Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 13/3348
uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 augustus 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam], te [plaats], verzoekster,
gemachtigden: mr. S.M.M.C. Vinken en mr. drs. M.W.J. Jongmans,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. J. M. Strijker - Reintjes en mr. L. Jörg,
Met als derde partij,
De Vereniging Consumentenbond, te Den Haag,
gemachtigde: mr. G.P. Roth.
Procesverloop
Bij besluit van 3 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het verzoek van verzoekster om haar naam genoemd in het besluit van 7 januari 2013 waarbij aan verzoekster een bestuurlijke boete is opgelegd (hierna: boetebesluit) niet openbaar te maken niet gehonoreerd. Tevens heeft verweerster besloten tot - kort gezegd - openbaarmaking op 13 mei 2013 van het boetebesluit met weglating van adresgegevens en geboortedatum, namen in citaten verklaringen, gegevens hardheidsverweren en lijsten met besmette veilingen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende verweerster te gebieden het openbaar maken van de naam van verzoekster achterwege te laten. Met het indienen van het verzoek is de openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
Op 6 juni 2013 heeft er een regiezitting plaatsgehad.
Verweerster heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken bij brief van 4 juli 2013 aan de voorzieningenrechter gezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft verweerster daarbij, op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht.
Bij beslissing van 11 juli 2013 heeft de rechter-commissaris deze beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Verzoekster en de derde partij hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2013. Verzoekster en verweerster hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor de derde partij is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.T. Peters.
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Toetsingskader verzoek
2.
Op grond van artikel 65, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) wordt een beschikking waarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd, nadat zij is bekendgemaakt, ter inzage gelegd bij verweerster. De beschikking wordt niet eerder ter inzage gelegd, dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking van de beschikking. Ingevolge artikel 65, tweede lid, van de Mw wordt van de beschikking mededeling gedaan in de Staatscourant. Gegevens die ingevolge artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet ter inzage gelegd. Van de beschikking wordt niet eerder mededeling gedaan, dan nadat vijf dagen zijn verstreken na de bekendmaking van de beschikking.
3.
Artikel 10, tweede lid, van de Wob - voor zover thans relevant - luidt:
Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(…)
e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;
(…)
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
4.
Verweerster stelt dat in de belangenafweging van artikel 10, tweede lid, van de Wob als uitgangspunt geldt dat openbaarmaking het algemeen belang dient. De namen van handelaren en/of namen vennootschappen worden niet weggelaten uit de - kort gezegd - openbare versie. Nu deze namen in het sanctiebesluit worden vermeld in verband met het beroeps- of bedrijfsmatig handelen van genoemde personen, wordt volgens vaste jurisprudentie bij publicatie daarvan de persoonlijke levenssfeer in beginsel niet geraakt.
5.
De voorzieningenrechter overweegt dat - gelet op de uitspraak van 10 november 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak (ECLI:NL:RVS:2010:BO3468) - artikel 10 van Pro de Wob in het algemeen de basis biedt om boetebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren. Daarbij dient nog wel een belangenafweging plaats te vinden en die nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van verzoekster geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend. Van een onevenredige benadeling zal in gevallen als de onderhavige sprake kunnen zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken (rechts)persoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit. In het kader van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gericht tegen de openbaarmaking van het boetebesluit is dus van belang of het openbaar te maken boetebesluit de voorlopige rechtmatigheidstoets kan doorstaan. Indien dat het geval is zal er in beginsel geen aanleiding zijn de openbaarmaking te verhinderen. Indien het boetebesluit de voorlopige rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan, dan zal in beginsel aanleiding zijn om het boetebesluit te schorsen, in die zin dat het niet (volledig) gepubliceerd mag worden. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband ook naar rechtsoverweging 2.5 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 5 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD5277.
De voorzieningenrechter zal dan ook de rechtmatigheid van het boetebesluit beoordelen.
Grondslag bestreden besluit
6.
Verweerster stelt in het boetebesluit dat een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen. Tezamen vormen deze gedragingen volgens verweerster één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Verweerster is van oordeel dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens verweerster is verzoekster betrokken bij de afspraak en daarom heeft verweerster bij het boetebesluit verzoekster een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw.
7.
Op grond van artikel 6 van Pro de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
De executieveiling
8.
Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris.
9.
De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor de woning betaald wordt.
10.
De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt de woning slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van de woning. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen.
11.
Omdat de prijs van de woning pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een woning wordt gemijnd. Als de woning “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.
12.
Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald bedrag voor de woning over. Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij de op de executieveiling geboden prijs te laag vindt, te besluiten de woning niet te gunnen.
Gedragingen
13.
Verweerster stelt in het boetebesluit dat op executieveilingen een praktijk bestaat waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij “meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben).
14.
Volgens verweerster benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - het zelf mee mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan uitmaken van het verband; zij zijn dan geen outsiders meer.
15.
Verweerster stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand.
16.
Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. Verweerster stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.
17.
