn. In de ogen van eiseres worden na de reorganisatie door de medewerkers in de functie van HH1 dezelfde werkzaamheden verricht die eerder door de medewerkers met de functie HVZ1 werden uitgevoerd. Gedaagde heeft weliswaar steeds gesteld dat er wel een verschil bestaat tussen beide functies, nu de signaleringsfunctie bij de HH1 werkzaamheden is komen te vervallen, doch volgens eiseres is het ook voor een medewerker met de functie van HH1 niet mogelijk om te zwijgen over hetgeen hij of zij signaleert tijdens het uitvoeren van de functie. Volgens eiseres is haar oude functie blijven bestaan, zij het met een nieuwe naam en tegen een lager salaris.

Voorts heeft eiseres benadrukt dat zij de aangeboden functie van HH1 heeft geweigerd, omdat zij de zaak aan de kantonrechter wilde voorleggen, mede gezien de verdeeldheid onder de leden van de ontslagcommissie, het negatieve advies van de Ondernemingsraad en het feit dat de vakbond zich op het standpunt bleef stellen dat het ontslag niet gegeven had mogen worden.

Zo al geoordeeld zou worden dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, heeft eiseres de veroordeling van gedaagde gevorderd tot betaling van het ingevolge de CAO verschuldigde wachtgeld. Daarbij stelt eiseres dat van haar niet gevergd kon worden dat zij direct met de aangeboden functie van HH1 instemde, gezien de daarmee gepaard gaande verlaging van het uursalaris van € 12,53 bruto naar € 10,27 bruto en gezien de bezwaren en protesten van meerdere partijen tegen de door gedaagde voorgestelde reorganisatie.

4.Het verweer

Gedaagde heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

Zij was genoodzaakt om in te grijpen in de omvang van het personeelsbestand, gezien de financiële ontwikkeling binnen de instelling en gezien de forse afname van het aantal HH2 uren als gevolg van het gewijzigde beleid van gemeenten. Ten aanzien van de financiële situatie heeft gedaagde gesteld dat het totale resultaat van [gedaagde] over 2011 ruim 2 ½ miljoen euro negatief was, terwijl het verlies van NWN over 2012 meer bedraagt dan € 555.000,-. Gedaagde stelt dat zij gezien die ontwikkelingen genoodzaakt was om het personeelsbestand in overeenstemming te brengen met de indicatiestellingen vanuit de gemeenten en de daaraan gekoppelde vergoedingen. Om dat te realiseren zijn 218 werknemers in de functie van HZV1 en 3 medewerkers in de functie van medewerker VZ2 boventallig verklaard en is aan hen de functie van HH1 aangeboden. Anders dan eiseres stelt bestond die functie al binnen de organisatie van gedaagde en de functionarissen die deze functie bekleden, verrichten alleen huishoudelijke taken bij klanten. Die functie wordt gesalarieerd in FWG 10, derhalve één schaal lager dan de functie van HVZ1 en VZ2, die in schaal FWG 15 zijn ingedeeld. Het verschil in salaris wordt veroorzaakt doordat in de functie van HH1 de zogeheten signaalfunctie ontbreekt. Volgens gedaagde brengt die signaalfunctie specifieke functie-eisen, noodzakelijke kennis en verantwoordelijkheden met zich. De functie van HH1 beperkt zich tot schoonmaken.

Tevens heeft gedaagde aangevoerd dat in de nieuwe situatie de signaalfunctie op een andere wijze is vormgegeven, en wel door het in het leven roepen van de functie van Welzijnsconsulent. Die functie heeft tot doel het signaleren van veranderingen in de cliëntsituatie, het bevorderen van de zelfredzaamheid en het uitvoeren van huishoudelijke taken in een ontregelend huishouden. Eiseres heeft ook gesolliciteerd op die functie, doch ingevolge de in het Sociaal Plan gemaakte afspraken zijn de drie vacatures voor die functie op basis van anciënniteit aan boventallige werknemers aangeboden, waardoor eiseres vanwege haar relatief korte dienstverband niet in beeld gekomen is.

