Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 11/1274
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2013 in de zaak tussen
[eiseres], te [woonplaats], eiseres 1,
[eiser],H te [woonplaats], eiser 2, en
[eiseres], te [woonplaats], eiseres 3, tezamen eisers,
en
de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit), verweerster.
Procesverloop
Bij besluit van 6 oktober 2010 (het primaire besluit) heeft verweerster aan eisers een boete van € 25.000,- opgelegd voor overtredingen van artikel 11.7, eerste en derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw) wegens het verzenden van ongevraagde fax- en emailberichten en het niet naar behoren werken van de bij de emails geboden afmeldmogelijkheid.
Bij besluit van 7 februari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2012. Eiser 2 en eiseres 3 waren aanwezig, mede namens eiseres 1. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. Verduijn, P. Visser, mr. D.P. de Haan en P. Hoorne.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en verweerster in de gelegenheid gesteld nadere stukken te overleggen. Verweerster heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt met het verzoek om met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de inzage van de overgelegde stukken deels te beperken. De rechter-commissaris heeft bij besluit van 17 augustus 2012 de gedeeltelijke beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd geacht. Eisers hebben geen toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De rechtbank heeft vervolgens de vertrouwelijke stukken teruggestuurd aan verweerster.
Met toestemming van partijen is nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven.
Overwegingen
1.
Eiseres 1 voert een reclameadviesbureau dat zich volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel richt op de verkoop van belettering, textiel, relatiegeschenken en promotieartikelen aan bedrijven, verenigingen en clubs. Eiseres 1 is een besloten vennootschap die door middel van een holding B.V. wordt bestuurd door eiser 2 en eiseres 3. Beiden hebben werkzaamheden voor eiseres 1 verricht en beslissingen genomen met betrekking tot het voorbereiden en verzenden van email- en faxberichten en de afhandeling van de klachten daarover.
2.
Naar aanleiding van klachten die verweerster via haar website spamklacht.nl heeft ontvangen over ongevraagde verzending door eiseres 1 van commerciële email- en faxberichten, is verweerster in juni 2008 een onderzoek naar de handelswijze van eiseres 1 begonnen. In verband hiermee heeft verweerster op 4 juni 2009 een controlebezoek aan het kantoor van eisers gebracht. Van dit bezoek is verslag gedaan in de ‘Bevindingen digitaal onderzoek’, met een digitale bijlage. Op basis van de klachten, het onderzoek, het controlebezoek en de van eiseres 1 gevorderde informatie heeft verweerster op 9 juni 2010 een rapport in de zin van artikel 5:48 van Pro de Awb opgemaakt (rapport).
3.
In dit rapport is vastgesteld dat eiseres 1 in de periode van 3 april 2007 tot 27 maart 2009 ruim 2,5 miljoen emails met reclame voor haar eigen producten heeft verstuurd met behulp van programmatuur om emailcampagnes op te stellen. In deze periode zijn minstens 37 verschillende reclamecampagnes verstuurd, waarbij gebruik is gemaakt van 20 verschillende verzendlijsten. Op basis van een steekproef is vastgesteld dat minimaal 13% van de emailadressen op de gebruikte verzendlijsten toebehoren aan abonnees die natuurlijke personen zijn en dat tenminste 337.455 emails met reclame voor eigen producten zijn verzonden aan abonnees die natuurlijke personen zijn, terwijl deze abonnees hiervoor geen toestemming hebben gegeven. De verzonden emails hadden een afmeldlink waarmee de ontvanger zich kon uitschrijven via een internetadres. Bij het onderzoek is vastgesteld dat sommige abonnees na afmelding nog berichten ontvingen. Bij enkele campagnes bestond de geboden afmeldmogelijkheid uit een emailadres waarnaar een afmelding gestuurd kon worden.
4.
In het rapport is verder vastgesteld dat in de periode van maart 2007 tot juni 2009 in opdracht van eiseres 1 meer dan 7,5 miljoen faxen met reclame voor producten van eiseres 1 zijn verstuurd door twee externe buitenlandse bedrijven. Deze bedrijven hebben faxen verstuurd naar faxnummers op door deze bedrijven zelf aangelegde faxverzendlijsten. Een deel van deze berichten is verstuurd aan abonnees die natuurlijke personen zijn, zonder dat deze abonnees hiervoor toestemming hebben gegeven. Het aantal faxen dat aan natuurlijke personen is verstuurd heeft verweerster niet nader vastgesteld.
