ECLI:NL:RBROT:2013:11286 - Rechtbank Rotterdam - Ontslag en benoeming bestuurders Stichting wegens wanbehe...

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer: 97589 / HA RK 12-2018

beschikking van de meervoudige kamer van 24 juli 2013

in de zaak van

1..[persoon A] ,

wonende te [postcode A] [woonplaats A] ,

2. [persoon B] ,

wonende te [postcode B] [woonplaats B] ,

3.
[persoon C] ,

wonende te [postcode C] [woonplaats C] ,

4. [persoon D] ,

wonende te [postcode D] [woonplaats D] ,

5.[persoon E] ,

wonende te [postcode E] [woonplaats E] ,

6. [persoon F] ,

wonende te [postcode F] [woonplaats F] ,

8. [persoon G] ,

wonende te [postcode G] [woonplaats G] ,

9.
[persoon H] ,

wonende te [postcode H] [woonplaats H] ,

10.
[persoon I] ,

wonende te [postcode I] [woonplaats I] ,

11.
[persoon J] ,

wonende te [postcode J] [woonplaats J] ,

12.
[persoon K] ,

wonende te [postcode K] [woonplaats K] ,

13.
[persoon L] ,

wonende te [postcode L] [woonplaats L] ,

14.
[persoon M] ,

wonende te [postcode M] [woonplaats M] ,

15.
[persoon N] ,

wonende te [postcode N] [woonplaats N] ,

16.
[persoon O] ,

wonende te [postcode O] [woonplaats O] ,

17.
[persoon P] ,

wonende te [postcode P] [woonplaats P] ,

18.
[persoon Q] ,

wonende te [postcode Q] [woonplaats Q] ,

19.
[persoon R] ,

wonende te [postcode R] [woonplaats R] ,

20.
[persoon S] ,

wonende te [postcode S] [woonplaats S] .

21.[persoon T] ,

wonende te [postcode T] [woonplaats T] ,

22. [persoon U] ,

wonende te [postcode U] [woonplaats U] ,

23.
[persoon V] ,

wonende te [postcode V] [woonplaats V] , verzoekers,

tevens verweerders ten aanzien van de zelfstandige verzoeken, hierna: verzoekers,

advocaat: mr. C.J. van Dijk, tegen

1..Het verdere procesverloop

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenbeschikking van 6 maart 2013;

- de tussenbeschikking van 29 mei 2013;

- de brief van mr. J.G. Molenaar van 5 juni 2013 met het door de rechtbank benoemde tijdelijk bestuurders opgemaakte verslag (hierna ook: het verslag) van de bevindingen van het onderzoek (hierna ook: het onderzoek) naar het beleid en de gang van zaken bij de Stichting [naam stichting] ;

- het "Commentaar op het onderzoeksrapport" van [persoon Z1] d.d. 7 juni 2013;

- de aan de rechtbank gerichte brief van [persoon Z2] van 11 juni 2013;

- de aan mr. Van Vliet en in kopie aan de rechtbank gerichte brief van [persoon Z] , met bijlage, van 11 juni 2013;

- de aan mr. [persoon Z3] en de heer [persoon Z4] gerichte brief van [persoon Z] van 11 juni 2013;

- de aan mr. Van Vliet en in kopie aan de rechtbank gerichte brief van [persoon Z1] van 11 juni 2013;

- de op 12 juni 2013 voortgezette mondelinge behandeling;

- de pleitaantekeningen van mr. Van Vliet.

2..De verdere beoordeling ten aanzien van de verzoeken

Inleiding

2.1.

Uit het rapport en het ter zitting verhandelde is gebleken dat de heer [persoon W] sinds 22 september 2012 geen deel meer uitmaakt van het bestuur van de Stichting [naam stichting] , dat op die datum mevrouw [persoon W] en de heer [persoon Z1] tot bestuurders zijn benoemd en dat ten tijde van de op 4 oktober 2012 gehouden mondelinge behandeling bestuurders van die stichting waren mevrouw [persoon W] en de heren [persoon Z1] , [persoon X] , [persoon Z] en [persoon Y] . Door de schorsing van de drie laatstgenoemden en de benoeming van de heer [persoon Z3] en de heer [persoon Z4] bij beschikking van 6 maart 2013, wordt het bestuur sindsdien gevormd door mevrouw [persoon W] en de heren [persoon Z1] , [persoon Z3] en [persoon Z4] .

2.2.

Ter zitting zijn verschenen de heer [persoon A] en mr. Van Dijk en mr. Geffroy namens verzoekers. Van verweerders zijn verschenen de heer [persoon W] en de heer [persoon Y] . Namens verweerders is voorts verschenen mr. Van Vliet. Ook het zittende bestuur is verschenen, te weten de heren [persoon Z3] , [persoon Z4] en [persoon Z1] en mevrouw [persoon W] . De heren [persoon Z] en [persoon X] zijn - alhoewel deugdelijk opgeroepen - niet verschenen en dat zelfde geldt voor de heer [persoon Z2] , directeur van de Stichting.

2.3.

De rechtbank zal nu moeten beoordelen of de bestuurders van de Stichting [naam stichting] hebben gehandeld of nagelaten in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maken aan wanbeheer en of er grond is om hen te ontslaan. Deze beslissing betreft dan het huidige bestuur van de Stichting (met uitzondering van de door de rechtbank benoemde tijdelijk bestuurders), dus mevrouw [persoon W] en de heren [persoon Z1] , [persoon X] , [persoon Z] en [persoon Y] . Basis voor deze beslissing zal zijn het rapport van de tijdelijk bestuurders en hetgeen namens partijen en belanghebbenden daarover naar voren is gebracht. De rechtbank zal een en ander hierna aan de orde laten komen.

