ECLI:NL:RBROT:2013:5931 - Rechtbank Rotterdam - Vrijwaringsprocedure over bodemverontreiniging en verjari...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/137403 / HA ZA 00-985

Vonnis van 15 mei 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIETOLI B.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

advocaat mr. R.M. van Opstal

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R.W. van Harmelen.

Partijen zullen hierna Nietoli en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek, tevens akte intrekking, met productie;
de conclusie van dupliek, met producties.

De oorspronkelijke andere eisers, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beldined II BV en Arie Lengkeek, zijn hiervoor niet genoemd omdat zij hun vordering hebben ingetrokken (zie hierna).

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

Nietoli en haar rechtsvoorgangers (onder meer Calpam) hebben vanaf 1 januari 1970 (een deel van) een terrein aan de Wilhelminakade 15 te Rotterdam (hierna: het Calpam-terrein) dat in eigendom toebehoorde aan de Nederlandse Spoorwegen NV (NS), in gebruik gehad.

2.2

Op 15 februari 1983 heeft de gemeente het Calpam-terrein aangemeld voor sanering in de zin van de Interimwet Bodemsanering (IBS).

2.3

Het terrein is vervolgens opgenomen geweest in jaarlijkse saneringsprogramma’s van de provincie en later van de gemeente zelf. De sanering is aangevangen in november 1993.

2.4

De gemeente heeft het terrein gekocht van NS.

2.5

Het Calpamterrein maakt deel uit van het plan Kop van Zuid, dat gerealiseerd is nadat het daartoe strekkende bestemmingsplan op 12 september 1991 was vastgesteld.

2.6

De onderhavige procedure is de vrijwaringsprocedure bij de zaak met rolnr. 98-2938, tussen de Staat en Nietoli (hierna: de hoofdzaak). In de hoofdzaak zijn tussenvonnissen gewezen en inmiddels ook een eindvonnis. Het appel tegen dat eindvonnis is ingetrokken. In het eindvonnis van 20 juli 2011 is voor zover thans van belang het volgende overwogen en beslist:

“’(…)
Bij vonnis van 14 juli 2004 is beslist en bij vonnis van 6 juni 2007 bevestigd, dat de vordering van de Staat niet toewijsbaar is voor zover die ziet op de periode voor 1 januari 1975, zodat uitsluitend schade veroorzaakt tussen 1 januari 1975 en 31 december 1980 relevant is. De Staat heeft inmiddels zijn eis gewijzigd en vordert nu ter zake betaling van een bedrag aan schadevergoeding groot € 1.777.650,= (met de wettelijke rente vanaf 26 september 2002).

Vervolgens heeft bewijslevering plaatsgehad (…) en is een deskundigenbericht uitgebracht. (…)

2.6

Als vaststaand kan worden beschouwd dat het terrein ten tijde van de sanering serieus verontreinigd was. Vooropgesteld moet worden, zoals ook al in eerdere vonnissen is gebeurd, dat de bewijslast van de omvang van de tussen 1 januari 1975 en 31 december 1980 door Nietoli veroorzaakte verontreiniging op de Staat rust.

(…)

2.13

Bij tussenvonnis van 31 maart 2010 is geoordeeld dat de Staat niet was geslaagd in de bewijslevering aangaande de vraag of in de met NS overeengekomen vergoeding van hfl. 20 miljoen een bedrag was verdisconteerd voor het Calpam- terrein. Daarom is voorlopig aangenomen dat van die bijdrage hfl. 5,2 miljoen kan worden toegerekend aan de saneringskosten van dit terrein.

(…)

2.17

Op basis van het voorgaande is de conclusie, dat voldoende is komen vast te staan dat Nietoli in de periode 1 januari 1975 tot 31 december 1980 10% van de aangetroffen verontreiniging heeft veroorzaakt, met uitzondering van de koolassenverontreiniging. De daaruit voortgevloeide schade dient Nietoli te vergoeden, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat van de door NS betaalde vergoeding hfl. 5,2 miljoen moet worden toegerekend aan de totale saneringskosten van het Calpam-terrein.

Uitgaande van het voorgaande komt de rechtbank dan tot het oordeel dat Nietoli zal hebben te betalen: (€ 7.647.450,- (totale saneringskosten ad hfl 16.852.762,= ) -/- € 2.359.657,= (bijdrage NS ad fl. 5.200.000,=) -/- € 536.861,= (7,02% koolassen)) x 10% = € 475.093,=

Daartoe zal Nietoli worden veroordeeld.

2.18

Nu tegen het gevorderde ingangstijdstip van de rente -geruime tijd na de sanering en na de dagvaarding- geen verweer is gevoerd zal de wettelijke rente vanaf dat moment, 26 september 2002, worden toegewezen.(…)”

3.Het geschil

Nietoli vordert samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling aan Nietoli van het bedrag, waartoe Nietoli in de hoofdzaak mocht worden dan wel is veroordeld, vermeerderd met de proceskosten.

