ECLI:NL:RBROT:2013:5880

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/394353 / HA ZA 12-71

Vonnis van 10 juli 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B.M.E. Drykoningen,

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEDON B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie.

2.[gedaagde 2],

wonende te[woonplaats],

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

advocaat mr. E.W. Spreij.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk waar nodig worden aangeduid als respectievelijk Gedon, [gedaagde 2] en [gedaagde 3].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 maart 2012,
het ten behoeve van de comparitie door [eiseres] toegezonden overzicht aanvullende producties, met producties,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2012,
de akte na comparitie, tevens houdende akte producties en akte wijziging eis van [eiseres] van 26 september 2012, met producties,
de antwoordakte na comparitie van [gedaagden] van 26 september 2012, met producties,
de akte uitlating producties van [eiseres] van 24 oktober 2012.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Aldowa B.V. (hierna: Aldowa) produceert, verkoopt en monteert profielen en plaat- en zetwerk van aluminium en staal op maat voor gevelbekleding van gebouwen of bekleding van infra-kunstwerken.

2.2.

Tot 1 januari 2007 was Gedon enig aandeelhoudster in Aldowa en waren de heren [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bestuurders en indirect aandeelhouders van Gedon alsmede statutair bestuurders van Aldowa.

2.3.

Bij overeenkomst gedateerd 22 december 2006 (hierna: de overeenkomst) heeft Gedon alle aandelen in Aldowa verkocht aan [eiseres] voor een koopprijs van € 2.750.000,. In de overeenkomst, waarin Gedon wordt aangeduid als ‘Verkoper’, [eiseres] als ‘Koper’ en voornoemde [gedaagden 2 + 3] als ‘het Management’, staat over de (betaling van de) koopprijs het volgende:

‘Artikel 3 Koopprijs en betaling

3.1

De Koopprijs voor de Aandelen bestaat uit twee componenten en bedraagt:

A.
een basisbedrag van € 2.500.000,= (…);

B.
een bedrag van € 250.000,= (…) te betalen in twee gelijke delen ad € 125.000,= (…) op 1 december 2011 en op 1 december 2012;

(…)

3.3

De Koopprijs in artikel 3.1 onder B zal door Koper uiterlijk op de 1e dag van de maand, waarin het restant van de koopprijs voldaan moet worden, aan de Verkoper betaald worden op rekeningnummer (…). De over de termijnen verschuldigde rente bedraagt 8% per jaar te rekenen vanaf de Leveringsdatum, welke door Koper zal worden voldaan in maandelijkse termijnen achteraf. Bij niet tijdige betaling van de rente of aflossing is de hoofdsom direct opeisbaar. Koper heeft steeds de mogelijkheid om vervroegd af te lossen zonder dat kosten of boeten verschuldigd worden. Verkoper verbindt zich haar vordering uit hoofde van dit artikel op eerste en eenmalige verzoek van Koper achter te stellen bij enige aan Koper door een financieringsmaatschappij verstrekte geldlening door ondertekening van een hiertoe strekkende akte. In het geval van een herfinanciering zal Verkoper na overleg eveneens op verzoek van Koper haar geldlening achterstellen bij een nieuwe geldlening, tenzij er zwaarwegende omstandigheden zijn op grond waarvan van Verkoper in redelijkheid niet gevergd kan worden haar geldlening achter te stellen.’

Verder bevat artikel 11, kort gezegd, een concurrentiebeding, een relatiebeding, een inspanningsverplichting tot continuering van de preferred supplier relatie tussen Aldowa en enkele aan [gedaagden] gelieerde vennootschappen en een boetebeding.

2.4.

Op 1 januari 2007 zijn de aandelen in Aldowa aan [eiseres] geleverd.

2.5.

Op 1 december 2011 heeft [eiseres] conservatoir beslag onder zichzelf doen leggen ten laste van [gedaagden] Ten gevolge van dit eigenbeslag is/zijn de laatste termijn(en) van de koopprijs vooralsnog onbetaald gebleven.

2.6.

In een verklaring van [X] van 22 november 2011 staat:

‘Hiermee verklaar ik het volgende:

