ECLI:NL:RBROT:2013:5359

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/380775 / HA ZA 11-1463

Vonnis van 19 juni 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CROSS LINK ENGINEERING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R.M.H.G. Ritzen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FIBERCORE EUROPE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S.M. Marges.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met

producties;

- de conclusie van repliek in conventie, houdende wijziging van eis, tevens conclusie van

antwoord in reconventie, met producties;

- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met

producties;

de conclusie van dupliek in reconventie;
de beschikking van de rolrechter van deze rechtbank van 25 april 2012 waarin het

pleidooiverzoek van Fibercore is toegewezen;

- de pleitnota ten behoeve van schriftelijk pleidooi op 6 juni 2012 in conventie en in

reconventie zijdens Fibercore;

- de pleitnota ten behoeve van schriftelijk pleidooi op 6 juni 2012 in conventie tevens

houdende wijziging van eis, en in reconventie, met producties;

- de antwoord pleitnota’s ten behoeve van schriftelijk pleidooi op 20 juni 2012 in conventie

en in reconventie, aan de zijde van beide partijen;

- de beschikking van deze rechtbank van 12 oktober 2012 waarin het verzoek van mr. F.

Damsteegt-Molier om zich te verschonen in de onderhavige zaak is toegewezen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

2.1.

In 2007 zijn management overeenkomsten tot stand gekomen tussen de daartoe opgerichte besloten vennootschap FiberCore Europe BV (hierna: FiberCore) enerzijds en anderzijds:
a. de besloten vennootschap Ingenieursbureau Nieuwe Materie BV (hierna: INM), met [A] (hierna: [A]) als directeur eigenaar;
b. de besloten vennootschap Cross Link Engineering BV (hierna: Cross Link), met [B] (hierna: [B]) als directeur eigenaar;
c. de besloten vennootschap [X] (hierna: DJCA), met [C] (hierna: [C]) als directeur eigenaar.

[A] en [B] werkten ook voordien, sinds 1997, samen in een ingenieursbureau: de besloten vennootschap Composieten Team BV. (hierna: Composieten Team) .

De management overeenkomst van 2007 hield in dat de hier onder a., b. en c. genoemde vennootschappen met ingang van 1-1-2008 management-/consultancy werkzaamheden zouden (doen) uitvoeren voor FiberCore tegen een vaste - voor elk van hen gelijke - vergoeding per maand.
De management overeenkomst is in 2007 neergelegd in een - voor elk van de hier onder a., b. en c. genoemden gelijkluidende - notitie, inhoudende onder meer:
“Declaraties
Declaraties rechtstreeks in te dienen bij FiberCore of doorbelasten vanuit de holding.

1. Autokosten..
4. Telefoonkosten ..
7. Boekhouding [Y]
Eén totaal factuur voor het hele concern (Composieten Team, INM, CLE, [C] en de factuur aan FiberCore)
Overig:
1. Management fee
2. Pensioen …”

Partijen zijn voorts overeengekomen dat de betaling door FiberCore van de facturen van de drie vennootschappen (a.,b. en c.), gelijke tred zal houden.

Ter uitvoering van deze overeenkomst hebben de onder a., b. en c. genoemde vennootschappen met ingang van 1-1-2008 management-/consultancy werkzaamheden uitgevoerd tegen een op basis van gelijkwaardigheid vastgestelde vergoeding. Cross Link ontving laatstelijk een - aan de omstandigheid dat [B] op enig moment part-time is gaan werken aangepaste - managementvergoeding van € 5.760,-- per maand. Daarnaast werden aan Cross Link autokosten, telefoonkosten en een bijdrage pensioenvoorziening vergoed.
Sinds medio 2009 is de verhouding tussen de (rechts-)personen genoemd onder a. en c. enerzijds en b. anderzijds verslechterd.
Een door hen ingezet coachingtraject heeft niet tot verbetering geleid.

2.2.

Bij de oprichting van FiberCore in 2007 waren de aandelen en het bestuur van FiberCore en van de holding boven FiberCore (hierna:FCH) in handen van Composieten Team, met de onder a.,b. en c. vermelde vennootschappen als directeur aandeelhouder.

Thans wordt van de geplaatste aandelen van FCH een gedeelte groot 35% gehouden door Start Green Fund BV en 65% door Composieten Team, de aandelen in Composieten Team worden - nog steeds - voor gelijke delen gehouden door de onder a., b., en c. vermelde vennootschappen.

In augustus 2010 is Composieten Team ontslagen zowel als bestuurder van FiberCore als van FCH, bij beiden zijn hierop de onder a. en c. genoemde vennootschappen tot bestuurder benoemd.

In een bestuursvergadering van FiberCore van 30 augustus 2010 hebben de onder a. en c. genoemden als nieuwe bestuurders besloten dat Cross Link geen deel meer diende uit te maken van het management team van FiberCore.
Omdat geen overeenstemming werd bereikt over een met Cross Link te sluiten nieuwe overeenkomst van opdracht voor consultancy werkzaamheden door Cross Link voor FiberCore, bleef de onder 2.1. bedoelde management overeenkomst met Cross Link van kracht.

2.3.