Met een verwijzing naar het hiervoor genoemde artikel 9.8.5 van de CAO heeft gedaagde gesteld dat eiseres geen aanspraak kan maken op een wachtgelduitkering. Gedaagde heeft erkend dat in eerste instantie aan drie werknemers die zijn ontslagen wel wachtgeld is toegekend, doch die toekenning berust volgens gedaagde op een vergissing. Zij stelt dat van haar niet gevergd kan worden dat zij doorgaat met het ten onrechte verstrekken van wachtgeld en de volgende dertien wachtgeldverzoeken die zij heeft ontvangen, zijn ook allemaal door haar afgewezen, op grond van genoemd artikel. Overigens heeft gedaagde benadrukt dat toewijzing van de vordering van eiseres met betrekking tot het wachtgeld verstrekkende gevolgen heeft, nu die beslissing dan ook zou gelden voor de andere werknemers die ontslagen zijn na weigering van de functie van HH1. Bovendien heeft gedaagde benadrukt dat zij de wachtgelduitkeringen zelf dient te bekostigen.

5.De beoordeling van de vordering

5.1.

Partijen strijden over de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door gedaagde per 1 maart 2013 kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW Pro.

5.2.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vide HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, JAR 2009, 305 Van de Grijp/Stam en HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, JAR 2010, 72 Rutten/Breed) geldt bij de beantwoording van die vraag als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer getroffen is, is niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

5.3.

Vooropgesteld wordt dat eiseres tijdens de comparitie van partijen met zoveel woorden te kennen gegeven heeft dat zij de bedrijfseconomische noodzaak van de reorganisatie niet (langer) ter discussie stelt. Die noodzaak staat daarmee derhalve vast, ook al gezien de door gedaagde genoemde verliezen van [gedaagde] en NWN.

5.4.

Voorts geldt als uitgangspunt dat gedaagde een grote mate van beleidsvrijheid heeft wanneer het gaat om de inrichting en de organisatie van haar bedrijf. Tot die beleidsvrijheid behoort ook de beslissing om bepaalde werkzaamheden of bepaalde functies in het kader van een reorganisatie te laten vervallen, af te stoten of intern te herpositioneren. Die beleidsbeslissingen kan de kantonrechter slechts marginaal toetsen. Slechts in het geval gezegd zou moeten worden dat de werkgever in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen, past rechterlijk ingrijpen.

In dit geval kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat gedaagde niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om een groot aantal medewerkers HVZ1 boventallig te verklaren en hen de functie van HH1 aan te bieden. In dat verband is van belang dat gedaagde onweersproken heeft gesteld dat de indicatiestellingen vanuit de gemeenten en de daaraan gekoppelde vergoedingen gewijzigd zijn en dat in de nieuwe constellatie vooral behoefte bestaat aan huishoudelijke hulpen. Mede op basis van de rapportage van FWG Advies d.d. 17 oktober 2012, welke rapportage eiseres evenzeer onweersproken heeft gelaten, moet tevens worden geconcludeerd dat de functie van HH1gesalarieerd moet worden op basis van FWG 10.

De stelling van eiseres dat in feite sprake is van dezelfde functies en dat na de reorganisatie dezelfde werkzaamheden voor een belangrijk door dezelfde medewerkers worden gedaan als voor de reorganisatie, zij het tegen een lager salaris, gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Uit de door gedaagde overgelegde beschrijvingen van de functies HH1, HVZ1 en VZ2 blijkt dat de signaleringsfunctie geen deel uitmaakt van de taken van een medewerker met de functie HH1. Die signaleringsfunctie is in de nieuwe situatie ondergebracht bij de functionaris die de functie van Welzijnsconsulent bekleedt. Gelijk hiervoor ook al overwogen heeft eiseres ook gesolliciteerd op die functie, doch is zij daarvoor niet in aanmerking gekomen gelet op haar relatief geringe anciënniteit in vergelijking met de anciënniteit van de andere werknemers die boventallig zijn verklaard.

Bovendien blijkt uit een verdere vergelijking van de functies van HH1 en HZV1 dat duidelijk sprake is van twee verschillende functies. Ligt bij de functie van HH1 vooral de nadruk op het verrichten van huishoudelijke taken, de functie van HZV1 is veel breder en complexer, waarbij van de betrokken functionaris ook allerlei sociale en communicatieve vaardigheden worden verwacht.

Onder die omstandigheden kan dus niet gezegd worden, zoals eiseres doet, dat gedaagde na de reorganisatie dezelfde werkzaamheden laat verrichten door dezelfde medewerkers, echter wel tegen een lager salaris.

5.5.