In 2007 heb ik een nieuwe b.v. opgericht met hulp/advies van [gedaagde 2], eigenaar van Gedon/[Y].
De onderneming was gericht op de productie van maatwerk in plaatwerk voor de bouw en industrie.
De materialen die wij verwerkten waren aluminium, voorgelakt en geanodiseerd aluminium, Rvs en staal.
De zoon van [gedaagde 2], [Z] voorheen werkzaam bij Aldowa, zou mede-eigenaar worden van een nieuw op te richten bedrijf. Voor de oprichting van deze B.V. heb ik met [gedaagde 2] (oud eigenaar Aldowa) indringende gesprekken gevoerd waarom ik deze stap moest zetten om in zijn aangekochte pand deze genoemde activiteiten te starten.
Om tot oprichting te komen van de nieuwe B.V. heb ik met de accountant van [gedaagde 2], de heer [Q], [Z] en zijn vader [gedaagde 2] een aantal keren overlegd. Dit om zakelijk en juridisch een B.V. op te starten waaruit moest blijken dat de heer [gedaagde 2] geen zeggenschap nog enige bemoeienis had met de nieuw op te starten B.V.Aangezien dit niet in overeenstemming was met bepaalde bepalingen waar [gedaagde 2] zich aan moest houden, welke dit waren weet ik niet.Hoewel ik wel een aangetekende brief ontvangen heb op 13-11-2007 waarin Aldowa bv. mij erop heeft gewezen, dat mijn activiteiten met de heer [gedaagde 2] niet konden leiden tot de opstart van een nieuwe BV.
In voorbereiding/ opstart van het nieuwe productiebedrijf heb ik voor een 0-tarief een hal van een groter pand, voor +/- 7 maanden in 2007 mogen gebruiken.Het pand was kort daarvoor aangekocht door de [gedaagden 2 + 3]van Gedon B.V.
De hal had een open verbinding met alle activiteiten van de [gedaagden 2 + 3]. Deze konden in en uit lopen in de gehuurde hal.
De [gedaagden 2 + 3]hielden dagelijks kantoor en hadden andere BV’s op dit adres.
Het was een afgesloten terrein, waar er in den beginne geen afgesloten hallen noch losse eenheden waren.
[gedaagde 2] heeft mij geadviseerd bij het aanschaffen van diverse plaatwerkmachines. Hiertoe zijn wij bijvoorbeeld naar de Metavak en bedrijven in België geweest om machines te bekijken. Uiteindelijk zijn mede op advies van [gedaagde 2] de volgende plaatwerkmachines aangeschaft:(…)
Ons klantenbestand stond onder meer uit een aantal vaste klanten van Aldowa, welke door [gedaagde 2] zijn aangeleverd bijvoorbeeld te weten:
Glasimpex, Alupui, [W], [E].’

3.De vordering in conventie

3.1.

Na vermeerdering van eis vordert [eiseres] dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Gedon veroordeelt tot betaling van € 350.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 december 2011, dan wel tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag;

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 475.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 december 2011;

te bepalen dat de som van de veroordelingen uit hoofde van het hiervoor onder 1 en 2 gevorderde gematigd zal worden tot € 475.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

[gedaagden] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van het leggen van het conservatoire eigenbeslag, met de bepaling dat [gedaagden] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien zij de proceskosten niet binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis zal hebben betaald.

3.2.

Aan deze vordering legt [eiseres] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende stellingen ten grondslag.

[gedaagden] is haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nagekomen. Gedon heeft in strijd met artikel 11 lid 1 sub a en lid 2 van de overeenkomst gehandeld door om niet bedrijfsruimte ter beschikking te stellen aan het bedrijf van [X], een concurrent van Aldowa, en zich onvoldoende in te spannen voor het behoud van de bestaande ‘preferred supplier relatie’ als bedoeld in artikel 11 lid 2.

De [gedaagden 2 + 3] hebben (dan wel één van hen heeft) in strijd met artikel 11 lid 1 sub a en b van de overeenkomst gehandeld door [X]te adviseren en te begeleiden bij het opstarten van een concurrerend bedrijf en de aankoop van de daarvoor benodigde machines, door klanten te bewegen orders te verstrekken aan het bedrijf van [X]in plaats van Aldowa, door een werknemer te bewegen zijn baan bij Aldowa op te zeggen en bij het bedrijf van [X]in dienst te treden en door werkzaamheden te verrichten in het bedrijf van [X]zoals het onderhouden van contact met klanten, het uitwerken van orders en het doen van bestellingen.

Door aldus te handelen is [gedaagden] in verzuim geraakt met de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 11 zodat zij op grond van artikel 11 lid 3 van de overeenkomst de gevorderde (reeds door [eiseres] gematigde) boete verschuldigd is.

4.Het verweer in conventie

4.1.

[gedaagden] voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vorderingen en subsidiair tot matiging van de vorderingen tot nihil althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, met verhoging van het normale liquidatietarief met een of meer punten, onder meer in verband met de verrichte werkzaamheden terzake opheffing van het onder de [eiseres] gelegde (eigen)beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na vonnisdatum voldoening van de proceskosten heeft plaatsgevonden.

4.2.

Zij voert daartoe onder meer het volgende aan.

[gedaagden] heeft niet in strijd gehandeld met haar verplichtingen krachtens artikel 11 van de overeenkomst. Voor zover de rechtbank daarover anders mocht oordelen, is van belang dat [gedaagden] niet in verzuim in geraakt, zodat van verschuldigdheid van een boete geen sprake kan zijn. Verzuim is daarvoor immers een contractuele voorwaarde. Er is, in ieder geval ten aanzien van de inspanningsverplichting van artikel 11 lid 2 van de overeenkomst geen sprake van blijvende onmogelijkheid. [gedaagden] had, ook gelet op haar verplichting tot schadebeperking, eerder moeten aangeven dat volgens haar niet aan voornoemde inspanningsverplichting werd voldaan. Op grond van artikel 6:89 BW had zij ter zake tijdig moeten klagen, hetgeen niet is gebeurd. Voor zover enige boete verschuldigd mocht zijn, kan gelet op de tekst van artikel 11 lid 3 van de overeenkomst uitsluitend Gedon tot betaling daarvan worden aangesproken. Verder dient een eventuele boete te worden gematigd. Daarbij is onder meer van belang dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij (substantiële) schade heeft geleden.

5.De vordering in reconventie

5.1.