Cross Link heeft uit hoofde van de onder 2.1. bedoelde management overeenkomst aan FiberCore voor management en onkosten de volgende facturen gezonden. FiberCore heeft deze facturen van Cross Link ondanks sommatie onbetaald gelaten.
Factuur 10.009 dd 04-10-2010 betreffende augustus 2010 ad € 8.103,19
Factuur 10.010 dd 04-10-2010 betreffende september 2010 ad € 8.464,95
Factuur 10.011 dd 16-11-2010 betreffende oktober 2010 ad € 8.582,76
Factuur 10.012 dd 26-11-2010 betreffende november 2010 ad € 8.666,53
Factuur 10.013 dd 26-11-2010 betreffende december 2010 ad € 7.842,10
Factuur 11.001 dd 07-02-2011 betreffende januari 2011 ad € 7.868,76

Factuur 11.002 dd 28-02-2011 betreffende februari 2011 ad € 7.868,76
Factuur 10.003 dd 04-04-2011 betreffende maart 2011 ad €
7.868,76Totaal € 65.265,81

FiberCore heeft de facturen van INM en DJCA in die periode wel voldaan.

2.4.

FiberCore heeft bij brief aan Cross Link dd 12 januari 2011 meegedeeld:
“… Voornoemde vennootschappen (rechtbank: hier onder 2.1. a.,b. en c.) sturen facturen voor de door hen verleende diensten aan FiberCore. Het klopt dat is afgesproken dat betaling van de facturen aan de drie vennootschappen gelijke tred zal houden. Verder is afgesproken dat betalingen slechts zullen plaatsvinden voor zover er werkzaamheden zijn verricht en de financiële toestand van FiberCore dat toestaat …Snellere betaling zou een verregaande aantasting van de liquiditeitspositie van de onderneming van FiberCore betekenen en is derhalve onacceptabel en bovendien in strijd met de daarover gemaakte afspraken.
Voor wat betreft de .. facturen 10.011, 10.012 en 10.013 … merk ik verder nog op dat deze vooralsnog niet in behandeling zijn genomen aangezien geen specificatie aan die facturen is toegevoegd. Uw cliënte is er herhaaldelijk op gewezen dat alleen facturen met voldoende specificatie in behandeling zouden worden genomen. …de gang van zaken in de afgelopen periode heeft bij ons de conclusie doen ontstaan dat van een zinvolle en werkbare invulling van de managementovereenkomst tussen uw cliënte en FiberCore geen sprake is. Wij beraden ons op dit moment dan ook op onze positie. …”
2.5. Cross Link heeft bij brief aan FiberCore van 17 januari 2011 een beroep gedaan op opschorting van haar verplichtingen uit hoofde van de onder 2.1. bedoelde management overeenkomst op de volgende gronden:
“Helaas is er geen betaling gevolgd van de totale openstaande vordering en evenmin is de handreiking opgepakt om tenminste nu al een betalingsregeling met elkaar overeen te komen.
U heeft gemeend in uw brief (rechtbank: hier onder 2.5.) te moeten reageren … door:

1. ongefundeerde beschuldigingen te uiten aan het adres van cliënte over niet goed vakantie te hebben voorbereid… en niet goed gecommuniceerd te hebben, terwijl dat al in mei in MT is besproken, tijdens aandeelhoudersvergaderingen ter sprake is gekomen en cliënte met [A] nog per mail daarover heeft gesproken in verband met voortgang project en alle projectinformatie voor iedereen bereikbaar op de bedrijfserver staat;

2. goede bedoelingen/inspanningen van cliënte in laatste maanden en totale verdiensten voor Fibercore gedurende de laatste 1,5 jaar te ontkennen en ook nog te melden dat “de indruk bestaat” dat cliënte zou werken met een bedrijf, dat een verplichting van FiberCore zou schenden;
3. willens en wetens, zonder directe aanleiding of aannemelijk zijn van bestaan van gegronde reden daartoe, de mailbox op naam van cliënte kraken en van de inhoud kennis te nemen, terwijl een daaraan vooraf gepleegd telefoontje of email met verzoek om overleg over die situatie niet is gedaan;
4. cliënte wel vragen zaken weer op te pakken terwijl over invulling en de voorwaarden van de nieuwe vorm van samenwerken en over de gevolgen van de gewijzigde machtsstructuren in de betrokken vennootschappen, waarover al maanden gepraat wordt maar nog steeds geen overeenstemming is bereikt, met geen enkel woord te spreken;
5. om specificaties van managementfacturen te vragen en als reden op te voeren voor niet betalen, terwijl specificatie nooit eerder is gevraagd (begin december 2010 toen cliënt al op vakantie was voor het eerst) omdat dat ook niet de gewoonte/afspraak was;

Thans heeft cliënt dan ook recht en belang, gelet op voornoemde redenen, ieder afzonderlijk en/of in combinatie met elkaar, zijn dienstverlening aan FiberCore op te schorten en opgeschort te houden, zolang eerder genoemd bedrag niet is voldaan, geen overeenstemming is bereikt over invulling en voorwaarden van toekomstige samenwerking tot op aandeelhoudersniveau en de andere - meer vertrouwens karakter hebbende feiten – tussen partijen niet zijn uitgeklaard. …
Voornoemd totaalbedrag ad € 51.783,60 dient betaald te worden binnen 5 werkdagen na heden … Bij gebreke van betaling binnen de gestelde termijn zal aanspraak worden gemaakt op de wettelijke handelsrente vanaf 22 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, over hoofdsom alsook de tot en met 21 januari 2011 verschuldigde rente, die alsdan ook nog separaat ingevorderd zal gaan worden.
Daarnaast houdt cliënte onverminderd recht op volledige en stipte betaling van de maandelijkse overeengekomen managementvergoeding die betaald dienen te worden …”

2.6.