5.
Ter verificatie van de klachten is van vijf klagers nagegaan of zij als natuurlijke personen gebruik maken van de adressen waarnaar door of namens eiseres 1 berichten zijn verstuurd. Deze klagers hebben verklaard deze adressen als natuurlijke persoon in gebruik te hebben. De abonneestatus van de geverifieerde klagers is nagegaan bij de internetserviceprovider (ISP) waar deze klagers een dienst afnemen.
6.
Op basis van het rapport heeft verweerster vastgesteld dat eiseres 1 in strijd met artikel 11.7, eerste en derde lid, aanhef en onder b, van de Tw in de periode van 3 april 2007 tot 27 maart 2009 ongevraagde emailberichten heeft verzonden met een commercieel doel aan abonnees die natuurlijke personen zijn zonder voorafgaande toestemming van desbetreffende abonnees (overtreding 1), waarbij tevens geen geldig postadres of nummer was vermeld waaraan een ontvanger van het bericht een effectief verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten (overtreding 2) en in de periode van maart 2007 tot juni 2009 ongevraagde faxen met een commercieel doel heeft verzonden aan abonnees die natuurlijke personen zijn zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende abonnees (overtreding 3).
7.
Gelet op de ernst en de duur van de overtredingen en de verwijtbaarheid van de overtreders heeft verweerster aan eiseres 1 en haar bestuurders, eiser 2 en eiseres 3, een boete van in totaal € 25.000,- opgelegd: € 10.000,- voor overtreding 1, € 5.000,- voor overtreding 2 en € 10.000,- voor overtreding 3. Verweerster heeft eisers hiervoor ieder afzonderlijk hoofdelijk aansprakelijk gesteld.
8.
Eisers hebben in beroep aangevoerd dat verweerster de noodzaak om een onderzoek naar hen te beginnen niet inzichtelijk heeft gemaakt en dat verweerster hen in een veel eerder stadium had moeten waarschuwen. Eisers stellen voorts dat verweerster de overtredingen onvoldoende heeft bewezen. Het klachtensysteem van verweerster is volgens eisers niet waterdicht, waardoor niet is uitgesloten dat klachten zijn ingediend door ondernemingen die zich voordoen als natuurlijke personen. Eisers stellen te zijn geschaad in hun verdediging, omdat verweerster hen geen inzicht heeft gegeven in de klachten, zodat zij die niet hebben kunnen controleren. Ook heeft verweerster niet inzichtelijk gemaakt hoe zij het aantal gebruikte emailadressen en het aantal verzonden emails heeft vastgesteld. Daarbij wijzen eisers erop dat verweerster niet heeft uitgesloten dat er door spamactivisten of concurrenten een situatie is geconstrueerd waardoor het lijkt alsof door hen spamberichten zijn verzonden. De door verweerster uitgevoerde steekproef om vast te stellen hoeveel berichten aan natuurlijke personen zijn verzonden is volgens eisers niet representatief. Verder heeft verweerster niet aangegeven waarop zij het onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen heeft gebaseerd. Eisers stellen dat zij op basis van verweersters publieksvoorlichting over de begrippen natuurlijke personen en rechtspersonen erop hebben vertrouwd en mochten vertrouwen dat berichten verzonden mochten worden aan particulieren die handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf en daardoor in overeenstemming met de regelgeving te hebben gehandeld. De overtreding kan ook niet worden vastgesteld, omdat verweerster niet heeft vastgesteld of de emails ook daadwerkelijk zijn ontvangen, zodat niet is komen vast te staan dat er berichten zijn overgebracht in de zin van artikel 11.7 van de Tw. Eisers bestrijden dat er geen geldige afmeldmogelijkheid bestond voor de door hen verzonden emails en dat de afmeldmogelijkheid niet naar behoren zou hebben gewerkt. Eisers bestrijden dat door het verzenden van faxberichten een overtreding is begaan, omdat verweerster niet heeft onderzocht of de gebruikte faxnummers toebehoren aan natuurlijke personen. Voorts stellen eisers dat de overtredingen niet verwijtbaar zijn, omdat zij de bedoeling hadden om overeenkomstig de wet te handelen, de handelingen ook direct hebben gestaakt en alle medewerking aan verweerster hebben verleend. Verder bestrijden eisers dat de berichten over een relatief lange duur in strijd met het spamverbod zijn verzonden. Voorts hebben eisers de hoogte van de boete bestreden en stellen zij dat alleen aan eiseres 1 een boete kan worden opgelegd en niet aan eiser 2 en eiseres 3.