Gedon vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

het namens [eiseres] ten laste van [gedaagden] gelegde beslag zoals omschreven onder paragraaf II van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie opheft;

[eiseres] veroordeelt tot betaling van € 250.000,- te vermeerderen met de contractuele rente van 8 procent over dit bedrag vanaf 1 november 2011 tot en met de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2011 tot en met de dag der algehele voldoening;

[eiseres] veroordeelt in de proceskosten, met verhoging van het normale liquidatietarief met een of meer punten, onder meer in verband met de verrichte werkzaamheden terzake opheffing van het onder de [eiseres] gelegde (eigen)beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na vonnisdatum voldoening van de proceskosten heeft plaatsgevonden.

5.2.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Gedon aan deze vordering de volgende stellingen ten grondslag.

5.3.

Het door [eiseres] gelegde eigenbeslag dient te worden opgeheven, omdat de door [eiseres] gepretendeerde vordering op [gedaagden] niet bestaat, aldus [gedaagden]

Subsidiair, voor het geval dat de vordering van [eiseres] op [gedaagden] (gedeeltelijk) zou worden toegewezen, voert [gedaagden] aan dat het beslag moet worden opgeheven op grond van een afweging van de belangen van partijen. Op grond van de artikelen 3.1 en 3.3 van de overeenkomst heeft Gedon een harde opeisbare vordering op [eiseres] tot betaling van het restant van de koopprijs, te weten € 250.000,-. De gestelde vordering van [eiseres] op [gedaagden] staat vooralsnog echter niet vast. In dit verband merkt [gedaagden] op dat zij bij (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van [eiseres] naar alle waarschijnlijkheid hoger beroep zal instellen.

Daarnaast heeft [gedaagden] er op gewezen dat [eiseres] destijds een pandrecht aan haar heeft verstrekt tot nadere zekerheid van betaling van de koopprijs, waarvan de uitwinning wordt geblokkeerd door het gelegde eigenbeslag.

5.4.

De vordering vermeld onder 5.1 sub 2 baseert [gedaagden] op de artikelen 3.1 en 3.3 van de overeenkomst.

6.Het verweer in reconventie

6.1.

[eiseres] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Gedon dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Gedon in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

6.2.

[eiseres] brengt daartoe naar voren dat de door Gedon aangevoerde argumenten onvoldoende grond bieden voor opheffing van het eigenbeslag.

[eiseres] is van opvatting dat zij niet gehouden is om naast de contractuele rente ook nog de onder 5.1 sub 2 gevorderde wettelijke rente te betalen.

[eiseres] meent ten slotte dat er geen reden is bij een eventuele proceskostenveroordeling ten gunste van Gedon af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.

7.De beoordeling in conventie

7.1.

Aangezien [gedaagden] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging aan de zijde van [eiseres] en de rechtbank deze eiswijziging niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde, zal de rechtbank recht doen op basis van de gewijzigde eis.

7.2.

De vordering van [eiseres] is gebaseerd op artikel 11 van de overeenkomst. Dit artikel luidt als volgt:

‘Artikel 11 Non-concurrentie

11.1

Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper zullen Verkoper en het Management gedurende een periode van 2 (twee) jaar na Leveringsdatum respectievelijk na beëindiging van de overeenkomst met het Management (...), zich ervan onthouden om in Nederland direct of indirect:

a) voor eigen rekening of voor rekening van derden werkzaamheden te verrichten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de huidige door de Koper, haar groepsmaatschappijen en de Vennootschap uitgeoefende Onderneming, zulks als werknemer of aandeelhouder, dan wel als vennoot of in enige andere hoedanigheid deel te nemen in enige rechtspersoon of organisatie die werkzaamheden verricht die gelijk of gelijksoortig zijn aan die van de Koper, haar groepsmaatschappijen en de Vennootschap;

b) werknemers, klanten, leveranciers of andere bij de Vennootschap betrokken personen ertoe te bewegen hun contacten of contracten met de Vennootschap te verbreken.

11.2

Partijen stellen vast dat de deelnemingen van Verkoper c.q. het Management in

Alupool B.V., Alupui B.V., Zonneweer B.V., Torova B.V. en [Y]. op Leveringsdatum geen activiteiten verrichten die concurreren met de activiteiten van de Vennootschap. Als aandeelhouder van genoemde vennootschappen zal Verkoper zich ten uiterste inspannen dat de betreffende vennootschappen geen concurrerende activiteiten zullen gaan verrichten, alsmede dat de preferred supplier relatie zoveel als mogelijk zal worden gecontinueerd onder marktconforme voorwaarden.

11.3

Indien Verkoper dan wel het Management in verzuim is/zijn met de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van dit artikel, verbeurt de in overtreding zijnde Partij aan Koper een terstond opeisbare boete ter hoogte van € 50.000,= (...) vermeerderd met een bedrag van € 1.000,= (...) voor iedere dag dat overtreding door het Management voortduurt dan wel € 3.000,= (...) voor iedere dag dat overtreding door Verkoper voortduurt, een en ander onverminderd het recht van Koper om volledige schadevergoeding te eisen.’

7.3.

Partijen verschillen op verschillende punten van mening over de uitleg van artikel 11. De rechtbank moet deze bepaling dan ook uitleggen.

Krachtens vaste rechtspraak is voor de uitleg van een schriftelijke overeenkomst als de onderhavige niet alleen de zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan relevant, maar ook hoe partijen in de gegeven omstandigheden die bepalingen en elkaars verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Alle omstandigheden van het concrete geval zijn daarbij van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In praktisch opzicht is vaak van groot belang de taalkundige betekenis die de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de overeenkomst, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan en de overige bepalingen ervan.