FiberCore heeft bij brief van 5 april 2011 aan Cross Link meegedeeld de onder 2.1. bedoelde management overeenkomst met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk te ontbinden of op te zeggen.

2.7.

Cross Link heeft op 20 april 2011 ten laste van FiberCore beslag gelegd

onder [Z], [D], [E] en [F], ABN AMRO Bank NV, Havenbedrijf Rotterdam NV, de coöperatie UA Coöperatieve Rabobank Rotterdam UA en de Provincie Noord Holland.

3.De vordering in conventie en in reconventie

3.1.

Cross Link vordert na wijziging van eis in conventie - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
I. te verklaren voor recht dat Cross Link zich op goede gronden heeft beroepen op het

recht tot opschorting van haar verplichtingen krachtens de management overeenkomst met FiberCore.

II. A. primair, voor zover de management overeenkomst niet is geëindigd bij brief van

5 april 2011, FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen terzake management vergoeding over de periode augustus 2010 tot en met november 2011, zijnde een bedrag van € 107.642,-- te vermeerderen met BTW althans een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake daarvan;
B. subsidiair, voor zover de management overeenkomst wel is geëindigd bij brief van 5 april 2011, FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen de managementvergoeding augustus 2010 tot en met maart 2011, zijnde een bedrag van € 54.845,20 te vermeerderen met BTW;
C. eveneens subsidiair, namelijk voor zover de management overeenkomst wel is geëindigd bij brief van 5 april 2011, FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen een bedrag ter zake schade, voorlopig begroot op de redelijke opzegtermijn van 24 maanden, althans op in goede justitie te stellen aantal maanden, voorlopig begroot op een bedrag van € 158.160,- te vermeerderen met BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

zowel primair als subsidiair
III. FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen een bedrag van

€ 17.941,89 te vermeerderen met BTW, ter zake accountantskosten, althans een in goede justitie te vermenen bedrag;

IV. FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen de buitengerechtelijke incassokosten (tot en met maart 2011) van € 13.284,-- exclusief BTW en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten met ingang van april 2011, althans tenminste € 1.788,88, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding;

V. FiberCore te veroordelen om aan Cross Link te betalen de wettelijke handelsrente over alle opeisbaar onbetaald gelaten declaraties (uitgaande van een betaaltermijn van dertig dagen) en over anderszins gevorderde bedragen, vanaf de dag der opeisbaarheid (voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten met ingang van 8 juli 2010), tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van wettelijke handelsrente op wettelijke handelsrente over ieder betreffend bedrag met ingang van een jaar na het opeisbaar worden;

VI. FiberCore te veroordelen in alle kosten samenhangende met conventie, waaronder de beslagkosten.

FiberCore betwist de vordering in conventie en concludeert in conventie:

1. de vordering af te wijzen;

In reconventie vordert FiberCore - verkort weergegeven - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

2. te verklaren voor recht dat
a. Cross Link ten onrechte de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de management overeenkomst heeft opgeschort;
b. de management overeenkomst op 5 april 2011, althans 7 april 2011, is geëindigd;

3. Cross Link te veroordelen tot afgifte van de bedrijfsmiddelen die zij onder zich heeft aan FiberCore, binnen 3 dagen na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag dat zij daarmee in gebreke is;

4. te verklaren voor recht dat Cross Link gehouden is aan FiberCore tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 25.000,-- op grond van de verplichting van Cross Link om een achtergestelde geldlening voor dit bedrag te verstrekken aan FiberCore;

5. te verklaren voor recht dat Cross Link gehouden is aan FiberCore tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 12.032,-- ter zake van de verplichting van Cross Link om de door haar ontvangen WBSO-bijdragen voor de jaren 2009 en 2010 aan FiberCore door te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag, berekend vanaf 24 augustus 2011, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen datum, tot de datum der algehele voldoening;

6. te verklaren voor recht dat FiberCore de door haar uit hoofde van de management overeenkomst op grond van de facturen met nummer 10.009 en 10.010 aan Cross Link verschuldigde bedragen ter grootte van € 8.103,-- en € 8.465,-- bevoegd heeft verrekend met de onder 4. en 5. bedoelde bedragen;

7. Cross Link te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FiberCore te betalen een bedrag van € 20.464,-- , zijnde het bedrag dat resteert na de onder 6. bedoelde verrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag berekend vanaf 24 augustus 2011, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen datum, tot de datum der algehele voldoening;

8. te verklaren voor recht dat:

a. Cross Link op 20 april 2011 onrechtmatig conservatoir beslag heeft laten leggen ten laste van FiberCore;

b. Cross Link aansprakelijk is voor de schade die FiberCore daardoor heeft geleden en nog zal lijden;