9.
Verweerster heeft op basis van het rapport vastgesteld dat eiseres 1 artikel 11.7, eerste en derde lid, aanhef en onder b, van de Tw, zoals deze wet tot 1 juli 2009 luidde, heeft overtreden. Hierin is het volgende bepaald:
“1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.
(…)
3.
Bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:
(…)
b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.”
10.
De rechtbank stelt voorop dat tot de wijziging van artikel 11.8 van de Tw per 1 oktober 2009 de toepassing van artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Tw beperkt was tot abonnees die natuurlijke personen zijn. In artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw is een abonnee gedefinieerd als de natuurlijke of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. Hieruit volgt dat voor de overtreding van het spamverbod niet relevant is of de geadresseerden zich als onderneming presenteren. Het gaat erom op welke wijze de geadresseerde is geregistreerd bij zijn provider. Dat eisers bij het samenstellen van de verzendlijsten onderscheid hebben gemaakt op basis van de wijze waarop de bezitters van de emailadressen en faxnummers zich naar buiten toe presenteren kan dan ook niet afdoende voorkomen dat daarop adressen en nummers staan van abonnees die als natuurlijke persoon zijn geregistreerd en dat in strijd met het spamverbod ongevraagde commerciële berichten aan natuurlijke personen worden verzonden.
11.
Eisers stellen vertrouwen te hebben ontleend aan een tekst op spamklacht.nl, die ten tijde van belang als volgt luidde:
“Spam aan bedrijven is niet verboden. De regel dat voorafgaande toestemming van de ontvanger is vereist geldt alleen voor abonnees die natuurlijke personen zijn, oftewel particulieren. Rechtspersonen, oftewel ondernemingen, vallen niet onder het verbod op spam. Het is derhalve toegestaan om naar e-mailadressen of faxnummers van ondernemingen ongevraagd berichten te verzenden.”
Uit deze tekst kan niet de - door eisers voorgestane - conclusie worden getrokken dat spam wel is toegestaan bij natuurlijke personen die een bedrijf uitoefenen. Dat eisers zijn afgegaan op hun interpretatie van de informatie die verweerster op haar website heeft vermeld komt voor het risico van eisers. Daarnaast heeft, zoals verweerster heeft gesteld, de informatie op haar website over de door haar uit te voeren wet- en regelgeving een generiek publieksvoorlichtend karakter. Aan leemtes in de generieke publieksvoorlichting van verweerster kan in beginsel geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend. Eisers hadden redelijkerwijs kunnen en moeten weten dat aan deze algemene informatie op de website geen rechten kunnen worden ontleend en dat de tekst van de wettelijke bepalingen doorslaggevend is. Eisers hebben aan de informatie op de website dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen en mogen ontlenen dat de samenstelling van hun verzendlijsten zodanig was dat er geen ongevraagde commerciële berichten aan emailadressen en faxnummers van abonnees die als natuurlijke personen geregistreerd zijn, verzonden zouden worden. Het beroep van eisers op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.
12.
Eisers hebben gesteld dat verweerster de noodzaak om een onderzoek naar hen in te stellen niet inzichtelijk heeft gemaakt en niet inzichtelijk heeft gemaakt welke klachten er over eiseres 1 zijn ontvangen. Eisers stellen hierdoor in hun verdedigingsmogelijkheden te zijn beperkt, omdat zij niet in staat zijn geweest te onderzoeken of de klagers natuurlijke personen zijn en rechtmatig geklaagd hebben. Eisers wijzen erop dat slechts één van de vijf bij eisers bekende klachten voor de aanvang van het onderzoek is ingediend.
13.