7.4.

De overeenkomst heeft betrekking op de overname door [eiseres] van alle aandelen in de vennootschap Aldowa. Deze overeenkomst is gesloten tussen twee commerciële partijen. Partijen hebben op Kerstavond 2006 onderhandeld over (de schriftelijke vastlegging van) de overeenkomst, zulks aan de hand van een concept dat is opgesteld door een door [eiseres] ingeschakelde -en bij die bespreking aanwezige- juriste. De tekst van het concurrentiebeding neergelegd in artikel 11 lid 1 aanhef en sub a is -naar tussen partijen vast staat- bij die gelegenheid aangepast in die zin dat het beding niet zou gelden voor werkzaamheden die in België worden verricht.

Volgens [eiseres] is tijdens deze bijeenkomst uitdrukkelijk tegen de [gedaagden 2 + 3] gezegd: ‘
zorg dat jullie niet in het zetwerk actief zijn’. [gedaagden] heeft betwist dat deze mededeling gedaan is.

De door [eiseres] ingeschakelde juriste trad volgens [eiseres] voor beide partijen op. Nadat [gedaagden] dit heeft weersproken, heeft [eiseres] geen feiten of omstandigheden aangevoerd op basis waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de juriste mede de belangen van [gedaagden] behartigde. De rechtbank gaat er daarom van uit dat dit niet het geval was. Hieraan verbindt de rechtbank de conclusie dat eventuele onduidelijkheden in de overeenkomst in het nadeel van [eiseres] moeten worden uitgelegd, nu de overeenkomst kennelijk aan haar zijde is opgesteld door haar juridisch adviseur.

7.5.

Niet in geschil is dat artikel 11 lid 3 van de overeenkomst bepaalt dat indien Gedon dan wel de [gedaagden 2 + 3] in verzuim is/zijn met de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 11, de in overtreding zijnde Partij aan [eiseres] een boete verbeurt. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of een eventuele verplichting tot betaling van boete uit hoofde van artikel 11 alleen op Gedon kan komen te rusten, zoals [gedaagden] stelt, of ook op de [gedaagden 2 + 3], zoals [eiseres] stelt.

Het komt aan op de betekenis die moet worden toegekend aan het woord ‘
Partij’. Gesteld noch gebleken is dat de uitleg van deze bepaling op dit punt voor of ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst tussen partijen aan de orde is geweest. Het komt daarom vooral aan op de betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst, de overige inhoud daarvan en de overige omstandigheden.

De bewoordingen van de bepaling laten ruimte voor twijfel. De boetebetalingsverplichting wordt uitdrukkelijk verbonden aan het in overtreding zijn van een ‘Partij’. Op pagina 3 van de overeenkomst is onder ‘
De ondergetekenden’ opgenomen dat ‘
Partij 1 en 2 zullen hierna ieder afzonderlijk ook worden genoemd: “Partij” en gezamenlijk: “Partijen”’. Partij 1 was [eiseres], Partij 2 was Gedon. Dit ondersteunt het standpunt van [gedaagden]

Duidelijk is echter ook dat de in artikel 11 neergelegde non-concurrentieverbintenissen enerzijds op Gedon en anderzijds op beide [gedaagden 2 + 3] rusten, zodat zij alle drie in overtreding kunnen zijn. De bepaling voorziet ook in lagere boetes in geval van overtreding door de [gedaagden 2 + 3] dan in geval van overtreding door Gedon. Denkbaar is dus dat is bedoeld dat -nu het beding gelet op zijn inhoud niet lijkt te kunnen strekken tot het in overtreding zijn van [eiseres]- onder ‘Partij’ hier zowel Gedon als beide [gedaagden 2 + 3] moeten worden verstaan. Dit ondersteunt het standpunt van [eiseres].

Deze onduidelijkheid blijft gelet op het in r.o. 7.4 gegeven oordeel voor rekening van [eiseres], nu de overeenkomst door haar juridisch adviseur is opgesteld. Mede gelet op de in de aanhef van de overeenkomst gegeven definitie van ‘
Partij’ verstaat de rechtbank artikel 11 lid 3 van de overeenkomst aldus dat uitsluitend Gedon door [eiseres] kan worden aangesproken tot betaling van een boete.

De vorderingen van [eiseres] tegen de [gedaagden 2 + 3] zullen daarom worden afgewezen.

7.6.

Hierna worden de door [eiseres] gestelde schendingen van artikel 11 lid 1 en 2 van de overeenkomst per onderdeel besproken.

Artikel 11 lid 1 aanhef en sub a (concurrerende werkzaamheden)

7.7.

[eiseres] stelt, maar [gedaagden] betwist, dat door de [gedaagden 2 + 3] concurrerende werkzaamheden zijn verricht als bedoeld in artikel 11 lid 1 aanhef en sub a van de overeenkomst.

Het geschil op dit punt spitst zich toe op het handelen van de heer [gedaagde 2].

Dat de heer [gedaagde 3] daarbij een concreet verwijt treft, is niet gemotiveerd gesteld en evenmin gebleken, zodat de rechtbank aan die mogelijkheid voorbij gaat.

Het aan Gedon gemaakte verwijt dat zij om niet onderdak heeft geboden aan de onderneming van [X], mist los van het handelen van [gedaagde 2] voldoende zelfstandig belang om een schending van artikel 11 lid 1 aanhef en sub a van de overeenkomst op te leveren.