Het rapport van de tijdelijk bestuurders

2.4.

In het rapport hebben de tijdelijk bestuurders verslag gedaan van hun onderzoek, dat zich met name heeft gericht op de volgende punten:

I. de vaststelling van de notulen van de bestuursvergadering;

II. de volmachten;

III. de verkoopinspanningen;

IV. de jaarstukken 2011;

V. de stemprocedure;

VI. de rol en samenstelling van het College van Toezicht en de overige functionarissen in [naam vennootschap] dan wel de Stichting [naam stichting] ;

VII. eventuele geschillen met de Belastingdienst.

ad 1 : de vaststelling van de notulen van de bestuursvergadering.

2.5.

Op pagina 13 van het rapport staan de conclusies en de mening van de tijdelijk bestuurders over de vaststelling en goedkeuring van de notulen. Die luiden als volgt:

"Hoewel volgens artikel 4 lid 10 van Pro de Statuten geen prominente rol voor de directie is weggelegd bij de vaststelling of goedkeuring van de notulen, stelt het bestuur zich bij de vaststelling en goedkeuring van de notulen van bestuursvergaderingen afhankelijk op van de directie.

De directie schuift het behandelen van de notulen sinds 2008 (of eerder) steeds voor zich uit. We hebben niet vast kunnen stellen dat het bestuur maatregelen heeft getroffen om de directie tot passende voortvarendheid op dit punt te doen komen. In elk geval staat vast dat het bestuur niet tol vaststelling en goedkeuring van de notulen is gekomen binnen de daarvoor voorgeschreven statutaire termijn. De vaststelling of goedkeuring van de notulen is niet, althans niet op objectieve gronden, afhankelijk [is] van de medewerking van de directie. De late vaststelling kan daarom niet in laatste instantie worden toegerekend aan het gebrek aan medewerking van de directie ten aanzien van de notulen. "

ad II: de volmachten

2.6.

Op pagina 13 t/m 17 staan de bevindingen van de tijdelijk bestuurders over de volmachten. Voor zover relevant luiden die bevindingen als volgt:

"In de procedure tot dusverre is onduidelijk gebleven of volmachten van participanten/volmachten [bedoeld zal zijn: vennoten, toevoeging rechtbank] zijn verstrekt aan het bestuur, bestuursleden, de directie of de heer [persoon Z2] persoonlijk.

Wij hebben vastgesteld dat op incidentele basis volmachten zijn verleend aan het bestuur van de Stichting of het College van Toezicht. (...).

Wij hebben niet kunnen vaststellen dat er thans nog geldige volmachten zijn die aan het bestuur of aan het College van Toezicht zijn verleend.

Tijdens ons bezoek aan het kantoor van de Stichting in [plaats] heeft de heer [persoon Z2] ons een groot aantal volmachten getoond die aan hem is verleend.

De volmachten die wij hebben bekeken, betroffen volmachten die reeds vele jaren geleden zijn verleend. Ze waren in algemene bewoordingen opgesteld en bevatten geen steminstructie of andersoortige last. (...)

Voor de vaststelling van het stemrecht dat aan de volmachten is verbonden is ver gaand onderzoek nodig dat zich onder meer richt op de vraag naar de gevolgen van overlijden van volmachtgevers en de vraag of volmachten zijn herroepen. (...)

De heer [persoon Z2] heeft de afgifte van volmachten geweigerd. (...)

Het is ons gebleken dat reeds gedurende een groot aantal jaren door de heer [persoon Z2] van dezelfde volmachten gebruik wordt gemaakt. Bij ons bestaat het beeld dat meerdere jaren namens participanten/ vennoten wordt gesteld die zich niet meer betrokken tonen bij het beleid en de gang van zaken bij de Stichting en de C.V. Desondanks is de stem die namens hen wordt uitgebracht schijnbaar van groot belang bij de uitslag van stemmingen.

( ..) nemen wij aan dat heer [persoon Z2] zich bij stemmingen beroept op een doorslaggevend aantal stemmen. ( ..) gaan wij bij de formulering van onze mening over het gebruik van de volmachten van die doorslaggevende invloed uit. (...)

Door het gebruik van de volmachten ontstaat het beeld dat de uitslag van stemmingen niet het resultaat is van constructief en vruchtbaar overleg tussen de participanten I vennoten. De uitslag van de stemming staat reeds vast omdat de heer [persoon Z2] met de door hem ingeroepen volmachten de uitkomst van de stemming bepaalt. (...) Wij waren voornemens om tijdens het Onderzoek wellicht steekproefsgewijs met volmachtgevers contact op te nemen om te zien of het werkelijk gebruik van de door hen afgegeven volmacht nog overeenkomt mei het doel waarvoor zij de volmacht hebben verstrekt. Om dit te kunnen doen hebben wij de contactgegevens nodig van participanten / vennoten. Het bestuur noch het College van Toezicht beschikt over deze contactgegevens. Deze zijn opgevraagd b(i de heer [persoon Z2] , die tot nu toe de 'afgifte hiervan feitelijk heeft/ geweigerd. (...)