Op grond van vorenstaande overwegingen dient de vordering van eiseres wegens kennelijk onredelijk ontslag afgewezen te worden. Die beslissing dient tevens te leiden tot afwijzing van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Overigens zou voor toewijzing van de subsidiaire vordering in geen geval aanleiding hebben bestaan, ook niet in het geval het ontslag kennelijk onredelijk zou zijn geacht, nu die vordering betrekking heeft op het tot stand brengen van een arbeidsovereenkomst in een nieuwe functie. Daarvoor biedt de wet echter geen grondslag, nu op basis van artikel 7:682 enkel Pro de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst hersteld kan worden in het geval geoordeeld zou worden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

5.6.

Vervolgens dient de “nog meer subsidiaire” vordering van eiseres beoordeeld te worden, inhoudende de veroordeling van gedaagde tot betaling van het wachtgeld over de periode van 1 maart 2013 tot en met 3 mei 2016.

Het ten aanzien van dit onderdeel van de vordering gerezen geschil spitst zich toe op de vraag of de hiervoor in rechtsoverweging 2.12. geciteerde uitsluiting in artikel 9.8.5. van de CAO zich in dit geval voordoet. Daarbij is het beslissende punt of eiseres voldoende heeft aangetoond dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat zij instemde met de functie van HH1.

Naar het oordeel van de kantonrechter dient die vraag bevestigend beantwoord te worden.

Daarbij is in de eerste plaats van belang het verschil in salaris van circa 18% tussen het oorspronkelijke salaris van eiseres in haar functie van HVZ1 en het salaris in de aangeboden functie van HH1. Tevens komt betekenis toe aan het niveauverschil tussen beide functies, waarbij geldt dat in de nieuw aangeboden functie de nadruk vooral ligt op schoonmaken, terwijl de oorspronkelijke functie van eiseres meer aspecten bevatte, welke functie bovendien uitdagender was en die niet alleen meer, maar ook bredere competenties vereiste.

Bovendien heeft de kantonrechter betekenis toegekend aan de omstandigheid dat eiseres na het ontslag wel in aanmerking is gebracht voor een uitkering krachtens de Werkloosheidswet, terwijl die wet in artikel 24 een Pro min of meer gelijke bepaling kent als artikel 9.8.5. van de CAO. Kennelijk heeft het UWV geen aanleiding gezien om de WW-uitkering geheel of gedeeltelijk te weigeren, omdat eiseres geweigerd heeft passende arbeid te aanvaarden c.q. eiseres een benadelingshandeling gepleegd heeft.

Ten slotte heeft de kantonrechter nog laten meewegen dat niet alleen de Ondernemingsraad negatief heeft geadviseerd over de voorgenomen reorganisatie, maar dat ook de vakorganisatie Abavkabo zich tegen die reorganisatie heeft gekeerd. Voorts is van belang dat bij de leden van de Ontslagcommissie geen eenstemmigheid bestond over de voorgenomen reorganisatie en de vraag of ontslagen noodzakelijk waren. Aannemelijk is dat eiseres door die tegengestelde meningen in de waan is gebracht dat zij niet behoefde in te stemmen met de aangeboden functie van HH1.

Op grond van de hiervoor bedoelde omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat van eiseres redelijkerwijze niet gevergd kon worden dat zij de aangeboden functie van HH1 accepteerde. Derhalve is de uiterst subsidiaire vordering in na te melden vorm toewijsbaar.

5.7.

Eiseres heeft tevens de veroordeling van gedaagde gevorderd tot betaling van een bedrag van € 726,- ter zake van buitengerechtelijke kosten. Zij heeft noch in de inleidende dagvaarding, noch in de andere processtukken die zij genomen heeft in deze procedure een grondslag gesteld voor die vordering, zodat alleen al op die grond dat deel van de vordering afgewezen dient te worden. Bovendien heeft gedaagde bij antwoord gemotiveerd betwist dat eiseres, die bijgestaan wordt door een medewerker van haar rechtsbijstandverzekeraar, buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken. Die betwisting heeft eiseres volledig onweersproken gelaten in de beide akteverzoeken die zij nadien genomen heeft, zodat er des te minder aanleiding bestaat voor toewijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

5.8.

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt gedaagde om aan eiseres periodiek te betalen de wachtgelduitkering, zoals bedoeld in artikel 9.8.1. van de CAO, vanaf 1 maart 2013 tot en met 3 mei 2016;

compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.