Volgens verweerster bestaat er pas aanleiding tot het doen van onderzoek als er sprake is van een dusdanig aantal klachten dat een onderzoek naar een eventuele overtreding van de Tw gerechtvaardigd is, waarbij een afweging plaatsvindt tussen enerzijds de te verwachten resultaten en anderzijds de kosten van een dergelijk onderzoek. Verweerster stelt dat zij vanaf mei 2004 klachten over eiseres 1 heeft ontvangen, maar dat het aantal klachten niet zodanig was dat verweerster daarin aanleiding heeft gezien een onderzoek te beginnen. Omdat in 2007 het aantal klachten ineens sterk toenam is verweerster in juni 2008 het onderzoek naar eiseres 1 begonnen.
14.
De rechtbank is van oordeel dat verweerster in eerste instantie onvoldoende gegevens heeft verstrekt over de klachten die bij hem over eiseres 1 zijn binnengekomen, waardoor eisers in hun verdedigingsmogelijkheden zijn beperkt. De rechtbank heeft verweerster in de gelegenheid gesteld om alsnog gegevens te verstrekken over de klachten die voor haar aanleiding zijn geweest om een onderzoek naar de gedragingen van eiseres 1 te beginnen. Verweerster heeft deze gegevens in de vorm van een cd-rom verstrekt in een vertrouwelijke en een openbare versie, waarbij de namen, adressen, telefoon- en faxnummers en woonplaatsen van de klagers zijn weggelaten. Naar aanleiding van verweersters verzoek op grond van artikel 8:29 van Pro de Awb heeft de rechter commissaris beslist dat geheimhouding van deze gegevens gerechtvaardigd is. Omdat eisers de rechtbank geen toestemming hebben gegeven om gebruik te maken van de vertrouwelijke cd-rom, heeft de rechtbank alleen kennis genomen van de openbare versie van de cd-rom.
15.
Ten aanzien van het standpunt van eisers dat zij door de beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke gegevens van de klagers nog niet in staat zijn te onderzoeken of de klachten afkomstig zijn van abonnees die natuurlijke personen zijn, is de rechtbank van oordeel dat eisers hierdoor wel beperkt zijn in hun verdedigingsmogelijkheden, maar dat deze beperking niet opweegt tegen de privacybelangen van de klagers en verweersters belang bij de bescherming van die belangen. De rechtbank weegt daarbij mee dat verweerster de gegevens van vijf klagers nader heeft geverifieerd, en dat eisers de gegevens van deze klagers ook hebben onderzocht (zie rechtsoverweging 19 en verder).
16.
Verweerster komt een grote mate van vrijheid toe bij de beslissing om een onderzoek te beginnen. De rechtbank beoordeelt het gebruik van deze keuzevrijheid terughoudend. De vraag of het aantal klachten die verweerster over eiseres 1 heeft ontvangen zodanig groot was dat verweerster in redelijkheid tot dat onderzoek heeft mogen overgaan, kan worden beantwoord zonder over de namen, adresgegevens en telefoon- of faxnummers van de klagers te beschikken, zodat de rechtbank hierover een oordeel kan geven op basis van de openbare cd-rom. Op basis hiervan stelt de rechtbank vast dat verweerster in 2006 19 klachten en in 2007 39 klachten over ongewenste emailberichten van eiseres 1 heeft geregistreerd. In 2008 heeft verweerster 57 klachten over emailberichten van eiseres 1 geregistreerd, maar deze zijn binnengekomen vanaf juni 2008, dus nadat het onderzoek was begonnen, zodat deze niet hebben kunnen meewegen in de beslissing om al dan niet tot nader onderzoek over te gaan. Over ongewenste faxberichten heeft verweerster in 2004 7 klachten, in 2005 4 klachten, in 2006 10 klachten, in 2007 13 klachten, in 2008 67 klachten (33 klachten tot juni 2008 en 34 klachten vanaf juni 2008) en tot juni 2009 17 klachten ontvangen.
17.