De problemen bij de vaststelling van de geldigheid van individuele volmachten kunnen worden beëindigd door de oude volmachten te doen intrekken of 'daarvan geen gebruik meer te maken en uitsluitend gebruik te maken van volmachten die ten tijde van de vergadering-
bijvoorbeeld - niet ouder zijn dan drie maanden. Door het afgeven van bijzondere volmachten voor specifieke vergaderingen en eventueel specifieke besluiten , zou ook het bezwaar

van artikel 3:68 BW Pro met betrekking tot tegenstrijdige belangen kunnen worden ondervangen. Wij verwijzen hiervoor naar (...) de omstandigheid dat de heer [persoon Z2] in meerdere hoedanigheden substantiële financiële verhoudingen onderhoudt met de Stichting of C.V.

Om overleg ter vergadering te bevorderen zou het aantal stemmen dat krachtens volmacht door één gevolmachtigde kan worden uitgebracht kunnen worden beperkt. Om te zorgen dat reeds bij of kort na en vergadering de stemuitslag kan worden vastgesteld zou kunnen worden bepaald dat volmachten tijdig voor de vergadering moeten worden aangemeld. ( ..)"

ad III: de verkoopinspanningen

2.7.

De mening van de tijdelijk bestuurders over de verkoopinspanningen valt te lezen op pagina 21 van het rapport. Daar staat het volgende:

"Wij hebben geen feiten of omstandigheden van betekenis aangetroffen waaruit blijkt dat het bestuur van de Stichting zich zelfstandig heeft opgesteld en een beleid heeft ontwikkeld ten aanzien verkoopactiviteiten. Wij hebben niet kunnen vaststellen dat zij [heeft] op enig moment daadwerkelijk afstand heeft genomen van het optreden van de directie en zij heeft aanvaard dat de essentiële informatie niet met haar wordt gedeeld. Het bestuur heeft aldus onvoldoende grip op de activiteiten van de Stichting en de C.V. op het terrein van de verkoopinspanningen dat dien ten gevolge[n] uitsluitend door de directie wordt bepaald. Het bestuur heeft aldus feitelijk de onzakelijke opvatting en het terughoudend beleid van de heer [persoon Z2] ten aanzien van de verkoopinspanningen zich de zijne gemaakt. Het beleid van de heer [persoon Z2] zoals dat sinds 1995 door hem wordt voorgestaan behelst weinig meer dan een opsomming van omstandigheden die juist aan een mogelijke verkoop in de weg staan. Een schriftelijk plan waarin de mogelijkheid tot verkoop van het project wordt verkend en uitgewerkt hebben wij niet aangetroffen en wij hebben van het bestuur en de heer [persoon Z2] begrepen dat een dergelijk schriftelijk plan ook niet bestaat. ( ..)

Uit die notulen [9e concept van de vergadering van participanten / vennoten van 22 september 2012, toevoeging

rechtbank] blijkt dat de heer [persoon Z2] in die vergadering( ..) melding heeft gemaakt van belangstelling van de het Amerikaanse leger voor een recreatieproject op het [naam stichting] terrein en dat hij MIDA (wij weten niet waar deze afkorting voor staat) heeft benaderd voor de bouw van een airforce hotel op het grondgebied van [naam stichting] Zuid.

Uit die notulen blijkt dat enkele van de participanten / vennoten de nadere mededelingen van de heer [persoon Z2] over deze ontwikkelingsmogelijkheden niet begrijpen. Datzelfde geldt voor ons. uitgaande van wat daarvan uit de negende concept notulen blijkt.

Ondanks de brief van 9 mei 2013 (...) hebben wij niet de door ons gevraagde informatie, die ook op deze ontwikkelingsmogelijkheden ziet niet gekregen."

ad IV: de jaarstukken 2011

2.8.

De conclusies en mening van de tijdelijk bestuurders hierover staan op pagina 24 van het rapport en luiden als volgt:

"(...)

Er is stelselmatig sprake geweest van achterstanden (welke oplopen tot meerdere jaren) bij het opmaken van de jaarstukken.

Er is meerdere malen aan de vergadering van participanten / vennoten om uitstel gevraagd voor het opmaken van de jaarstukken. In juni 2012 wordt zelfs al om uitstel gevraagd voor het opmaken van de jaarstukken van het lopende jaar.

De directie antwoordt desgevraagd dat dit voortvloeit uit tijdgebrek.

Het tijdgebrek van de directie is ook opgemerkt door de accountant. die aangeboden heeft om

ondersteuning te verlenen. Hier is slechts beperkt gebruik van gemaakt..

Het bestuur heeft geen maatregelen getroffen om achterstanden ten aanzien van de jaarrekeningen weg te werken of te vermijden’’

ad V: de stemprocedure

2.9.

De bevindingen van de tijdelijk bestuurders hierover staan op de pagina's 24 t/m 26. Daar valt, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:

"(...) De kern van hel geschil omtrent de stemprocedure is de vraag of de Overeenkomst economische eigendom

[de tussen de C.V. en het [naam fonds 1] en het [naam fonds 2] gesloten overeenkomst van 20 juni 1981 waarmee de Fondsen het economische eigendom van de hen toebehorende onroerende zaken overdragen aan de C.V., toevoeging rechtbank] de statuten van de Stichting en de Fondsen builen werking heeft gesteld, zoals namens de Stichting is betoogd, of dal de statuten voorgaan op die Overeenkomst economische eigendom. (...)