9. primair: bij wijze van reële executie de door Cross Link gelegde belagen ten laste van FiberCore met onmiddellijke ingang op te heffen, althans

10. subsidiair: Cross Link te veroordelen de door haar gelegde beslagen ten laste van FiberCore op te heffen, binnen 24 uur na betekening van het vonnis, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat zij daarmee in gebreke is;

11. Cross Link te veroordelen tot betaling aan FiberCore van een bedrag gelijk aan de schade die FiberCore heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de door Cross Link gelegde beslagen ten laste van FiberCore, welke schade nader is op te maken bij staat

en vordert in conventie en in reconventie:

1. Cross Link te veroordelen in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Cross Link betwist de vordering in reconventie en concludeert tot afwijzing daarvan met veroordeling van FiberCore in de kosten van het geding in reconventie.

4.Het geschil in conventie en in reconventie

Gelet op de samenhang zullen de vorderingen en het verweer in conventie en in reconventie gezamenlijk worden beoordeeld.
opschorting, ontbinding en opzegging4.1. Cross Link legt aan de vordering tot betaling van managementfee e.d. in conventie naast de onder 2. vermelde vaststaande feiten de stelling ten grondslag dat zij zich sinds januari 2011 terecht op opschorting beroept nu FiberCore toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van de management overeenkomst van 2007 door de facturen van Cross Link onbetaald te laten en er door toedoen van FiberCore een onwerkbare situatie was ontstaan. Cross Link beroept zich ter ondersteuning van haar standpunt op de door haar bij brief van 17 januari 2011 (hier onder 2.5) vermelde vijf gronden.

4.2.

FiberCore erkent dat zij betaling verschuldigd is ter zake de facturen 10.009 en 10.010, doch beroept zich op verrekening met haar vordering in reconventie. Voor het overige betwist zij de vordering en voert hiertegen aan dat zij haar betalingsverplichting terecht heeft opgeschort, nu Cross Link weigerde haar facturen te specificeren met een urenverantwoording en zich ten onrechte vanaf januari 2011 op opschorting beroept. FiberCore voert voorts aan dat betaling door partijen steeds afhankelijk is gesteld van de liquiditeit van FiberCore en dat betaling van loon zonder dat er management werkzaamheden tegenover staan in strijd is met de aard van de management overeenkomst en de liquiditeit van FiberCore zou aantasten
4.3. De rechtbank stelt voorop dat de overeenkomst van partijen dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Krachtens het bepaalde in artikel 7.400 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn de artikelen 7:401- 412 BW, hierop van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.
Krachtens het bepaalde in artikel 7:403 BW is de opdrachtnemer gehouden om rekening en verantwoording af te leggen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Tussen partijen staat evenwel vast dat de overeenkomst tussen FiberCore als opdrachtgever enerzijds en de opdrachtnemers Cross Link, JNM en DJCA anderzijds gelijkluidend is en dat deze overeenkomst, Cross Link, noch de andere opdrachtnemers verplichtte tot een urenverantwoording bij declaratie aan FiberCore. Hieraan doet niet af dat [B] op enig moment grotendeels thuis ging werken.
Overigens is het niet zo dat daarmee elk inzicht in de inzet van Cross Link ontbrak, nu haar operationele werkzaamheden wel aan de klant werden gedeclareerd en haar projecten kennelijk voor FiberCore ook winstgevend waren.
Dit brengt mee dat FiberCore niet eenzijdig de overeenkomst kon wijzigen en alleen Cross Link tot een urenverantwoording kon verplichten. Zo lang partijen het over een wijziging van de overeenkomst niet eens werden en de overeenkomst niet was opgezegd, liep deze op basis van de afspraken uit 2007 door.
Dit brengt mee dat FiberCore ten onrechte betaling van facturen van Cross Link heeft opgeschort en door het onbetaald laten daarvan toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van de overeenkomst met Cross Link.
Het beroep van FiberCore op een afspraak tussen van partijen dat betaling afhankelijk was van haar liquiditeit, faalt. Nog daargelaten dat Cross Link het bestaan van die afspraak betwist, staat ook in deze voorop dat de overeenkomst met de drie opdrachtnemers gelijkluidend is en dat met name ook betaling van de facturen gelijke tred zou houden. Nu vast staat dat de facturen van de andere twee opdrachtnemers in die periode wel zijn voldaan en de liquiditeit van FiberCore kennelijk niet aan betaling van deze facturen in de weg stond, kan een gebrek aan liquiditeit - zo dit al was overeengekomen en zo zich dit gebrek al voordeed - niet uitsluitend tegen Cross Link worden ingeroepen.

4.4.