7.8.

In reactie op het bij dagvaarding gemaakte -en onder meer met de onder 2.6 aangehaalde verklaring van [X]ondersteunde- verwijt dat [gedaagde 2] [X]met raad en daad had bijgestaan bij het opzetten van een met Aldowa concurrerende onderneming, heeft [gedaagden] erkend dat [gedaagde 2], wiens zoon bij [X]werkzaam was, [X]tijdens een gesprek in juli 2007 advies heeft gegeven over de oprichting van B.V.’s -waarin de zoon van [gedaagde 2] mogelijk zou participeren-, dat hij de onderneming van [X]bij wijze van vriendendienst van de faxapparatuur van Zonneweer B.V. gebruik heeft laten maken, en dat hij samen met [X]vakbeurzen heeft bezocht, een en ander tijdens het van kracht zijn van het concurrentiebeding. [gedaagden] heeft bij antwoord aangevoerd dat voor zover vanuit de vennootschappen van [X]al gelijke of gelijksoortige werkzaamheden aan die van Aldowa zouden zijn verricht, [X]hierbij niet door [gedaagden] is geassisteerd. Verder heeft [gedaagde 2] ter comparitie in reactie op de verklaring van [R] over hem beschikbare stukken (de later overgelegde producties 10 tot en met 15) verklaard: ‘
Wat de heer [R] zegt over stukken met mijn aantekeningen erop zegt mij niets’.

Vervolgens heeft [eiseres] nieuwe stukken overgelegd waaruit blijkt dat [gedaagde 2] gedurende de looptijd van het concurrentiebeding ten behoeve van de onderneming van [X]werkzaamheden heeft verricht zoals het uitwerken van offertes en het voorbereiden van bestellingen (producties 10 tot en met 15) en dat hij betrokken is geweest bij de aanschaf van machines (producties 4 en 9). Voorts komt daaruit naar voren dat [gedaagde 2] in deze periode ten behoeve van de onderneming van [X]contact heeft onderhouden met haar relaties (producties 3, 4, 9, 10, 16).

7.9.

[gedaagden] heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderneming van [X]ten opzichte van Aldowa niet als concurrerend kan worden aangemerkt, zodat ten behoeve van deze onderneming verrichte werkzaamheden niet onder het concurrentiebeding zouden vallen. Dit standpunt van [gedaagden] valt echter niet goed te rijmen met de verklaring van [gedaagde 2] ter comparitie:
‘Ik heb mijn zoon gesteund toen hij bij [X]wilde gaan werken. Ik zou onder andere omstandigheden het bedrijf hebben overgenomen misschien, maar dat kon nu niet.’.Uit deze verklaring volgt dat [gedaagde 2] zich er van bewust was dat een eventuele betrokkenheid bij de onderneming van [X]in de hoedanigheid van aandeelhouder in strijd met het concurrentiebeding zou zijn. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het betoog van [gedaagden] dat de onderneming van [X]geen concurrent van Aldowa was.

Voor dit oordeel is niet van belang of op Kerstavond is gezegd dat de [gedaagden 2 + 3] moesten zorgen dat zij niet in het zetwerk actief zouden zijn.

7.10.

In geschil is of deze werkzaamheden een schending van artikel 11 lid 1 aanhef en sub a van de overeenkomst opleveren.

[eiseres] heeft gesteld de bedoeling van dit concurrentiebeding was vast te leggen dat [gedaagden] direct noch indirect gelijksoortige activiteiten als die van Aldowa zouden verrichten, zodat alle concurrerende werkzaamheden, in welke hoedanigheid ook verricht, onder de werking van het beding vallen.

[gedaagden] heeft zich op het standpunt gesteld dat het concurrentiebeding strikt tekstueel dient te worden uitgelegd, aldus dat het slechts niet is toegestaan om de in artikel 11 lid 1 sub a bedoelde werkzaamheden te verrichten in de hoedanigheid van werknemer of aandeelhouder dan wel als iemand die (als vennoot of anderszins) financieel in een concurrerende organisatie participeert, en dat het de [gedaagden 2 + 3] voor het overige vrijstond om dergelijke werkzaamheden te verrichten.

Bezien in de context van de overname van de aandelen in Aldowa, en mede gelet op de samenhang tussen de verschillende leden van artikel 11, strekte deze bepaling er klaarblijkelijk toe het belang van [eiseres] te waarborgen dat de door [gedaagden] voor Aldowa opgebouwde goodwill ten volle ten bate van Aldowa zou kunnen worden ingezet, en niet zou worden gebruikt ten voordele van een concurrent. [gedaagden] moest gelet op dit belang begrijpen dat [eiseres] het beding voorstelde om te bewerkstelligen dat [gedaagden] gedurende twee jaar geen concurrerende werkzaamheden ten behoeve van een concurrerende onderneming zou verrichten.

Dat enig concreet aanknopingspunt bestond om te veronderstellen dat het beding Gedon of de [gedaagden 2 + 3] vrijliet om concurrerende werkzaamheden te verrichten als zij maar in een andere hoedanigheid handelden dan in het concurrentiebeding vermeld, is gesteld noch gebleken. Dat een taalkundige ontleding van de tekst van het beding voor die uitleg een kleine opening lijkt te bieden, is gelet op context onvoldoende om redelijkerwijs van een dergelijke uitleg te mogen gaan. Dit zou ook niet logisch zijn, aangezien een verbod op het verrichten van concurrerende werkzaamheden waarbij een geldelijk belang bestaat (als werknemer of als aandeelhouder, zoals vermeld in het concurrentiebeding) gewoonlijk zwaarder drukt dan een verbod op zodanige werkzaamheden wanneer een financieel belang afwezig is.