Wij menen dat de Stichting er rekening mee moet houden dat vanwege het bepaalde in artikel 2:25 BW Pro de bepalingen over de benoeming van de bestuurders bij de Stichting in de Overeenkomst economische eigendomsoverdracht nietig zijn. (...)

Wij menen daarom dal deze [de vaststellingsovereenkomst, toevoeging rechtbank] geen oplossing biedt voor het geschil over de stemprocedure. (...)

Wij menen dat het geschil rondom de stemprocedure tamelijk eenvoudig kan worden opgelost. Hiertoe kan de Overeenkomst economische eigendomsoverdracht, al dan niet tezamen mei de statuten, worden gewijzigd op het punt van de benoeming van de bestuurders. Gelet op het omstreden gebruik van algemene volmachten zou het bestuur daarbij tevens nadere regels over het gebruik van volmachten bij benoeming van bestuurders kunnen opnemen. (...)".

ad VI: de rol en samenstelling van het College van Toezicht en de overige functionarissen in [naam vennootschap] dan wel de Stichting [naam stichting]

2.10.

De tijdelijk bestuurders schrijven daarover op de pagina's 27 t/m 29 van hun rapport onder meer het volgende:

"(...) In ons Onderzoek is tot nu toe vooral opgevallen dat de rol van de directie c.q. de heer [persoon Z2] dominant is ten opzichte van alle ander[e] organen en personen van de Stichting of de C.V. (...)

Hoewel het bestuur volgens de wet en de statuten de Stichting bestuurt, daarvoor verantwoordelijk is , en in voorkomend geval aansprakelijk kan worden gehouden vanwege tekortkomingen in het bestuur, is met bovenstaand dictaat het bestuur door de directie geknecht. Uit de notulen van de bestuursvergaderingen blijkt het dat het bestuur zich daadwerkelijk naar dit dictaat gedraagt. althans nergens hebben wij kunnen vaststellen dat het bestuur een duidelijk van de directie te onderscheiden geluid heeft laten horen bij het beleid en de gang van zaken binnen de Stichting.

De afhankelijkheid van het bestuur van de directie c.q. de heer [persoon Z2] is voorts het gevolg van de omstandigheid dat de heer [persoon Z2] - overeenkomstig het dictaat - de enige persoon is bij de Stichting die uit eerste hand informatie heeft over het project, de Stichting en de C V. De bestuursleden beschikken niet over de n.a.w. gegevens van de participanten / vennoten, hebben geen zelfstandig toegang tot de boeken van de Stichting of de CV., zijn nooit of al heel lang niet bij het project op bezoek geweest en hebben geen contact met relaties van de C.V. ter plaatse. (...)

Uit de notulen van de vergadering van participanten / vennoten blijkt (...) veelvuldig dat de heer [persoon Z2] er niet

[in, toevoeging rechtbank] slaagt om ten behoeve van het bestuur alle noodzakelijke taken tijdig te vervullen. (...) is het bestuur in elk geval thans niet in staal om zelfstandig de verantwoordelijkheid voor het beleid en de gang van zaken bij de Stichting en de C.V. te dragen. De informatie die door het bestuur is gevraagd per brief van 9 mei 2013 is nadrukkelijk ook bedoeld om het bestuur daartoe wel in slaat te stellen. Hierop is door de heer [persoon Z2] niet constructief gereageerd (...).

Wij hebben niet kunnen vaststellen dat - met uitzondering van de brieven die op 9 mei en 23 mei jl. aan de directie zijn gestuurd - op enig moment in de door ons onderzochte periode het bestuur maatregelen heeft getroffen waarmee de relatie met de directie zou kunnen worden genormaliseerd . Hetzelfde geldt voor het College van Toezicht, hetgeen niet mag verwonderen aangezien deze tot 6 maart uit dezelfde personen bestond als het bestuur”·

ad VII: eventuele geschillen met de Belastingdienst

2.11.

Op de pagina's 29 t/m 32 rapporteren de tijdelijk bestuurders hierover onder meer het volgende:

"(..)In de loop der jaren zijn met de Nederlandse belastingdienst een aantal slepende kwesties ontstaan. ( ..) Thans ligt een concept-vaststellingsovereenkomst waarin alle kwesties met de Belastingdienst in één keer worden gesetteld. Dit document wordt met een positief advies van bestuur en directie voorgelegd aan de gezamenlijke participanten- en vennotenvergadering welke gehouden zal worden op 8 Juni 2012. [ter zitting is gebleken dat die vergadering hierover inmiddels positief heeft gestemd, toevoeging rechtbank].

De fiscalist merkt op het dat weliswaar zeven jaar geduurd heeft alvorens overeenstemming bereikt werd met de fiscus, doch dat de vasthoudendheid van de directie een belangrijke rol gespeeld heeft bij het bereiken van dit positieve resultaat. ( ..).

Verder spelen er kwesties met de Amerikaanse belastingautoriteiten. Deze worden niet behandeld door de Nederlandse fiscalist en dienen nog nader onderzocht te worden. ( ..)".,

Uit de opstelling van de tijdelijk bestuurders op pagina 31 kan worden opgemaakt dat er over 2006, 2007, 2008 en 2009 aan de C.V. boetes zijn opgelegd van respectievelijk USD 24.750, USD 97.920, USD 105.840 en USD 104.664, dat daartegen ingestelde bezwaren zijn afgewezen en dat de beroepsprocedures nog lopen.