Ten aanzien van het klachtenverloop over de emailberichten constateert de rechtbank dat het aantal klachten in 2007 een verdubbeling is van het aantal klachten uit het jaar ervoor. Gelet hierop alsmede gelet op het absolute aantal klachten over emailberichten dat in 2007 is geregistreerd en gelet op het gestaag toenemende aantal klachten over door eiseres 1 verzonden faxberichten, is de rechtbank van oordeel dat verweerster in redelijkheid een onderzoek naar eiseres 1 kon beginnen in juni 2008. Dat er over de eerste helft van 2008 geen klachten over emailberichten van eiseres 1 zijn geregistreerd doet daaraan niet af, omdat het aantal klachten over door eiseres 1 verzonden faxberichten in de eerste helft van 2008 meer dan verdubbeld is ten opzichte van het aantal klachten over faxberichten over het gehele jaar daarvoor. Het ontbreken van klachten over emailberichten in de eerste helft van 2008 behoefde voor verweerster daarom geen aanleiding te zijn om af te zien van het doen van onderzoek naar eiseres 1.
18.
Eisers stellen dat verweerster geen waterdicht klachtensysteem heeft. Aan het feit dat er 233 klachten zijn ontvangen mag volgens eisers niet de conclusie worden verbonden dat een deel van de berichten zijn verzonden aan natuurlijke personen. Volgens eisers is het zeer wel mogelijk dat klagers hun formulieren onjuist hebben ingevuld, omdat verweerster op haar website spamklacht.nl aangeeft dat als onderneming eveneens moet worden beschouwd natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Volgens eisers is het voorts mogelijk dat spamklachten zijn ingediend door bedrijven of ondernemingen die zich voordoen als natuurlijke personen, bijvoorbeeld spamactivisten of personen die niet precies meer wisten op welke wijze zij hun emailadressen had geregistreerd.
19.
Het klachtenregistratiesysteem van verweerster, zoals dat is omschreven in het rapport, biedt naar het oordeel van de rechtbank voldoende waarborgen dat de via spamklacht.nl binnengekomen klachten in beginsel afkomstig zijn van abonnees die natuurlijke personen zijn. Dat er mogelijk toch klachten zijn ontvangen van abonnees die niet als natuurlijk persoon zijn geregistreerd bij hun ISP is voor de beslissing van verweerster om al dan niet een onderzoek te beginnen niet direct relevant, omdat het onderzoek immers zal moeten uitwijzen of de klagers natuurlijke personen zijn.
20.
Verweerster heeft dit onderzocht door de gegevens van vijf klagers te verifiëren bij hun ISP. Verweerster heeft eisers inzicht gegeven in de klachten door middel van het opnemen van de gegevens van de vijf geverifieerde klagers in de bijlagen bij het rapport. Dat verweerster de identiteit van de andere klagers niet wil vrijgegeven in verband met de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de klagers en om potentiële toekomstige klagers niet af te schrikken weegt naar het oordeel op tegen de inbreuk op het recht van verdediging, aangezien verweerster van vijf klagers wel de identiteit aan eisers heeft verstrekt.
21.
Van vier van deze klagers heeft verweerster – na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld door de rechtbank – de gegevens aangevuld met nader van de ISP’s ontvangen informatie over de abonneestatus in een format waardoor niet langer sprake is van onleesbare tekstgedeeltes. Van de vijfde klager heeft verweerster geen nadere gegevens van de ISP overgelegd, omdat uit de reeds in het dossier aanwezige gegevens duidelijk blijkt dat betrokkene de overeenkomst met de ISP als natuurlijk persoon heeft gesloten.
22.
Eisers hebben de vier klagers waarover verweerster nadere gegevens heeft overgelegd alsnog onderzocht. Op basis van dit onderzoek concluderen eisers dat deze klagers zich presenteerden als ondernemingen, zoals maatschap, besloten vennootschap of eenmanszaak. Het is echter voor het op grond van de Tw van belang zijnde onderscheid tussen natuurlijke en rechtspersonen niet relevant op welke wijze betrokken personen zich naar buiten toe presenteren. Doorslaggevend is de hoedanigheid waarin zij een overeenkomst met hun ISP hebben gesloten. Uit de door verweerster overgelegde gegevens blijkt dat zij dat als natuurlijke personen hebben gedaan. De resultaten van het door eisers zelf verrichte onderzoek doen daaraan niet af.
23.