Nadat België uit de territoriale reikwijdte van het beding was geschrapt, heeft [gedaagden] kennelijk zonder verder voorbehoud ingestemd met artikel 11. Op grond van die instemming mocht [eiseres] erop vertrouwen dat er overeenstemming over bestond dat Gedon en de [gedaagden 2 + 3] gedurende twee jaar geen concurrerende werkzaamheden ten behoeve van een concurrerende onderneming zouden verrichten, in welke hoedanigheid dan ook. [eiseres] behoefde er niet op bedacht te zijn dat [gedaagde 2] het beding zo zou opvatten dat het hem vrij stond om als ‘vriendendienst’ concurrerende werkzaamheden voor derden te verrichten.

De conclusie is dat de door [gedaagde 2] ten behoeve van [X]verrichte werkzaamheden zijn verricht in strijd met zijn verplichtingen onder artikel 11 aanhef en sub a van de overeenkomst.

7.11.

[gedaagden] heeft na overlegging van producties 10 tot en met 15 door [eiseres] betoogd dat hooguit kan worden geconcludeerd dat er incidenteel sprake is geweest van onder het concurrentiebeding vallende werkzaamheden.

De rechtbank volgt [gedaagden] hierin niet. Gelet op de afdoende gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingen van [eiseres], waar [gedaagden] onvoldoende tegenover heeft gesteld, stelt de rechtbank vast dat vanaf 14 juni 2007 (productie 9 van [eiseres]: verklaring [M]) tot aan het einde van de looptijd van het concurrentiebeding structureel sprake is geweest van concurrerende werkzaamheden (het geven van advies, het uitwerken van offertes, het voorbereiden van bestellingen, het onderhouden van contacten met relaties) door [gedaagde 2] ten behoeve van de onderneming van [X].

7.12.

[gedaagden] heeft zich beroepen op het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling.

Op grond van artikel 6:93 BW is voor het vorderen van nakoming van een boetebeding een aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW nodig in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderingen van schadevergoeding op grond van de wet. De verplichting om zich te onthouden van bepaalde gedragingen is een voortdurende verplichting. Indien deze verplichting wordt geschonden is deze niet meer ongedaan te maken, zodat in zoverre sprake is van blijvende onmogelijkheid. Het verzuim treedt derhalve in zonder ingebrekestelling. Dit verweer van [gedaagden] slaagt daarom niet.

[gedaagde 2] was vanaf 14 juni 2007 in verzuim met betrekking tot de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 11 lid 1 sub a van de overeenkomst. Dientengevolge heeft Gedon, gelet op de in r.o. 7.5 gegeven uitleg van artikel 11 lid 3, de overeengekomen boete verbeurd.

7.13.

De hoogte van de boete en het beroep op (verdere) matiging van de boete zullen in r.o. 7.22 e.v. worden beoordeeld.

Artikel 11 lid 1 sub b (werknemers en relaties van Aldowa)

7.14.

[eiseres] stelt dat [gedaagden] artikel 11 lid 1 aanhef en sub b van de overeenkomst op verschillende manieren heeft geschonden.

7.15.

Volgens [eiseres] heeft [gedaagde 3] na de overdracht van de aandelen aan [S], een werknemer van Aldowa, een arbeidscontract bij Zonneweer B.V. aangeboden, welk aanbod door [S] is aanvaard.

[gedaagden] heeft zich op dit punt verweerd, stellende dat [S] na het opzeggen van zijn dienstverband bij Aldowa (vanwege zijn gespannen relatie met de nieuwe bedrijfsleider) op eigen initiatief [gedaagde 3] heeft benaderd voor een dienstverband bij Zonneweer. [gedaagde 3] heeft toen contact opgenomen met [R], die uiteindelijk geen bezwaar tegen de indiensttreding van [S] bij Zonneweer.

Vervolgens heeft [eiseres] haar stellingen op dit punt niet nader toegelicht of onderbouwd, hetgeen gelet op het verweer van [gedaagden] wel op haar weg gelegen had. De rechtbank acht deze stellingen dan ook onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd en gaat aan deze klacht voorbij.

7.16.

[eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde 2] tegen de heer [A], directeur van concurrent Aluned B.V., heeft gezegd dat als hij nog personeel zocht, dat hij dan de medewerkers van Aldowa maar moest benaderen.

[gedaagden] heeft deze stellingen betwist.

Indien al zou komen vast te staan dat deze gestelde mededeling daadwerkelijk is gedaan, dan nog is dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om een schending van artikel 11 lid 1 sub b van de overeenkomst aan te nemen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat en waarom een zo indirect ‘bewegen’ onder de werking van het beding valt.

7.17.

[eiseres] heeft voorts gesteld dat [gedaagden] ook andere relaties van Aldowa heeft bewogen hun contacten of contracten met Aldowa te verbreken. [eiseres] noemt in dit verband Glasimpex Schiedam B.V., Alupui B.V.,[W] en [E] en verwijst naar de verklaring van [X](zie onder 2.6).