De tijdelijk bestuurders sluiten dit punt dan af met:

Bij de vergaderstukken voor de bestuursvergadering van 22 maart 2013 heeft directie een liquiditeitsprognose bijgevoegd waarin rekening gehouden werd met Amerikaanse belastingboetes ter grootte van USD 230.000.

Wij benadrukken dat het Onderzoek naar de kwesties met de Amerikaanse belastingautoriteiten thans geenszins volledig is en er nog een aantal vragen open staat."

De nadere standpunt van partijen en belanghebbenden

2.12.

Ter zitting zijn verzoekers, verweerders en belanghebbenden gehoord.

2.12.1.

Namens verzoekers is verklaard dat het rapport volgens hen voor zich spreekt: de Stichting wordt bestuurd door de heer [persoon Z2] . Volgens hen maakt het bestuur zich schuldig aan de drie in artikel 2:298 BW Pro genoemde ontslaggronden. Zij stellen voor om ook de heer [persoon Z1] als bestuurder te schorsen en te ontslaan zodat er dan een driekoppig en daarmee slagvaardig bestuur komt, bestaande uit de heren [persoon Z3] en [persoon Z4] en mevrouw [persoon W] , om het bestuur een ruimer mandaat te geven en om bij wege van voorlopige voorziening de heer [persoon Z2] te bevelen om desgevraagd alle informatie aan het bestuur te verstrekken, al dan niet op straffe van een dwangsom, en een rechter-commissaris te benoemen.

2.12.2.

Namens verweerders is naar voren gebracht dat de tijdelijk bestuurders er na drie maanden intensief onderzoek niet in zijn geslaagd om een heldere conclusie te formuleren en dat het onderzoek niet heeft aangetoond dat sprake is van wanbeheer of een andere grond voor ontslag. Daarbij heeft mr. Van Vliet verklaard dat de heer [persoon Y] zich ten aanzien van de vraag naar een verlenging van de schorsing zal refereren aan het oordeel van de rechtbank maar dat dit standpunt niet geldt voor de heren [persoon Z] en [persoon X] .

2.12.3.

Mevrouw [persoon W] heeft verklaard dat de heer [persoon Z1] net als zij eerst in september 2012 tot bestuurder is benoemd en dat hij daarom evenals zij niets heeft ·'meegekregen" van de voorliggende bestuursperiode. Volgens haar zou zowel de heer [persoon Z1] als zij zelf als bestuurders moeten aanblijven.

2.12.4.

De heer [persoon Z1] heeft verklaard dat hij als bestuurslid nog geen jaar in functie is en dat hij daarom nog geen visie heeft kunnen ontwikkelen. Verder heeft hij verklaard dat hij het eens is met het rapport, dat het bestuur daarmee weet waar het aan moet werken, dat het bestuur op één lijn staat en dat het bestuur "de baas" is naar wie de directeur moet luisteren. Het geld dat nu wordt uitgegeven aan de vergoeding voor de tijdelijk bestuurders kan volgens de heer [persoon Z1] beter worden gestoken in het inhuren van externe expertise benodigd voor de verkoop.

2.12.5.

De heer [persoon Z2] is- hoewel deugdelijk opgeroepen - niet verschenen op de voortgezette mondelinge behandeling van 12 juni 2013, kennelijk omdat hij van mening is dat hij (als directeur van de Stichting [naam stichting] ) geen belanghebbende of verweerder in de onderhavige procedure is, althans zo begrijpt de rechtbank de inhoud van zijn aan de rechtbank gerichte brief van 11 juni 2013.

2.13.

De rechtbank stelt bij de verdere beoordeling het volgende voorop.

Dat de heren [persoon Z3] en [persoon Z4] voorafgaand aan het uitbrengen van hun bevindingen aan de rechtbank niet iedere belanghebbende apart in de gelegenheid hebben gesteld hun visie op de concept-bevindingen kenbaar te maken, acht de rechtbank geen grond om aan die bevindingen voorbij te gaan nu alle belanghebbenden kennis hebben kunnen nemen van de bevindingen en zijn uitgenodigd om - desgewenst - hun reactie daarop ter zitting te geven.

Ontslag

2.14.

Artikel 2:291 lid Pro I BW bepaalt dat, behoudens beperkingen volgens de statuten, het bestuur is belast met het besturen van de stichting. Onder het besturen dient alles te worden begrepen wat nodig is om de stichting, gezien haar doelstelling en activiteiten, te doen functioneren. Het omvat het zorg dragen voor een goede taakvervulling van de stichting voor haar deelneming aan het maatschappelijk verkeer en voor het functioneren van haar organisatie. Het bestuur dient daadwerkelijk te besturen en mag zijn bestuurstaak niet onvervuld laten. Het besturen houdt ook in dat het bestuur van de vermogenstoestand van de stichting en van de werkzaamheden van de stichting op adequate wijze administratie voert en er voor zorg draagt dat het tijdig van juiste en toereikende informatie over de gang van zaken binnen de stichting wordt voorzien. Indien er zich misstanden voordoen of dreigen voor te doen dient het bestuur tijdig adequate maatregelen te treffen. Een eventuele directie ontleent haar bevoegdheden aan het bestuur (zie daartoe voor het onderhavige geval artikel 5 van Pro de statuten zoals aangehaald in 2.3 van de beschikking van 6 maart 2013). Het algemeen

bestuur dient dan minst genomen een toezichthoudende functie te vervullen en richting te geven aan de directie.

2.15.