De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen woning hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.
18.
Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden.
19.
Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens verweerster voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaalde woning op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.
20.
Op grond van het voorgaande is verweerster dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk.
Juridisch kader één enkele complexe inbreuk
21.
Het juridisch kader is van de één enkele inbreuk is vastgelegd in jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA) en het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie, zoals GvEA 8 juli 2008, zaak T-53/03 (BPB) en HvJ 8 juli 1999, zaak C-42/92 (Anic).
22.
Het gaat hierbij om overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die passen binnen een aantal stappen die zijn gericht op één economisch doel, zoals bijvoorbeeld het verstoren van de prijsontwikkeling, of het bereiken en bewaren van stabiliteit op de markt. Het betreft één inbreuk waaraan geleidelijk gestalte is gegeven door verboden overeenkomsten en verboden onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het bestaan van een gemeenschappelijk doel rechtvaardigt dat de verschillende overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen als bestanddelen van één enkele inbreuk worden aangemerkt.
23.
De vaststelling dat er in deze zaak sprake is van een langdurige, complexe inbreuk van meerdere ondernemingen die in wisselende samenstelling het kartelverbod zouden hebben overtreden, dient niet alleen gegrondvest te zijn op de individuele vaststellingen van overtredingen door de individuele ondernemingen, maar dient tevens te voldoen aan de in de jurisprudentie ontwikkelde elementen van complementariteit. Deze elementen zijn ten eerste de aanwezigheid van een plan om een bepaald doel te bereiken, ten tweede handelingen die dat doel dichterbij moeten brengen en ten derde moet het om een gesloten groep van ondernemingen gaan die van elkaar weten dat zij - weliswaar in wisselende samenstelling en niet altijd parallel - gezamenlijk pogen het plan gestalte te geven. Verweerster dient gelet op de tweede eis ook aannemelijk te maken dat de ondernemingen die betrokken waren bij deze handelingen zich ervan bewust waren dat zij bezig waren met een plan, en niet slechts met een ad hoc handeling. Een onderneming, die aan een dergelijke inbreuk deelneemt door deelname aan een of meer overeenkomsten/onderling afgestemde feitelijke gedragingen - die een bijdrage leveren aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel - is voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk.
24.
Het totaalplan met één enkel doel hoeft niet los van de verschillende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen te worden bewezen. Integendeel, juist uit de verschillende manifestaties van de betrokken inbreuk wordt het bestaan van een globaal plan afgeleid. Er hoeft niet te worden aangetoond dat de gezamenlijke wil los van die verschillende manifestaties bestaat.
Deelname verzoekster aan één enkele inbreuk
25.
Verzoekster heeft aangevoerd dat de inzetfase een volstrekt legitieme vorm van risico-spreiding vormt die niets van doen heeft met kartelvorming of enige andere mededingingsrechtelijke inbreuk. De voorzieningenrechter overweegt dat - wat daar verder ook van zij - verzoekster hiermee miskent dat haar deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. Ter zitting is ook uitdrukkelijk door verweersters gemachtigden verklaard dat het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet wordt beschouwd als een inbreuk op het kartelverbod en dat alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en tenminste aan één naveiling hebben meegedaan zijn beboet wegens overtreding van het kartelverbod. Of er al dan niet sprake is geweest van - zoals verzoekster dat noemt - vals spel, het ten onrechte namen van handelaren op de inzetlijst plaatsen - laat de voorzieningenrechter dan ook in het midden. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste een naveiling. Dat wordt ook niet door verzoekster ontkend. Daarmee is aannemelijk dat verzoekster zich ervan bewust was dat zij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. Zij is voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. De stelling van verzoekster dat niet alle deelnemers elkaar kenden, is in dat verband dan ook niet relevant. In het geval van een landelijk systeem zoals het onderhavige zullen ook niet alle deelnemers elkaar kennen.
Afbakening relevante markt
26.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 13 december 2012 (Expedia, zaak C-226/11) volgt dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt. De Mw sluit nauw aan bij het Europese mededingingsrecht en de inhoudelijke norm van artikel 6 van Pro de Mw is gelijk aan die van artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding dit arrest niet als uitgangspunt te nemen.
Aangezien de hier aan de orde zijnde één enkele inbreuk de strekking heeft de mededinging te beperken, is er dan ook geen noodzaak om de relevante markt af te bakenen.
Eerder onderzoek
27.