Naast de over eiseres 1 ontvangen klachten heeft verweerster op basis van een steekproef uit de door eisers gebruikte emailverzendlijsten vastgesteld dat eisers ongevraagd commerciële emails hebben verstuurd aan natuurlijke personen. Voor het standpunt van eisers dat het begrip overbrengen als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, van de Tw inhoudt dat berichten niet alleen moeten zijn verzonden, maar ook daadwerkelijk moeten zijn ontvangen bieden de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie geen enkele steun. Ten aanzien van wat eisers overigens hebben aangevoerd tegen de vaststelling van overtreding 1 overweegt de rechtbank dat uit het door verweerster verzamelde bewijsmateriaal onomstotelijk vast is komen te staan dat de door eisers gebruikte adresbestanden zijn vervuild met adressen van abonnees die als natuurlijke persoon bij hun ISP zijn geregistreerd. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank overtreding 1 vast.
24.
Dat de door eisers verzonden emailberichten een afmeldmogelijkheid hebben wordt niet betwist door verweerster. Aan de vaststelling van overtreding 2 heeft verweerster ten grondslag gelegd dat deze afmeldmogelijkheden niet naar behoren hebben gewerkt. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 2 juli 2010, LJN BN0534) is een geldige afmeldmogelijkheid een functionerende afmeldmogelijkheid. Verweerster heeft op basis van een analyse van de afmeldingen vastgesteld dat geadresseerden zich meer dan eens hebben geprobeerd af te melden voor verschillende spamzendingen. Aangezien tussen de verschillende afmeldpogingen een periode van enkele maanden zit hebben deze afmeldingen, anders dan eisers hebben gesteld, geen betrekking op een en dezelfde spamverzending. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster voldoende aannemelijk gemaakt dat de door eisers verzonden emailberichten niet voldeden aan het vereiste van artikel 7:11, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw. Daarmee staat overtreding 2 vast.
25.
Eisers bestrijden dat er faxberichten aan natuurlijke personen zijn verzonden en stellen dat het onderzoek of de gebruikte faxnummers toebehoren aan natuurlijke of rechtspersonen onzorgvuldig is geweest. De rechtbank volgt niet het betoog van verweerster dat deze beroepsgrond op grond van 6:13 van de Awb buiten beoordeling moet blijven. In het bezwaarschrift van 17 november 2010 (punt 14) hebben eisers reeds opmerkingen gemaakt over de zorgvuldigheid van het onderzoek en daarbij een relatie gelegd met de vraag of voldoende is geverifieerd of faxen en emails zijn verzonden naar natuurlijke personen. Er is geen enkele aanleiding genoemde beroepsgrond wegens strijd met artikel 6:13 van Pro de Awb buiten beoordeling te laten.
26.
De rechtbank stelt vast dat verweerster op basis van de ontvangen klachten, de schriftelijke verklaringen van klagers en de incompleetheid en onbetrouwbaarheid van de zogenaamde zwarte lijsten die eisers bij hun opdrachten aan de verzendbedrijven meestuurden, heeft vastgesteld dat in opdracht van eiseres 1 commerciële faxberichten zijn verstuurd aan natuurlijke personen die daarvoor geen toestemming hebben gegeven. Eisers hebben deze overtreding weliswaar bestreden, maar hierover niets inhoudelijks ingebracht, hoewel zij daartoe voldoende in de gelegenheid zijn geweest. De rechtbank gaat er daarom van uit dat overtreding 3 terecht is vastgesteld. Dat verweerster het aantal aan natuurlijke personen verzonden faxen niet nader heeft vastgesteld doet hieraan niet af.
27.
Eisers stellen dat verweerster hen in een veel eerder stadium had moeten waarschuwen, aangezien al vanaf oktober 2005 klachten zijn ontvangen over eiseres 1, maar verweerster pas in juni 2008 met het onderzoek is begonnen en pas weer een jaar later een onaangekondigde inval bij eisers heeft gedaan. Daarbij wijzen eisers erop dat zij, nadat bij het controlebezoek op 4 juni 2009 zijn gewezen op de onjuistheid van de betreffende handelswijze, daarmee direct zijn opgehouden. Als verweerster eerder had gewaarschuwd, dan had erger voorkomen kunnen worden. Verder verwijzen eisers naar punt 4 van het Handhavingsbeleid spam, waarin is bepaald dat het gebruikelijk is dat verweerster eerst een waarschuwing geeft alvorens tot handhaving over te gaan, en naar vergelijkbare of ergere gevallen waarin verweerster wel eerst een waarschuwing heeft gegeven voordat zij tot het opleggen van een boete overging.