Uit de bevindingen van de heren [persoon Z3] en [persoon Z4] , alsmede uit de reacties daarop van zowel de zijde van verzoekers als verweerders en de bekende reacties van andere belanghebbenden blijkt het volgende.

2.15.1.

Voor wat betreft de vaststelling van de notulen van de bestuursvergadering heeft het bestuur in strijd met artikel 4 lid 10 van Pro de statuten gehandeld. De notulen van bestuurs vergaderingen zijn niet (steeds) in de eerstvolgende bestuursvergadering - en dus niet (steeds) tijdig - goedgekeurd (artikel 4 lid Pro 10, 2e zin) en bovendien heeft het bestuur zich hierbij afhankelijk opgesteld van de directie, terwijl het vaststellen van de notulen op grond van de statuten is voorbehouden aan de voorzitter en de secretaris van het bestuur (artikel 4

lid 10, 1e zin) en niet aan de directie. Het bestuur heeft er aldus niet voor zorg gedragen dat het tijdig van juiste en toereikende informatie over de gang van zaken binnen de stichting wordt voorzien .

2.15.2. .

. De bevindingen van de tijdelijk bestuurders onderschrijven het voorlopige oordeel van de rechtbank onder 5.8 van de tussenbeschikking van 6 maart 2013 dat de statutaire/ juridische structuur en de daarop geënte verhouding/scheiding tussen de organen van de Stichting [naam stichting] (bestuur en directie) en van [naam vennootschap] (beherend vennoot, commanditaire vennoten en College van Toezicht) door de feitelijke gang van zaken wordt ondergraven. Van vruchtbaar overleg binnen de C.V. lijkt geen sprake te zijn, ook door het gebruik van vele jaren geleden afgegeven, in algemene bewoordingen opgestelde volmachten van commanditaire vennoten aan de heer [persoon Z2] . Het bestuur heeft laten gebeuren dat de heer [persoon Z2] als directeur van de Stichting het binnen (het bestuur van) de Stichting feitelijk voor het zeggen heeft en dat hij bovendien met de aan hem door commanditaire vennoten verstrekte volmachten het ook voor het zeggen heeft op de participantenvergadering. Aldus heeft het bestuur van de Stichting toegestaan dat van een gezonde wisselwerking tussen haar als beherend vennoot en de commanditaire vennoten geen sprake is en heeft het niet gezorgd voor een goede taakvervulling van de Stichting.

2.15.3.

Het bestuur heeft geen eigen verkoopinspanningen verricht, noch een visie of beleid daarover ontwikkeld en heeft in feite het terughoudende "verkoopbeleid" van de heer [persoon Z2] tot het zijne gemaakt. Ook beschikt hij kennelijk niet over alle relevante informatie om (zelf) de afweging te kunnen maken over een mogelijke verkoop, waarover de heer [persoon Z2] kennelijk wel beschikt. Of het bestuur daarmee in strijd met de statuten handelt kan in het midden worden gelaten. Het bestuur draagt er hoe dan ook geen zorg voor dat het tijdig beschikt over juiste en toereikende informatie over de gang van zaken binnen de stichting en voldoet daarmee niet aan haar (wettelijke) bestuurstaak.

2.15.4.

Hetgeen de rechtbank in de tussenbeschikking van 6 maart 2013 heeft overwogen met betrekking tot het (gelet op artikel 10 van Pro de statuten van de C.V.) te laat opmaken van de jaarstukken c.q. het te laat aan de vergadering van vennoten aanbieden van jaarstukken, wordt door de tijdelijk bestuurders in hun rapport onderschreven. Zij hebben verder vastgesteld dat de jaarrekening van de C.V. over 2011 tijdens de gezamenlijke participanten en vennotenvergadering van 23 juni 2012 is vastgesteld. De rechtbank stelt vast dat ook dit te laat is gebeurd (want niet binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar zoals artikel 10 lid 2 van Pro de statuten van de C.V. voorschrijft). Hiermee handelt het bestuur van de Stichting als beherend vennoot van de C.V. -dus in strijd met die statuten. Bovendien voert het bestuur geen administratie van de vermogenstoestand van de C.V. Ook hebben de tijdelijk bestuurders vastgesteld dat het bestuur geen maatregelen heeft getroffen om achterstanden

ten aanzien van het opmaken en aanbieden van jaarrekeningen weg te werken of te vermijden.

2.15.5.

Bij het vasthouden door het bestuur van de Stichting aan de Overeenkomst economische eigendomsoverdracht voor wat betreft de benoeming van de bestuurders van de Stichting handelt het bestuur naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de wet. Zoals ook volgt uit de bevindingen van de tijdelijk bestuurders staan de bepalingen over de benoeming van de bestuurders bij de Stichting in de Overeenkomst economische eigendomsoverdracht haaks op het bepaalde in artikel 2:25 BW Pro. Het bestuur heeft dus niet gezorgd voor het deugdelijk functioneren van haar organisatie.

2.15.6.

Van het bestuur kan niet worden gezegd dat zij (op alle fronten) bestuurt als bedoeld in artikel 2:291 lid Pro I BW. Zij opereert niet zelfstandig naast de directie, maar is daarentegen geheel afhankelijk van de heer [persoon Z2] . Evenmin beschikt het bestuur van de Stichting over de voor de voor zijn handelen vereiste (financiële) informatie. Daarover beschikt slechts de heer [persoon Z2] . Het bestuur heeft ook niets gedaan om aan de vereiste informatie te komen. Het bestuur houdt (bij gebreke van informatie) ook geen toezicht op de directie en stuurt haar niet aan.