Het voorgaande brengt mee dat Cross Link krachtens het bepaalde in artikel 6:262 BW terecht per januari 2011 - zoals zij bij brief van 17 januari 2011 aan FiberCore heeft meegedeeld - haar verplichting tot het verrichten van werkzaamheden heeft opgeschort wegens het onbetaald laten door FiberCore van de toen opeisbare facturen 10.009 tot 10.013.
FiberCore heeft zich het standpunt gesteld dat zij in geen geval - ongeacht een opschortingsrecht zijdens Cross Link - een managementfee verschuldigd zou zijn aan Cross Link als daar geen werkzaamheden tegenover staan omdat de aard van de overeenkomst van opdracht zich daartegen verzet. Dit standpunt snijdt geen hout.
Naar het oordeel van de rechtbank is kenmerkend voor de onderhavige management overeenkomst dat de deelnemers kennelijk arbeid inbrengen met het doel het voordeel dat daaruit voortvloeit gezamenlijk te delen in de vorm van een voor elk van hen gelijke vergoeding per maand, welke ongeacht vakantie e.d. werd doorbetaald. Aldus draagt deze overeenkomst van opdracht veel van het karakter van een maatschapsovereenkomst. Alszodanig verzet de aard van deze overeenkomst zich niet tegen een betalingsverplichting zijdens FiberCore zonder dat er management werkzaamheden tegenover staan.

4.5.

FiberCore heeft bij brief van 5 april 2011 aan Cross Link meegedeeld de onder 2.1. bedoelde overeenkomst met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk te ontbinden of op te zeggen. De rechtbank is met Cross Link van oordeel dat krachtens het bepaalde in artikel 2:266 BW van ontbinding geen sprake kan zijn nu FiberCore op dat moment door het onbetaald laten van de toen opeisbare vorderingen inzake de facturen 10.009 tot 11.002, zelf in verzuim verkeerde.

4.6.

Cross Link betwist dat de overeenkomst door FiberCore kon worden opgezegd, althans dat zij dit kon doen zonder een opzeggingstermijn van 24 maanden in acht te nemen, zodat FiberCore uit dien hoofde 24 maanden managementvergoeding dient door te betalen dan wel schadeplichtig is voor een daarmee gelijk te stellen bedrag.
Cross Link heeft daartoe - verkort en samengevat - aangevoerd dat de onwerkbare situatie aan FiberCore te wijten was, nu Cross Link niet volwaardig als partner in het management werd geaccepteerd, een coachingtraject te laat is ingezet en dat Cross Link intussen wel aan haar verplichtingen voldeed, dat in haar afwezigheid tijdens vakantie goed was voorzien, dat zij als enige winst heeft gemaakt met projecten. N201 en Haarreijn waar de projecten van de anderen per jaar € 1.000.000,- verlies leden en dat zij na machtsovername door de anderen in FiberCore bereid was om aan overeenkomst andere invulling te geven waarbij Cross Link niet langer als manager maar uitsluitend als consultant en/of operationeel werkzaam zou zijn voor FiberCore.
Cross Link voert voorts aan dat FiberCore zich er als opdrachtgever rekenschap van dient te geven dat Cross Link alleen FiberCore als inkomstenbron kent, zodat [B] daarvan afhankelijk is om te voorzien in de kosten van noodzakelijk levensonderhoud. Tenslotte voert Cross Link aan dat zij in haar mogelijkheden om ander werk te vinden wordt beperkt door een concurrentiebeding waaraan zij zich als aandeelhouder van FiberCore verbond.

4.7.