[gedaagden] heeft zich hiertegen gemotiveerd verweerd. Zij heeft betoogd dat de betreffende relaties zelf hebben besloten het contact met Aldowa te beëindigen, onder meer vanwege hoge prijzen, lange levertijden en gebrekkige communicatie bij Aldowa. [gedaagden] heeft ter onderbouwing van haar standpunt brieven van Glasimpex Schiedam B.V., Alupui B.V. en[E] overgelegd, waarin zij verklaren, kort gezegd, dat zij niet door [gedaagden] zijn bewogen om hun contacten met de Aldowa te verbreken, maar zelf om redenen zoals het prijsniveau van Aldowa en de kwaliteit van de samenwerking met Aldowa hebben besloten geen zaken meer met Aldowa te doen.

Na dit verweer, dat wordt ondersteund door de overgelegde brieven, zijn de stellingen van [eiseres], waaruit niet blijkt waaruit het ‘bewegen’ door [gedaagden] volgens [eiseres] concreet heeft bestaan, onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, zodat de rechtbank ook aan deze klacht voorbijgaat.

7.18.

Het voorgaande brengt mee dat de gestelde schending van artikel 11 lid 1 sub b van de overeenkomst niet kan worden vastgesteld. Voor zover de vordering tot betaling van een boete daarop is gebaseerd, zal zij worden afgewezen.

Artikel 11 lid 2 (inspanningsverplichting preferred supplier relatie)

7.19.

[eiseres] heeft gesteld dat Gedon zich in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van artikel 11 lid 2 van de overeenkomst niet tot het uiterste heeft ingespannen om de preferred supplier relatie te continueren. [eiseres] leidt dit af uit het feit dat de in artikel 11 lid 2 genoemde vennootschappen na de overdracht nauwelijks meer opdrachten aan Aldowa hebben verstrekt, dit terwijl zij hun activiteiten niet hebben gestaakt en ook in de concernrelatie tussen Gedon en deze vennootschappen na de overdracht van de aandelen in Aldowa aan [eiseres] niets is gewijzigd.

[gedaagden] heeft de gestelde schending betwist en voorts onder meer aangevoerd dat de voor het intreden van verzuim, en dus voor het verschuldigd worden van een boete, noodzakelijke ingebrekestelling ontbreekt. Het verzuim treedt niet zonder ingebrekestelling in, omdat het bij artikel 11 lid 3 van de overeenkomst gaat om een voortdurende verplichting om te doen en er geen sprake is van blijvende onmogelijkheid, aldus [gedaagden]

Volgens [eiseres] is het verzuim ingetreden op het moment waarop de inspanningsverbintenis werd geschonden, te weten oktober 2007. Een ingebrekestelling was niet nodig omdat in de overeenkomst een termijn voor nakoming staat, namelijk vanaf 1 januari 2007. [eiseres] wijst in dit verband op de uitspraak van de Hoge Raad van 22 juni 2007, die is gepubliceerd onder kenmerk LJN: BA4122.

7.20.

[eiseres] gaat er, gelet op haar verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2007, waarbij naar de rechtbank aanneemt met name wordt gedoeld op de derde alinea van rechtsoverweging 6.2, kennelijk van uit dat bij schending van de verbintenis om zich in te spannen voor handhaving van de preferred supplier relatie automatisch het verzuim intreedt omdat nakoming van de verbintenis in zoverre blijvend onmogelijk is geworden. In de zaak die in het arrest van 22 juni 2007 aan de orde is, gaat het echter om een geheimhoudingsverplichting, waarvan een schending naar zijn aard niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Dat ligt anders bij de verbintenis die hier aan de orde is. Als Gedon zich op enig moment onvoldoende zou hebben ingespannen om de preferred supplier relatie te continueren, volgt daaruit niet zonder meer dat nakoming van haar verplichting in zoverre blijvend onmogelijk is. Het is immers denkbaar dat een door gebrek aan inspanning ontstaan gemis aan opdrachten in een bepaalde periode kan worden goedgemaakt door extra inspanning in een volgende periode. Dit betekent dat voor het intreden van verzuim in het onderhavige geval een ingebrekestelling nodig was. Van [eiseres] had in ieder geval mogen worden verwacht dat zij, toen zij aanleiding had te veronderstellen dat niet aan de inspanningsverplichting werd voldaan, [gedaagden] daarop zou aanspreken.

7.21.

Voor zover een ingebrekestelling toch vereist zou zijn, heeft [eiseres] zich beroepen op de door haar bij de dagvaarding overgelegde producties 2 en 6. De brief van [eiseres], die als productie 2 is overgelegd, kan echter niet worden gekwalificeerd als een schriftelijke aanmaning, waarbij Gedon een redelijke termijn voor de nakoming van haar verplichting wordt gesteld, en voor de brief van mr. Drykoningen van 13 december 2011, productie 6, geldt dat deze is verzonden nadat de inspanningsverplichting van Gedon volgens de stellingen van beide partijen al had opgehouden te bestaan. Voor zover de vordering van [eiseres] gebaseerd is op schending van artikel 11 lid 2 strandt zij derhalve reeds op het ontbreken van een (tijdige) deugdelijke ingebrekestelling. De vraag of [gedaagden] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 11 lid 2 van de overeenkomst, behoeft dan ook geen verdere bespreking. De vordering kan niet op deze grondslag worden toegewezen.

Hoogte van de boete en het beroep op matiging

7.22.