2.15.7.

Diverse geschillen met de Belastingdienst zijn inmiddels afgewikkeld. De betreffende concept-vaststellingsovereenkomst is op 8 juni 2013 met een positief advies van bestuur en directie aan de gezamenlijke participanten- en vennotenvergadering voorgelegd en de vergadering heeft deze overeenkomst goedgekeurd.

In Amerika loopt nog een viertal beroepsprocedures in verband met voor de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 wegens het te laat indienen van belastingaangiftes opgelegde boetes. De tijdelijk bestuurders hebben daar verder geen onderzoek naar gedaan en in dit stadium kan niet worden vastgesteld of het bestuur van de Stichting terzake enig verwijt valt te maken.

2.16.

Uit hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen kan de conclusie geen andere zijn dan dat het bestuur van de Stichting [naam stichting] zich niet (in voldoende mate) van zijn bestuurstaak heeft gekweten en aldus heeft gehandeld in strijd met de wet, dat het bestuur heeft gehandeld in strijd met de statuten en dat sprake is van wanbeheer. Ook indien er vanuit moet worden gegaan dat onder wanbeheer (slechts) moet worden verstaan tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen of de zorg voor het verkrijgen van inkomsten van de Stichting, luidt het oordeel van de rechtbank sprake is van wanbeheer door het bestuur van de Stichting omdat het niet (voldoende) op de hoogte is van de vermogenstoestand van de C.V. waarvan de Stichting beherend vennoot is .

2.17.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank gronden aanwezig om de heren [persoon X] , [persoon Z] en [persoon Y] als bestuurder van de Stichting [naam stichting] te ontslaan en de heren [persoon Z3] en [persoon Z4] tot bestuurder van de Stichting [naam stichting] te benoemen. In zoverre zal het verzoek worden toegewezen. Dit ontslag respectievelijk deze benoeming zal ingaan op het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden. Tot die tijd blijft de voorlopige voorziening, bestaande in schorsing van de heren [persoon X] , [persoon Z] en [persoon Y] van kracht, evenals de benoeming van de heren [persoon Z3] en [persoon Z4] tot tijdelijk bestuurders. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals ter zitting door verzoekers verzocht, ook de heer [persoon Z1] te schorsen of te ontslaan, nu het hiervoor aan het bestuur verweten gebrek in zijn taakvervulling hem (en mevrouw [persoon W] ) in veel mindere mate treft. Mevrouw [persoon W] en de heer [persoon Z1] zijn beiden eerst op 22 september 2012 benoemd en zij hebben zich inmiddels bereid hebben getoond samen te werken met de tijdelijk bestuurders . Zowel de benoeming van de tijdelijk bestuurders tot nieuwe bestuurders als het handhaven van mevrouw [persoon W] en de heer [persoon Z1] als bestuurders zal bijdragen aan continuïteit binnen het bestuur van de Stichting.

2.18.

Verweerders hebben nog bedenkingen geuit over de hoogte van de vergoeding van de tijdelijk bestuurders in relatie tot hun tarief van € 250,- per uur. Volgens hen is de liquiditeit binnen de Stichting beperkt. De rechtbank ziet in hetgeen verweerders hebben aangevoerd geen beletsel om de heren [persoon Z3] en [persoon Z4] tot (bezoldigde) bestuurders te benoemen. De tijdelijk bestuurders zullen naar verwachting minder tijd aan het besturen behoeven te besteden dan tot nu toe het geval was en hetgeen zij ter zitting hebben verklaard over de liquide middelen hebben verweerders niet weersproken. Voor de vergoeding van de

tijdelijk bestuurders heeft de Stichting een voorschot voor de eerste drie maanden gestort zoals was bepaald in de beschikking van 6 maart 2013. Daarvan resteert nu nog een bedrag van€ 604,55. Dit bedrag zal worden teruggestort naar de bankrekening waarvan het voorschot werd overgemaakt. Voor de periode na 6 juni 2013 zal de Stichting een voorschot op de aan de bestuurders toekomende vergoeding dienen te voldoen op een door het bestuur aan te wijzen bankrekening. Nadat de heren [persoon Z3] en [persoon Z4] hun werkzaamheden op maandbasis schriftelijk zullen hebben gespecificeerd aan het bestuur door middel van een urenspecificatie, zal de hun toekomende vergoeding van genoemde bankrekening worden uitbetaald.

2.19.

Nu achteraf is gebleken dat de heer [persoon W] per 22 september 2012 geen deel meer uitmaakte van het bestuur van de Stichting, zal het tegen hem gericht verzoek worden afgewezen. Verzoekers zullen als de ten opzichte van de heer [persoon W] in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

2.20.

Bij het voorgaande heeft de rechtbank zoveel mogelijk de statuten in acht genomen (vgl. artikel 2:299 BW Pro).

2.21.

Het is niet in strijd met de statuten van de Stichting dat de heren [persoon Z3] en [persoon Z4] als "buitenstaanders" (d.w.z. niet namens en gekozen uit de besturen van de [naam fonds 2] en de [naam fonds 1] gezamenlijk en evenmin namens en gekozen uit het College van Toezicht van [naam vennootschap] ) zullen worden benoemd tot bestuurslid. In artikel 3 lid 2 van Pro de statuten van de Stichting staat immers niet meer dan dat in het bestuur zitting
kunnenhebben twee personen namens en gekozen uit de besturen van de [naam fonds 2] en de [naam fonds 1] gezamenlijk, alsmede drie personen namens en gekozen uit het College van Toezicht van [naam vennootschap] Los daarvan hebben partijen zich niet uitgelaten over de vraag hoe aan het bepaalde in artikel 3 lid 2 uitvoering Pro zou moeten worden gegeven, terwijl het bovendien onduidelijk is wie er in de besturen van beide Fondsen zitting hebben.