De rechtbank stelt in deze voorop dat de opdrachtgever krachtens het bepaalde in artikel 7:408 BW in beginsel te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen en geen schadevergoeding verschuldigd is. Van deze bepaling kan door partijen die deze overeenkomst in de uitoefening van hun beroep of bedrijf sloten, worden afgeweken. De rechtbank ziet zich in dit verband gesteld voor de vraag of zich in dit geval een afwijking van het bepaalde in voormeld artikel 7:408 BW voordoet, krachtens de wet, de inhoud of aard van de opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.
Tussen partijen staat vast dat tussen hen niets omtrent opzegging van de overeenkomst is overeengekomen en dat de overeenkomst door FiberCore bevoegdelijk is opgezegd.
De door Cross Link aangevoerde omstandigheden (hiervoor onder 4.6.) leveren naar het oordeel van de rechtbank geen grond op voor de conclusie dat de overeenkomst niet kon worden opgezegd. FiberCore heeft immers geen bijzondere in het functioneren van Cross Link gelegen reden nodig - laat staan zeer dringende redenen zoals Cross Link stelt - om de overeenkomst op te zeggen. De in artikel 7:411 BW bedoelde situatie van een voortijdige beëindiging, die tot doorbetaling van loon zou kunnen verplichten indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen, doet zich hier niet voor. De overeenkomst is niet aangegaan voor bepaalde tijd noch is deze geëindigd voordat de opdracht was volbracht, terwijl de verschuldigdheid van loon daarvan afhankelijk was. Uit de eigen stellingen van Cross Link volgt dat zij haar werkzaamheden ook juist daarom opschortte omdat zij op dat moment geen opdracht tot het vervullen van management taken of operationele taken had.
Wel kan aan de bijzondere aard van de overeenkomst, die in aanvang er op neer kwam dat partijen in feite zichzelf voor onbepaalde tijd opdracht gaven tot het full-time (bij twee van de opdrachtnemers later gecorrigeerd naar 80%) verrichten van diensten, en daarmee dus kennelijk in de kosten van levensonderhoud hebben voorzien, worden afgeleid dat een opzegging met onmiddellijke ingang in strijd is met wat hetgeen partijen in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Deze verplichting gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zover dat hierop de voor een arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde opzeggingstermijn en/of berekening van dienstjaren ex artikel 7:685 BW, van overeenkomstige toepassing is, zoals Cross Link kennelijk veronderstelt.
Voor de vaststelling van een gelet op de aard van de onderhavige overeenkomst redelijke opzegtermijn is de duur van de relatie wel relevant. Dit betreft hier de periode vanaf 1 januari 2008, zijnde de ingangsdatum van het verrichten van diensten voor FiberCore.
Dat [A] en [B] ook voordien, sinds 1997, samenwerkten in het ingenieursbureau Composieten Team, betreft een andere rechtsverhouding en is in dit verband niet relevant. Evenmin is relevant dat Cross Link in het vinden van werk wordt bemoeilijkt door een concurrentiebeding waaraan zij zich uit geheel andere hoofde verbond, namelijk als aandeelhouder via een relatie- en concurrentiebeding uit de aandeelhouders- en participatieovereenkomst toen Startgreen is toegetreden als financier en aandeelhouder van FiberCore. Ook dit betreft een andere rechtsverhouding. Uit dien hoofde houdt overigens ook Cross Link zelf belang bij in stand houden van het concurrentie beding.
De rechtbank neemt voor het bepalen van de duur van de opzeggingstermijn, naast de omstandigheid dat partijen al een aantal jaren samenwerkten met het oog om hieruit duurzaam in hun inkomen te voorzien, tevens in aanmerking dat zij toen de relatie verslechterde een coaching-traject zijn ingegaan en gepoogd hebben een andere contractuele relatie - zonder managementtaken - aan te gaan.
Partijen geven daarmee over en weer blijk van de overeenkomst niet zonder meer te hebben willen opzeggen, hieraan doet niet af dat partijen verdeeld zijn over de vraag waarom de relationele verhoudingen niet zodanig zijn verbeterd dat dit tot een nieuwe invulling van de overeenkomst leidde. De rechtbank zal aan het bewijsaanbod van elk van de partijen, voor zover hierop betrekking hebbend, dan ook als niet ter zake dienend voorbij gaan.
Een en ander leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat in dit geval in redelijkheid een opzegtermijn in acht diende te worden genomen voor de duur van ongeveer twee maanden.
Dit brengt mee dat de overeenkomst van opdracht eindigde per 1 juni 2011 en dat FiberCore tot en met mei 2011 de overeengekomen managementfee aan Cross Link verschuldigd is.
Nu de contractuele relatie tussen partijen tot niet meer dan dat verplichtte en door Cross Link geen andere rechtsgrond is aangevoerd, valt niet in te zien dat FiberCore daarnaast tot schadevergoeding aan Cross Link is gehouden.

4.8.

Op grond van het voorgaande is toewijsbaar de door Cross Link in conventie primair gevorderde (I.) verklaring voor recht dat Cross Link zich op goede gronden heeft beroepen op het recht tot opschorting van haar verplichtingen krachtens de management overeenkomst met FiberCore en (II.) veroordeling van FiberCore om aan Cross Link te betalen een management/onkosten vergoeding over de periode augustus 2010 tot en met mei 2011 ad € 82.003,33 (zijnde het onder 2.3. vermelde totaalbedrag van € 65.265,81 van de facturen tot en met maart 2011, vermeerderd met twee maal de managementfee van
€ 7.868,76 per maand, voor de maanden april en mei 2011), te vermeerderen met BTW (het in conventie subsidiair gevorderde -onder III. en IV.- blijft derhalve buiten beschouwing).
De hiertegenover staande vordering van FiberCore in reconventie om voor recht te verklaren dat (2.a.) Cross Link ten onrechte de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de management overeenkomst heeft opgeschort en (2.b.) de management overeenkomst op 5 april 2011, althans 7 april 2011, is geëindigd, dient te worden afgewezen.
accountantskosten4.9. Cross Link vordert in conventie voorts (onder V.) een bedrag van € 17.941,89 aan accountantskosten en stelt daartoe dat FiberCore krachtens de onder 2.1. bedoelde werkafspraken uit 2007 tot vergoeding daarvan gehouden is. Volgens een overzicht betreft het hier facturen dd augustus 2007 tot en met april 2011.

FiberCore voert hiertegenover aan dat zij in het verleden wel accountantskosten van de drie aandeelhouders voor haar rekening nam maar dat aan die praktijk en afspraak een einde is gekomen, dat de accountant daarvan op de hoogte is gesteld, dat deze de werkzaamheden weer bij de aandeelhouders zelf in rekening bracht en dat ook de andere aandeelhouders INM en DJCA de door hen gemaakte accountantskosten niet hebben doorbelast.
Cross Link is op dit verweer van FiberCore niet teruggekomen, hoewel daar bij schriftelijk pleidooi een en andermaal gelegenheid voor was. Nu de facturen inderdaad op naam van Cross Link staan en Cross Link voorts niet toelicht waarom zij facturen over een zo lange periode niet eerder bij FiberCore indiende, moet het er voor worden gehouden dat zij haar stelling dat FiberCore deze voor haar rekening dient te nemen, niet langer handhaaft, althans deze stelling - na gemotiveerde betwisting - onvoldoende heeft onderbouwd en ten bewijze heeft aangeboden. De vordering wordt op dit onderdeel afgewezen.