28.
Onder verwijzing naar haar Handhavingsbeleid spam stelt verweerster dat zij in beginsel kan overgaan tot het geven van een waarschuwing als er geen sprake is van een overtreding die het opleggen van een bestuurlijke boete rechtvaardigt. De inhoud en hoeveelheid van de ontvangen klachten alsmede de bijzondere schadelijkheid van de berichten volgens de eindgebruikers zijn voor verweerster reden geweest om aan te nemen dat er sprake was van een boetewaardige overtreding en derhalve aanleiding tot het starten van een onderzoek. Om te bepalen of kan worden volstaan met een waarschuwing moet eerst worden vastgesteld of er sprake is van een overtreding van de Tw. Op grond van de resultaten van het onderzoek heeft verweerster besloten dat gelet op de inhoud en hoeveelheid van de ontvangen klachten, almede gelet op de bijzondere schadelijkheid van de berichten volgens eindgebruikers, niet kon worden volstaan met het geven van een waarschuwing.
29.
De rechtbank overweegt dat verweerster bij de keuze of zij al dan niet pas na het geven van een waarschuwing gebruik maakt van haar bevoegdheid om een boete op te leggen, een grote mate van vrijheid toekomt. De rechtbank beoordeelt het gebruik van deze keuzevrijheid terughoudend. Over de wijze waarop verweerster gebruik maakt van deze keuzevrijheid heeft verweerster onder punt 4.3 van het Handhavingsbeleid spam aangegeven dat zij, als zij een overtreding van artikel 11.7 van de Tw constateert, in beginsel over gaat tot het geven van een waarschuwing indien over het betreffende bericht klachten zijn ontvangen, maar er geen sprake is van een ernstige overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een redelijk beleid. Gezien het hiervoor weergegeven klachtenverloop – waaruit blijkt dat in 2007 het aantal klachten over emails en begin 2008 het aantal klachten over faxen sterk is toegenomen –, dat sprake is van een relatief groot aantal klachten en verzonden berichten, en van herhaalde overtredingen van meer leden van artikel 11.7 van de Tw, acht de rechtbank het niet onredelijk dat verweerster heeft afgezien van het geven van een waarschuwing.
30.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerster terecht heeft vastgesteld dat eiseres 1 artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Tw heeft overtreden. Op grond van artikel 15.4, vierde lid, van de Tw is verweerster bevoegd daarvoor een boete op te leggen. Bij het gebruik maken van deze bevoegdheid is verweerster gebonden aan een maximum van € 450.000. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, stemt verweerster daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening wordt gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerster kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerster bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
31.
Verweerster heeft zich met betrekking tot de hoogte van de boete gebaseerd op de Boetebeleidsregels 2008 (Stcrt. 2008, 50, p. 27), die wat betreft de handhaving van artikel 11.7 van de Tw materieel niet verschillen van de daaraan voorafgaande Boetebeleidsregels 2005 (Stcrt. 2005, 145, p. 10). Deze beleidsregels hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en deze daarna te bezien in het licht van de omgevingsfactoren. Deze optelsom bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Deze beloopt respectievelijk € 450.000, € 300.000 en € 100.000. De zwaarte van de overtredingen heeft verweerster in abstracto in drie categorieën onderverdeeld: zeer zwaar, zwaar en minder zwaar. Een overtreding van artikel 11.7 van de Tw is in abstracto aangemerkt als een minder zware overtreding. Verder bepalen mogelijke boeteverhogende of –verlagende omstandigheden, zoals recidive, de mate van medewerking aan het onderzoek, het verkregen voordeel en de berokkende schade, het uiteindelijke boetebedrag. Naar het oordeel van de rechtbank worden hiermee de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschreden.
32.