De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing, met veroordeling van Nietoli in de proceskosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Gelet op de intrekking van de vorderingen die aanvankelijk waren ingesteld door de andere eisers gaat het thans nog slechts om de vordering van Nietoli.

Deze vordering is in de kern gestoeld op de stelling, dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nietoli en dat Nietoli als gevolg daarvan schade lijdt, nu de Staat zijn verhaalsrecht ex art. 75 Wet Pro Bescherming Bodem (WBB) in de hoofdzaak heeft uitgeoefend.

Nietoli meent dat de gemeente de onder 2.2 genoemde aanmelding in strijd met de IBS heeft gedaan. De verontreiniging van het Calpamterrein is niet juist vastgesteld, van een noodzaak tot sanering onder de IBS of de vanaf 15 mei 1994 toepasselijke WBB was geen sprake. Het door Nietoli gebruikte deel van het Calpamterrein was niet zodanig verontreinigd dat gevaar voor de volksgezondheid dreigde (IBS) en/of sprake was van ernstige verontreiniging in de zin van de WBB.

Nietoli is voorts ten onrechte niet op de hoogte gesteld van de saneringsvoornemens van de gemeente en heeft daarom geen bestuursrechtelijke middelen kunnen aanwenden.

De wijze waarop de gemeente is omgegaan met de aanmelding en uiteindelijk de sanering vormt détournement de pouvoir en is ook overigens in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De gemeente wilde het gebied herinrichten in het kader van het plan Kop van Zuid, daarom is gesaneerd; de saneringskosten zijn voor 90% door de Staat voorgeschoten, waarbij de gemeente Nietoli heeft aangewezen als verantwoordelijke voor de verontreiniging. De gemeente heeft 90% van de saneringskosten aldus vergoed gekregen, naast de in de grondprijs doorberekende kosten, zodat zij zich ten koste van Nietoli ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Tenslotte kleven ook aan de verkooptransactie tussen NS en de gemeente bezwaren; de daar gehanteerde prijs is te hoog geweest, gelet op het gebruik dat tot dusver van de grond was gemaakt en de verontreiniging, waarvan de gemeente wist.

De gemeente heeft zich verweerd, primair door zich op verjaring te beroepen en subsidiair door zowel een aantal van de gestelde feiten als de daarop door Nietoli gebaseerde conclusies te betwisten. De gemeente heeft daarbij meermalen verwezen naar de hoofdzaak, de daar gewisselde stukken en door de rechtbank genomen beslissingen.

4.2

verjaring

Ter onderbouwing van het beroep op verjaring heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat op basis van de wet van 31 oktober 1924 (stb. 1924, no. 428, hierna: de wet van 1924) de vordering voor zover die ziet op de volgens Nietoli onrechtmatige aanmelding bedoeld in 2.2 reeds op 31 december 1988 verjaard was. Met de beoogde sanering moet Nietoli bekend zijn geweest, nu dat plan conform de IBS ter inzage heeft gelegen.

In ieder geval moet Nietoli vanaf de bespreking op 29 mei 1990 dan wel de ontvangst van de brief van de landsadvocaat d.d. 16 januari 1992 bekend zijn geweest met de gestelde onrechtmatige daad van de gemeente en de schade, zodat de vordering op de voet van art. 3:310 BW Pro hoe dan ook verjaard is op 16 januari 1997.

Nietoli heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat voor 1 januari 1992, de datum waarop de wet van 1924 is vervallen, de verjaringstermijn nog niet is gaan lopen, omdat, zo begrijpt de rechtbank haar stellingen, de onrechtmatige daad die zij de gemeente verwijt toen nog niet was voltooid en de schade nog niet was ingetreden.

De rechtbank is van oordeel dat dat standpunt van Nietoli juist is. De vordering van Nietoli, zoals die bij conclusie van repliek nader is uitgewerkt, ziet op een samenstel van gedragingen en nalatigheden van de gemeente dat zich heeft uitgestrekt over een jarenlange periode en dat Nietoli alles bijeengenomen kwalificeert als een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad. Die onrechtmatige daad was, als wordt uitgegaan van de door Nietoli aangevoerde feiten, nog niet voltooid op 1 januari 1992. Reeds om die reden kan de wet van 1924 niet van toepassing zijn. Hetgeen overigens omtrent die wet is gesteld kan, als irrelevant voor de te nemen beslissing, buiten beschouwing blijven.

4.3.1

De verjaring moet, gelet op het voorgaande, worden beoordeeld aan de hand van art. 3:310 BW Pro, waarbij tussen partijen terecht in confesso is dat hier lid 1 en niet lid 2 toepasselijk is. De verjaringstermijn bedraagt dus 5 jaar. Nu is gedagvaard op 20 april 2000 en niemand rept van enige stuitingshandeling is derhalve beslissend of Nietoli op 19 april 1995 bekend was met de schade. Dat Nietoli van meet af aan geweten heeft dat de gemeente in voorkomend geval de aansprakelijke persoon was staat niet ter discussie en vloeit ook logisch voort uit de rol van de gemeente als de initiatiefnemer tot de sanering.