buitengerechtelijke incassokosten4.10. Cross Link vordert in conventie (onder VI.) voorts vergoeding van daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft daartoe declaraties van haar raadsman overgelegd in de periode januari 2010 tot en met maart 2011 tot een totaalbedrag van

€ 22.140,-- (exclusief BTW), stellende dat deze declaraties voor 60%, ofwel tenminste tot een bedrag van € 13.284,-- (exclusief BTW) betrekking hebben op noodzakelijke werkzaamheden ter incasso, anders dan ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, en dat deze kosten door haar in redelijkheid zijn gemaakt. Cross Link geeft aan dat de rechtskundige bijstand ook op andere werkzaamheden betrekking heeft, doch dat die direct maar ook zeker indirect met het onderwerp van deze procedure te maken hebben.
De rechtbank is met FiberCore van oordeel dat noch uit de overgelegde declaraties, noch anderszins blijkt dat door Cross Link - buiten de beslaglegging - werkzaamheden zijn verricht ter incasso, anders dan het voorbereiden van een enkele sommatie en kosten ter instructie van de zaak. Een vergoeding daarvoor moet geacht te zijn begrepen in een eventuele proceskostenveroordeling. Dit onderdeel van de vordering dient dan ook te worden afgewezen.

rente4.11. Cross Link vordert in conventie ten slotte (onder VII.) vergoeding van de wettelijke handelsrente over de gevorderde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid. Cross Link stelt daartoe - voor zover thans nog van belang - dat krachtens de algemene voorwaarden van Cross Link en de vermelding van deze betalingstermijn op de facturen, de gefactureerde bedragen opeisbaar zijn met ingang van 30 dagen na factuurdatum. FiberCore heeft de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden betwist. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval - waar partijen met name hebben afgesproken dat betaling gelijke tred zou houden - aan de vermelding op de factuur van betaling binnen 30 dagen of een verwijzing naar algemene voorwaarden, geen doorslaggevende betekenis toekomt. Dientengevolge moet het er voor worden gehouden dat zich hier de situatie voordoet bedoeld in artikel 6:119 lid 2 sub a BW zodat rente toewijsbaar is, vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen. Nu de facturen digitaal zijn verzonden, moet de datum van ontvangst worden gelijkgesteld met de factuurdatum. Ten aanzien van de managementvergoeding tijdens de opzegtermijn heeft te gelden dat de datum waarbij deze vordering voor het eerst in rechte werd ingesteld, namelijk bij conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis ter rolle van 7 december 2011, met die van ontvangst van een factuur als in voormeld artikel dient te worden gelijkgesteld, zodat de rente over dit deel van de vordering vanaf 30 dagen na 7 december 2011 verschuldigd is.

beslag4.12. Nu de vordering in conventie in overwegende mate is toegewezen zal FiberCore worden veroordeeld in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen.

Dit impliceert dat de hiertegenover staande vordering in reconventie (onder 8.,9.,10. en 11.) dient te worden afgewezen.

bedrijfsmiddelen4.13. FiberCore vordert in reconventie (onder 3.) Cross Link op straffe van een dwangsom te veroordelen tot afgifte aan FiberCore van de bedrijfsmiddelen die zij onder zich heeft. FiberCore heeft nagelaten deze vordering te specificeren.

Cross Link erkent dat zij een laptop, bureaustoel en telefoon van FiberCore onder zich heeft en is bereid deze te retourneren, zij het op voorwaarde dat zij ook haar stoel bij FiberCore terugkrijgt. Dit onderdeel van de vordering is derhalve voor toewijzing vatbaar.
Nu Cross Link bereid is de laptop, bureaustoel en telefoon te retourneren mist FiberCore belang bij toewijzing van de gevorderde dwangsom. Voor zover de vordering ziet op andere bedrijfsmiddelen mist deze substantiering en dient deze reeds daarom te worden afgewezen.

achtergestelde lening4.14. FiberCore vordert in reconventie voorts (onder 4.) voor recht te verklaren dat Cross Link gehouden is aan FiberCore tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 25.000,-- op grond van de verplichting van Cross Link om een achtergestelde geldlening voor dit bedrag te verstrekken aan FiberCore. FiberCore heeft een afschrift van de overeenkomst van geldlening niet in haar administratie kunnen terug vinden, maar stelt dat deze inhoudelijk gelijk is aan de door haar wel overgelegde overeenkomsten met DJCA en INM.
Cross Link stelt hier tegenover dat de vordering niet opeisbaar is nu voor Cross Link, INM en DJCA heeft te gelden het principe van “gelijke monniken, gelijke kappen” en dat over betaling door de anderen niets is gesteld door FiberCore.
Dit verweer slaagt. FiberCore laat - ook na dit verweer - na te stellen dat INM en DJCA de lening hebben verstrekt of daartoe zijn aangesproken. De rechtbank is van oordeel dat hiermee niet is komen vast te staan dat de vordering, die op zich niet wordt betwist, thans opeisbaar is, zodat deze op dit onderdeel dient te worden afgewezen.