Nu [gedaagde 2] vanaf 14 juni 2007 tot en met 31 december 2008 (einde looptijd concurrentiebeding) structureel in strijd met artikel 11 lid 1 sub a van de overeenkomst heeft gehandeld, is Gedon op grond van artikel 11 lid 3 van de overeenkomst een boete aan [eiseres] verschuldigd van € 50.000,- plus € 576.000,- (576 dagen maal € 1.000,-), derhalve € 626.000,-.

Of [eiseres] concreet schade (tot dit bedrag) heeft geleden, is niet relevant voor het wel of niet verschuldigd zijn van de overeengekomen boete. Het boetebeding strekt er immers (mede) toe een prikkel voor naleving van het concurrentiebeding te vormen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Gedon een boete van € 626.000,- heeft verbeurd wegens schending van artikel 11 lid 1 aanhef en sub a van de overeenkomst. Het door [eiseres] van Gedon gevorderde (lagere) bedrag van € 350.000,- is derhalve in beginsel toewijsbaar.

7.23.

[gedaagden] heeft de rechtbank verzocht de boete (naar de rechtbank begrijpt: verder) te matigen, omdat zij de boete buitensporig acht in verhouding tot de schade.

Matiging van een boete door de rechter vindt slechts plaats als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met andere woorden: als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Deze situatie doet zich hier niet voor.

Hierbij is van belang dat [gedaagde 2], ook na vragen en waarschuwingen van [eiseres] betreffende de naleving van het concurrentiebeding, zijn kennis en kunde in strijd met de overeenkomst heeft ingezet voor de met Aldowa concurrerende onderneming van [X]en daarbij -naar uit zijn proceshouding volgt- steeds heeft getracht dit voor [eiseres] geheim te houden. De rechtbank acht aannemelijk dat Aldowa negatieve gevolgen heeft ondervonden van de actieve betrokkenheid van [gedaagde 2] bij de onderneming van [X]in de periode waarin het concurrentiebeding van kracht was, maar zelfs indien die gevolgen zeer beperkt zouden zijn, dan is deze omstandigheid voldoende verdisconteerd in het lagere dan het verbeurde bedrag dat door [eiseres] wordt gevorderd.

Gelet op een en ander zal de rechtbank niet overgaan tot matiging van de verschuldigde boete.

Beslag- en proceskosten

7.24.

[eiseres] vordert [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.170,41 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00).

7.25.

Gedon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag op:

dagvaarding € 76,31
griffierecht € 3.061,00
salaris advocaat €

Totaal € 9.137,31

8.De beoordeling in reconventie

8.1.

Ten aanzien van de gevorderde opheffing van het door [eiseres] gelegde eigenbeslag overweegt de rechtbank als volgt.

Het primaire standpunt van Gedon gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat de vordering van [eiseres] in conventie in het geheel niet toewijsbaar is en kan daarom niet slagen. Ook in het subsidiaire betoog volgt de rechtbank Gedon niet. Tegenover de onbetwiste vordering van Gedon staat een – in dit vonnis vastgestelde – vordering van [eiseres]. [eiseres] heeft tot zekerheid van verhaal daarvan beslag gelegd en daarbij had zij recht en belang. Daaraan doen de proceskansen over en weer in een eventueel hoger beroep niet af. Voor opheffing van het eigenbeslag op grond van een belangenafweging bestaat geen aanleiding. De vordering tot opheffing van het eigenbeslag zal daarom worden afgewezen.

8.2.

De vordering tot betaling van € 250.000,- terzake van het restant van de koopprijs zal, vermeerderd met contractuele rente, als onweersproken worden toegewezen. De gevorderde wettelijke (handels)rente acht de rechtbank niet toewijsbaar. Artikelen 6:119a BW laat (evenals artikel 6:119 BW) geen ruimte voor het vorderen van betaling van zowel een contractuele rente als wettelijke (handels)rente.

8.3.

[eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Gedon op basis van het toegewezen bedrag op:

- salaris advocaat €
2.000,00(1,0 punt × factor 1,0 × tarief € 2.000,00)

Totaal € 2.000,00

9.De beslissing

De rechtbank

in conventie

9.1.

veroordeelt Gedon om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 350.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 15 december 2011 tot de dag van volledige betaling,

9.2.

veroordeelt Gedon in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.170,41,

9.3.

bepaalt met betrekking tot de beslagkosten dat Gedon deze dient te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, en veroordeelt Gedon, voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen die termijn plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten te rekenen vanaf de dag van het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening tot de dag van volledige betaling,

9.4.

veroordeelt Gedon in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 9.137,31,

9.5.

bepaalt met betrekking tot de proceskosten dat Gedon deze dient te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, en veroordeelt Gedon, voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen die termijn plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de beslagkosten te rekenen vanaf de dag van het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening tot de dag van volledige betaling,

9.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

9.7.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

9.8.

veroordeelt [eiseres] om aan Gedon te betalen een bedrag van € 250.000,00, vermeerderd met de contractuele rente van 8 procent per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 1 december 2011 tot de dag van volledige betaling,

9.9.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Gedon tot op heden begroot op € 2.000,00,

9.10.

bepaalt met betrekking tot de proceskosten dat [eiseres] deze dient te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, en veroordeelt [eiseres], voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen die termijn plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten te rekenen vanaf de dag van het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening tot de dag van volledige betaling,

9.11.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

9.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.

2171/1885