Ten aanzien van de vaststelling van de ernst van de overtreding heeft verweerster laten meewegen: het grote aantal klachten en verzonden berichten, de relatief lange duur van de overtredingen, de volledige verwijtbaarheid van eisers, de immateriële schade door ergernis en overlast die aan eindgebruikers is toegebracht en dat door de verzending van de faxberichten materiële schade is toegebracht aan eindgebruikers in de vorm van inkt- en papierkosten, alsmede het feit dat er sprake is geweest van herhaalde overtredingen van meer leden van artikel 11.7 van de Tw. Anderzijds heeft verweerster overwogen dat niet is vastgesteld welk deel van de door eiseres 1 behaalde omzet direct uit de door haar begane overtredingen volgt en dat de materiële schade voor eindgebruikers gering is. Aldus heeft verweerster de overtredingen als minder ernstig aangemerkt, zodat per overtreding de maximale boete € 100.000 kan bedragen. De opgelegde boete van in totaal € 25.000,- valt hier binnen.
33.
Eisers hebben aangevoerd de boete te hoog is, omdat de overtredingen hen niet te verwijten zijn, omdat verweerster door de op haar website gegeven publieksvoorlichting bij hen het vertrouwen heeft gewekt dat aan particulieren die handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf berichten mochten worden verzonden en eisers de bedoeling te hebben gehad om overeenkomstig de wet te handelen. Zij stellen de met de wet strijdige handelingen ook direct te hebben gestaakt en alle medewerking aan verweerster te hebben verleend. Eisers stellen dat verweerster niet heeft aangetoond dat zij bewust of opzettelijk in strijd met het spamverbod hebben gehandeld. Voorts bestrijden eisers dat de email- en faxberichten gedurende een relatief lange periode in strijd met het spamverbod zijn verzonden. Tenslotte stellen eisers dat alleen aan eiseres 1 een boete kan worden opgelegd en niet ook aan eiser 2 en eiseres 3.
34.
De rechtbank is van oordeel dat verweerster de overtredingen terecht volledig aan eisers verweten heeft, omdat de door eisers 2 en eiseres 3 verrichte werkzaamheden voor eiseres 1 waren gericht op of verband hielden met de verzending van de email- en faxberichten en zij wisten of hadden moeten weten dat dit in strijd met het spamverbod gebeurde. De stelling van eisers dat als gevolg van onduidelijke voorlichting door verweerster in de adressenbestanden ook eenmansbedrijven zijn opgenomen maakt deze overtredingen niet minder verwijtbaar, nu eisers hebben nagelaten om deze adressenbestanden te controleren. Zoals hiervoor is overwogen faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerster de duur van de overtredingen voldoende heeft onderbouwd, nu zij in het primaire besluit onder verwijzing naar het digitale onderzoek heeft aangegeven dat er in de vastgestelde periode tenminste 37 emailcampagnes zijn geweest die regelmatig, soms meerdere keren per maand zijn uitgevoerd en dat in tenminste 27 verschillende faxruns faxen aan natuurlijke personen zijn verzonden. Er is geen aanleiding alleen aan eiseres 1 een boete op te leggen en niet ook aan eiser 2 en eiseres 3, nu zij alle drie als overtreder kunnen worden aangemerkt. De rechtbank volgt niet het betoog van eisers dat de boetes te hoog zijn omdat de onderneming verlies leed en dat eisers al zijn gestraft door publicatie van het boetebesluit. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden niet met zich brengen dat de opgelegde boetes onevenredig zijn. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerster bereid is zo nodig een betalingsregeling te treffen.
35.
De rechtbank zal het beroep daarom ongegrond verklaren.
36.
Tot slot stelt de rechtbank vast dat de rechtbank niet binnen een redelijke termijn -die in dit geval moet worden vastgesteld op twee jaren - na het uitbrengen van het boeterapport tot een uitspraak is gekomen. Om die reden zal de rechtbank de opgelegde boetes met 15% verminderen.
37.
Omdat de boete slechts wordt gematigd op een niet aangevoerde grond, te weten de lange duur van de procedure, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Om dezelfde reden ziet de rechtbank geen aanleiding te bepalen dat verweerster aan eisers het betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond,
- vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de boetes,
- herroept het besluit van 6 oktober 2010 voor wat betreft de hoogte van de boetes,
- stelt de boetes die eisers aan verweerster moeten voldoen vast op in totaal € 21.250,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. M.J.S. Korteweg-Wiers, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.