subsidie4.15. Daarnaast vordert FiberCore in reconventie (onder 5.) te verklaren voor recht dat Cross Link gehouden is aan FiberCore tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 12.032,-- ter zake van de verplichting van Cross Link om de door haar ontvangen WBSO-bijdragen voor de jaren 2009 (ad € 6.522,--) en 2010 (ad € 5.510,--) aan FiberCore door te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag, berekend vanaf 24 augustus 2011, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen datum, tot de datum der algehele voldoening. Het betreft volgens FiberCore een aanspraak van FiberCore op subsidie krachtens de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekering 1995 (WVA), waarover om technische redenen is afgesproken dat deze door Cross Link, INM en DJCA zou worden aangevraagd. Dat de door Cross Link ontvangen bedragen door haar worden doorbetaald past - aldus FiberCore - binnen de gedachte dat de aandeelhouders van Composieten Team gelijkelijk voor hun inspanningen voor FiberCore zouden worden beloond.
Cross Link betwist in de eerste plaats de hoogte van de door haar daadwerkelijk ontvangen bedragen en voert ook hier aan dat de vordering niet opeisbaar is omdat ook op INM en DJCA een gelijke verplichting rust, dat ook hier het beginsel van “gelijke monniken, gelijke kappen” geldt en dat over betaling door de anderen niets is gesteld door FiberCore. Daarnaast voert Cross Link - gemotiveerd - aan dat zij niet tot doorbetaling van de subsidie aan FiberCore bereid is nu FiberCore niet aanbiedt Cross Link te vrijwaren voor het geval de Fiscus deze subsidies zou terugvorderen, hetgeen zij aannemelijk acht.
FiberCore laat de gemotiveerde stelling van Cross Link dat de door haar ontvangen subsidie wellicht (in belangrijke mate) zal moeten worden terugbetaald aan de Fiscus, onweersproken en heeft evenmin aangeboden haar te vrijwaren voor dat geval.
Ten aanzien van het beroep op “gelijke monniken, gelijke kappen” stelt FiberCore zich niet eerder dan bij antwoordpleitnota ten behoeve van schriftelijk pleidooi alsnog op het standpunt dat ook voor INM geldt dat verrekening plaats vindt ter zake de WBSO gelden - daarbij in het midden latend of en waarmee die verrekening reeds plaats vond - en dat DJCA geen WBSO gelden heeft ontvangen.
De rechtbank is van oordeel dat de vordering aldus als onvoldoende onderbouwd en ten bewijze aangeboden, dient te worden afgewezen.

verrekening en restschuld

4.16.

Nu de vorderingen uit hoofde van geldlening en subsidie niet toewijsbaar zijn faalt het beroep van FiberCore in reconventie op verrekening (onder 6.) en is ook de grondslag aan de vordering van FiberCore tot betaling van een restantbedrag ad € 20.464,-- (onder 7.) komen te ontvallen. Deze onderdelen van de vordering dienen te worden afgewezen.

proceskosten4.17. FiberCore zal evenals in conventie ook in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Cross Link.

In conventie worden de proceskosten aan de zijde van Cross Link begroot op:
Betekening dagvaarding € 76,31

Griffierecht verzoekschrift € 568,-

Griffierecht rolzaak € 613,-

Overbetekening verlof ed € 64,61

Beslag provincie Noord Holland € 159,94

Overbetekening € 64,61

Beslag [Z] € 159,94

Overbetekening € 64,61

Beslag [D]. € 159,94

Overbetekening € 64,61

Beslag [E] € 159,94

Beslag [F]. € 159,94

Beslag ABN AMRO € 159,94

Overbetekening € 64,61

Beslag Havenbedrijf R’dam € 159,94

Overbetekening € 64,61

Beslag Rabo € 159,94
Overbetekening
€ 64,61

Verschotten totaal € 2.989,10
Salaris procureur (4 punten tarief € 1.421,-) ad € 5.684,-

In reconventie worden de proceskosten aan de zijde van Cross Link begroot op (3 punten ad tarief € 894,-) € 2.682,- aan salaris voor de procureur.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

- verklaart voor recht dat Cross Link zich op goede gronden heeft beroepen op het recht tot opschorting van haar verplichtingen krachtens de management overeenkomst met FiberCore;

- veroordeelt FiberCore om aan Cross Link te betalen terzake management vergoeding over de periode augustus 2010 tot en met mei 2011 ad € 82.003,33 (zegge: tweeëntachtigduizendendrie euro en 33 eurocent), te vermeerderen met BTW en vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de onbetaald gelaten declaraties vanaf dertig dagen na de factuurdatum en voor het overige vanaf dertig dagen na 7 december 2011, tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt FiberCore in de kosten in dit geding, die van het beslag daaronder begrepen, aan de zijde van Cross Link tot op deze uitspraak begroot op

€ 2.989,10 aan verschotten en € 5.684,- aan salaris voor de procureur;

- verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie:

veroordeelt Cross Link tot afgifte van de laptop, bureaustoel en telefoon van FiberCore;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt FiberCore in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van Cross Link begroot op € 2.682,- aan salaris voor de procureur;

- verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2013.

39/1729

Managementwerkzaamheden en de gevolgen van opzegging van een overeenkomst van opdracht

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering in conventie en in reconventie

4.Het geschil in conventie en in reconventie

5.De beslissing