Verzoekster stelt dat verweerster eerder in 2004 en nadien in 2005 - 2006 onderzoek heeft verricht naar vermeende kartelvorming op executieveilingen. Dat onderzoek heeft destijds niet geleid tot een vaststelling van een overtreding terwijl de gedragingen van de handelaren toen en nu gelijk zijn gebleven (met dien verstande dat de concurrentiesituatie op executie-veilingen sinds de komst van de regioveiling alleen maar is toegenomen). Gebleken is ook dat verweerster destijds nader en diepgravender onderzoek had kunnen doen maar dit bewust - uit prioriteitsoverwegingen - heeft nagelaten. De bewijsvoering in het huidige onderzoek is grotendeels gestoeld op feiten die ten tijde van het eerdere onderzoek reeds bekend waren bij verweerster. Dit geldt in ieder geval voor de gedragingen die betrekking hebben op de inzetfase. Vrijwel het hele procesdossier heeft betrekking op de inzetfase. Het onderzoek van verweerster destijds heeft in de media veelvuldig aandacht gekregen. Het persbericht dat verweerster uitbracht met daarin de bevindingen van het onderzoek is ook door diverse andere mediabronnen overgenomen en handelaren hebben daar ook kennis van genomen. Door verschillende handelaren is - onafhankelijk van elkaar - verklaard op welke wijze het eerdere onderzoek hun gedrag op executieveilingen heeft beïnvloed. Het heeft hen eerder gesterkt in hun handelen dan omgekeerd.
28.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster een eigen verantwoordelijkheid heeft zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met het kartelverbod. In het persbericht van 18 januari 2006 naar aanleiding van het verrichtte onderzoek heeft de toenmalige NMa gesteld dat zij geen concrete overtredingen van het kartelverbod heeft geconstateerd bij executieveilingen van huizen. Daarmee is niet gezegd dat het gedrag van de handelaren niet in strijd komt met het kartelverbod. Ook het feit dat verweerster er (kennelijk) destijds voor gekozen heeft - uit prioriteitsoverwegingen - geen nader en diepgravender onderzoek te verrichten doet daar niet aan af. Anders dan verzoekster meent kon zij hieraan dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod. Aan mededelingen die door derden zouden zijn gedaan, kan evenmin een gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend.
Lex certa
29.
De stelling dat verweerster het lex certa-beginsel zou hebben geschonden, volgt de voorzieningenrechter niet. Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen twijfel dat de hiervoor beschreven één enkele inbreuk, waaraan verzoekster heeft deelgenomen, strijd oplevert met artikel 6 van Pro de Mw.
Vooringenomenheid
30.
Wat betreft de door verzoekster gestelde vooringenomenheid van een bestuurslid van de toenmalige raad van bestuur van de NMa overweegt de voorzieningenrechter dat dit bestuurslid niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming, zodat de besluitvorming - wat er verder ook zij van de vooringenomenheid - daardoor in elk geval niet is geraakt.
Hoogte boete
31.
Met betrekking tot de vaststelling van het boetebedrag heeft verweerster gesteld dat verzoekster heeft deelgenomen aan 109 besmette veilingen. Verzoekster stelt ten aanzien van vier panden op de lijst waarin het individuele bewijsmateriaal is opgenomen dat deze ten onrechte zijn aangemerkt als besmette panden. Voor 26 besmette woningen heeft de accountant van verzoekster aangegeven met betrekking tot die woningen “geen betalingsverkeer te hebben getraceerd op de in de financiële administratie verantwoorde bankrekeningen” dan wel dat “niet met zekerheid gesteld kan worden dat deze geen betrekking hebben op de vermelde executieveilingen, omdat er geen bankafschriften meer beschikbaar zijn of de omschrijvingen geen aanknopingspunten bieden om de herkomst of bestemming te kunnen vaststellen”.
32.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bevindingen van de accountant niet betekenen dat verzoekster niet bij die woningen betrokken is. De betalingen kunnen immers ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of uitkeren ter plaatse, zijn gedaan. Gesteld dat in de bezwaarfase de vier panden niet meer in de berekening van de boetegrondslag zouden worden meegenomen, dan zou dat - gelet ook op hetgeen verweerders gemachtigde ter zitting heeft gezegd - leiden tot een geringe verlaging van de boete. Niet gebleken is dat het zoals verzoekster noemt “vals spel” - het ten onrechte de namen van handelaren op de inzetlijst plaatsen - van een zodanige omvang is dat dit zou moeten leiden tot een substantiële verlaging van de boete.
33.
De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de uitspraak van 1 juli 2010 van de rechtbank (Boomkwekerijen, ECLI:NL:ROT:2010:BM9911) de omzet - uitgaande van een stuitingshandeling in de eerste helft van 2009 - vóór de eerste helft van 2004 is “verjaard” en derhalve niet dient te worden meegenomen bij de berekening van de boetegrondslag. In het onderhavige geval zou dan een basisboete van ongeveer € 45.000 resteren, terwijl de aan verzoekster bij het boetebesluit opgelegde boete € 50.000 bedraagt.
34.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat er geen sprake is van een wanverhouding tussen de thans opgelegde boete en de boete die eventueel na de bezwaarfase zou worden opgelegd, zodat er ook in die zin geen aanleiding is om de openbaarmaking van het het boetebesluit dan wel de boetebedragen te voorkomen.
Conclusie
35.
Gelet op het voorgaande wordt het verzoek strekkende tot het verhinderen van de openbaarmaking van de naam van verzoekster afgewezen.
36.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
1 augustus 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.