2.22.

Het nieuwe bestuur zal volledig bevoegd zijn om als zodanig op te treden en haar taak als beherend vennoot binnen de C.V. uit te oefenen, waaronder ook met betrekking tot een eventuele verkoop van de onroerende zaken in het [naam stichting] -gebied, uiteraard met inachtneming van de bevoegdheden die de wet en de statuten aan het bestuur toekennen.

2.23.

Op de voet van artikel 2:298 BW Pro is de rechtbank slechts bevoegd om hangende het onderzoek voorlopige voorzieningen
in het bestuurte treffen. De door verzoekers ter zitting verzochte voorlopige voorzieningen om de heer [persoon Z2] te bevelen desgevraagd alle informatie aan het bestuur te verstrekken, al dan niet op straffe van een dwangsom, en een rechter-commissaris te benoemen, ontberen een wettelijke grondslag. Indachtig het bepaalde in de artikelen 4 en 5 van de statuten van de Stichting ligt het op de weg van het bestuur om de heer [persoon Z2] op effectieve wijze aan te sturen en op zijn handelen als directeur toezicht te houden, waaronder in ieder geval valt: zorgen dat de directeur het bestuur van alle door het bestuur gewenste informatie voorziet.

2.24.

Nu het ontslag van de bestuurders respectievelijk de benoeming van de nieuwe bestuurders eerst zal ingaan op het moment van het onherroepelijk worden van deze beschikking zoals is overwogen in 2.17, ziet de rechtbank aanleiding om het dictum voor het overige evenmin uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

2.25.

Verweerders zullen, met uitzondering van de heer [persoon W] , als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

ten aanzien van de tegenverzoeken

2.26.

Alleen al gelet op de proceskostenveroordeling ten laste van verweerders in 2.25 bestaat er geen grond voor toewijzing van het tegenverzoek onder B, dat strekt tot een hoofdelijke veroordeling van verzoekers tot een vergoeding van proceskosten die uitstijgt boven de gebruikelijke forfaitaire proceskostenvergoeding. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

2.27.

Het tegenverzoek onder A had moeten worden ingeleid met een dagvaarding in plaats van met een verzoekschrift. In zoverre dient de procedure op de voet van artikel 69 lid 2 Rv Pro in de stand waarin zij zich bevindt te worden voortgezet volgens de regels die gelden voor dagvaardingsprocedures. Partijen - verzoekers als eerste - worden in de gelegenheid gesteld hun stellingen aan de alsdan toepasselijke procesregels aan te passen

conform het bepaalde in artikel 69 lid 4 Rv Pro. Op de voet van artikel 69 lid 3 Rv Pro wordt bepaald dat de zaak op de rol van 21 augustus 2013 zal komen. Op die roldatum kunnen verzoekers hetzij hun aangepaste processtuk indienen, hetzij doorhaling van de (alsdan nog resterende) procedure vragen.

2.28.

Verweerders zullen voor wat betreft het verzoek onder A als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Nu verzoekers (eerst) ter zitting hebben gepleit voor verwijzing op de voet van artikel 69 Rv Pro en zij geen (afzonderlijke) kosten hebben moeten maken voor hun verweer tegen de tegenverzoeken, worden de kosten begroot op nihil.

3..De beslissing

De rechtbank:

ten aanzien van de verzoeken:

ontslaat [persoon X] , [persoon Y] en [persoon Z] als bestuurders van de Stichting [naam stichting] ;

benoemt tot bestuurder/voorzitter van de Stichting [naam stichting] : [persoon Z5]

[adres Z5]

[postcode Z5] [woonplaats Z5]
[e-mailadres]Telefoon: [telefoonnummer 1]

Mobiel: [mobiele nummer 1]

Fax: [faxnummer] ;

benoemt tot bestuurder van de Stichting [naam stichting] :

[persoon Z6] [adres Z6]

[postcode Z6] [woonplaats Z6]

Telefoon: [telefoonnummer 2]

Mobiel: [mobiele nummer 2] ;

veroordeelt [persoon X] , [persoon Y] en [persoon Z] in de proceskosten, aan de zijde van verzoekers tot op heden begroot op € 1.737,00;

wijst het verzoek voor zover gericht tegen de heer [persoon W] af;

veroordeelt verzoekers in de proceskosten, aan de zijde van de heer [persoon W] tot op heden begroot op € 579,00;

wijst af het meer of anders verzochte;

ten aanzien van de tegenverzoeken:

beveelt dat de procedure voor zover het betreft het tegenverzoek onder A, in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor dagvaardingsprocedures;

bepaalt dat de zaak op de rol van
21 augustus 2013zal komen, hetzij voor het door verzoekers indienen van hun aangepaste processtuk, hetzij voor het door hen vragen van doorhaling van de procedure;

veroordeelt [persoon X] , [persoon Y] en [persoon Z] in de proceskosten, aan de zijde van verzoekers tot op heden begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door mr. I. Bouter, mr. R.P. Broeders en mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 24 juli 2013.