Het is vaste jurisprudentie dat bekendheid in dit verband moet worden opgevat als daadwerkelijke, subjectieve bekendheid, maar dat voor bedoelde bekendheid niet nodig is dat de onrechtmatige daad en de schade al in rechte zijn vastgesteld en evenmin hoe groot de schade is. Beslissend is, of Nietoli op 19 april 1995 op de hoogte was van het onder 4.2 bedoelde samenstel van gedragingen van de gemeente.

4.3.2

Nietoli betwist dat dit het geval was; zij meent dat opmerkingen van een lagere ambtenaar in een gesprek onvoldoende zijn en stelt niet op de hoogte van de thans aan de orde zijnde feiten te zijn geweest. Op de brief van de landsadvocaat, waaraan de gemeente refereert, is Nietoli niet expliciet ingegaan, maar zij heeft zich wel, terecht, op het standpunt gesteld dat de gemeente niet kan verwijzen naar processtukken in de hoofdzaak (zoals deze brief) die in deze vrijwaring niet zijn ingebracht. De gemeente heeft die brief bij conclusie van antwoord niet ingebracht, geciteerd of samengevat, maar slechts genoemd; zij heeft eerst bij dupliek stukken overgelegd waaruit naar haar idee die bekendheid zou voortvloeien. Nu Nietoli daarop nog niet heeft kunnen reageren kan op dit punt geen beslissing worden genomen en zal Nietoli eerst in de gelegenheid gesteld worden tot reactie.

4.4

inhoudelijk

Nadat partijen tot en met de conclusie van repliek een betrekkelijk summier debat hadden gevoerd, waarbij geen producties (behoudens een kopie van een wettekst) zijn overgelegd, heeft de zaak lange tijd op de parkeerrol gestaan in afwachting van de hoofdzaak. In de hoofdzaak heeft de rechtbank verschillende tussenvonnissen gewezen en uiteindelijk het onder 2.6 hiervoor geciteerde eindvonnis.

Vervolgens heeft de gemeente, ruim 10 jaar na de conclusie van repliek, voor dupliek geconcludeerd en daarbij allerlei producties overgelegd (onder meer de vonnissen in de hoofdzaak, de memorie van grieven en een tussen Nietoli en de Staat bereikte schikking, maar ook correspondentie uit de jaren 80 en 90 van de vorige eeuw), waaraan zij consequenties verbonden wil zien, onder meer in verband met de verjaring.

De rechtbank acht het, in die situatie, aangewezen om een comparitie van partijen te gelasten. Bij die gelegenheid kan Nietoli reageren op de producties. Bovendien kan de thans ontstane situatie worden besproken.

De rechtbank wijst er daarbij op dat, anders dan de gemeente (ook bij haar conclusie van dupliek) kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, de feiten die zijn vastgesteld in de hoofdzaak niet om die enkele reden vast staan in deze vrijwaring. Ook de oordelen van de rechtbank in de hoofdzaak gelden niet zonder meer in deze vrijwaring. Vast staat slechts, dat Nietoli in die hoofdzaak is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan de Staat, zodat deze vrijwaring ook daadwerkelijk inhoudelijk beoordeeld moet worden.

4.5

De rechtbank wenst met partijen in elk geval de volgende punten te bespreken:

. de bedoeling van de opsomming van de door Nietoli gewenste stukken in par. 29 en 54 van de conclusie van repliek: is dit een vordering ex art. 843a Rv?

. de verjaring (zie 4.3)

. de formele rechtskracht waarop de gemeente zich beroept; formele rechtskracht van wat precies?

. de aanpak van het verdere debat in deze vrijwaringsprocedure en de bruikbaarheid van het in de hoofdzaak geproduceerde materiaal;

. de gevolgen van de kennelijk inmiddels tussen Nietoli en de Staat getroffen schikking voor deze procedure.

Voorts kan worden bezien of ruimte bestaat voor een schikking.

4.6

Bij wijze van uitzondering mogen partijen desgewenst ter comparitie hun standpunten kort bepleiten aan de hand van een over te leggen pleitnota (maximaal 20 minuten aan elke zijde in eerste termijn). Eventuele relevante stukken dienen tenminste twee weken tevoren aan de rechtbank en de wederpartij te worden toegezonden. Er bestaat geen bezwaar tegen een korte, schriftelijke toelichting, al dan niet gevoegd bij bewijsstukken, eveneens twee weken tevoren toe te zenden.

5.De beslissing

De rechtbank

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. P.F.G.T.Hofmeijer-Rutten in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 op
woensdag 10 juli 2013 van 11:00 tot 13:00 uur;

bepaalt dat partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen,
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de afdeling privaatrecht - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op het uitstelverzoek,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013. 106/
1980