Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/170610 / HA ZA 02-283
Vonnis van 17 juli 2013
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging
PARANÁ CITRUS INTERNATIONAL IMPORT AND EXPORT CORPORATION,
gevestigd te Road Town, Tortola (Britse Maagdeneilanden)
2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging
COCAMAR COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL(voorheen genaamd PARANÁ CITRUS S/A),
gevestigd te Maringá (Brazilië),
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. R.W.J.M. te Pas,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging
CROSSPORTS MERCANTILE INC.,
gevestigd te Road Town, Tortola (Britse Maagdeneilanden),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B.S. Janssen,
Eiseressen in conventie/verweersters in reconventie worden hierna samen aangeduid als Paraná en afzonderlijk als Paraná International en Cocamar. Gedaagde in conventie/eiseres in reconventie zal hierna Crossports genoemd worden.
1.De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 30 januari 2008, waarbij de provisionele vorderingen van Paraná zijn afgewezen
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie (met producties)
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie (met producties)
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis in conventie (met productie)
- akte houdende uitlating vermeerdering van eis tevens akte houdende uitlating productie.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Cocamar (voorheen genaamd Paraná Citrus S/A) heeft een fabriek in Paranávai (Brazilië) waar sinaasappels worden geperst en verwerkt tot “frozen concentrated orange juice” (hierna: FCOJ). De handel van de FCOJ van Cocamar vindt plaats via haar offshore dochtervennootschap Paraná International. Beide vennootschappen zijn opgericht door een grote landbouwcoöperatie in de deelstaat Paraná te Brazilië.
2.2
Crossports is een onderneming die over de hele wereld handelt in met name FCOJ en oliën.
2.3
Voor de oogst 1999/2000 werd tussen Paraná International en Crossports een “commercial contract for the sale and purchase of FCOJ” d.d. 17 juni 1999 en een “commercial agreement” d.d. 18 juni 1999 gesloten met betrekking tot 7.000 m.t. FCOJ. Het concentraat zou door Paraná International op basis van CIF Vlissingen/Rotterdam geleverd worden waar het zou worden opgeslagen in het vriesveem van [X]. Crossports zou voor de verkoop van het concentraat op de Europese markt zorgen. Voor zover van belang, luidt de tekst van de “commercial agreement” van 18 juni 1999, waarin Paraná International wordt aangeduid als THE CO. en Crossports als THE AGENT, als volgt:
"Management of the cash flow:
The Agent will provide THE CO. full payment on the invoice value agreed for each individual delivery.
It is agreed between the parties that the invoice value at the time of shipment is to be maximum of 65% of the prevailing market price of FCOJ in the European Market and in accordance with the financial entity Bank – being used by THE AGENT to handle this agreement.
The payment of this value will take place within maximum 10 working days after the presentation of the full set of shipping documents in good order to THE AGENT.
(..)
Finally after the proceeds of sales are duly collected byTHE AGENT
, a final settlement of accounts will be issued to THE CO. and balances cleared.
, a final settlement of accounts will be issued to THE CO. and balances cleared.
Based on the respective complementary invoices for each lot, the final payments will be effected to THE CO.
It is agreed between the parties that the lots will be liquidated based on STOCK LOTS i.e. each individual delivery/vessel is to be completely sold out, delivered and proceeds are collected.
A monthly statement will consolidated the portion(s) of each individual lot which upon it's respective delivery are collection and this will prevail for cash flow porpoises.
However, taking in account that relevant lots/values can be handled in single transactions, partial settlements will be issued immediately after collection of amounts over
USD 100,000.00..
Deductions and commercial expenses:
With the settlement of account THE AGENT will deduct the following items:
a- all pertinent in and out storage expenses, handling and storage costs related to the lots taken under this agreement as; storage fees, documentation forms, destruction and handling of packing material and other items (..)
b- the pertinent expenses related to sampling (..)
c- all the financial costs (..)
d- handling and structuring fees charged by the financial entity (..)
Those expenses are to be reported on monthly basis to THE CO. by THE AGENT or at earliest upon collection of the respective legal support evidence of the pertinent expenses/costs to be showing in the final accounts settlements of each individual lot.
All support documentation will be placed at the office of THE AGENT for record keeping and are open to inspection by THE CO. at any time."
2.4
Van de (onverwacht grote) oogst 1999/2000 is door Paraná International daadwerkelijk 15.185,670 m.t. FCOJ naar Rotterdam verscheept. Paraná International stuurde terzake van de oogst 1999/2000 aan Crossports voorschotnota’s ter waarde van circa 65% van de Europese marktwaarde tot in totaal USD 13.396.182,80.
2.5
Crossports verkocht de FCOJ die zij van Paraná International ontving op eigen naam (back to back) en in consignatie door aan [T] (hierna: [T]) in Duitsland, die de FCOJ weer verkocht aan diverse Europese afnemers.
2.6
De financiering (m.n. van de te betalen voorschotten en de kosten na het vervoer naar Nederland) vond plaats met behulp van bankkredieten (eerst van drie banken, later alleen van Fortis Bank), die werden verstrekt aan [T]. [T] betaalde Crossports en Crossports betaalde vervolgens Paraná International.
2.7
Voor de oogst 2000/2001 werd tussen Paraná International en Crossports een “commercial contract for the sale and purchase of FCOJ” d.d. 31 mei 2000 en een “commercial agreement distribution of FCOJ” d.d. 11 augustus 2000 (hierna: de distributieovereenkomst) gesloten met betrekking tot tenminste 15.000 m.t. FCOJ. Het concentraat zou op basis CFR Rotterdam geleverd worden waar het zou worden opgeslagen in het vriesveem van [X]. Crossports zou wederom voor de verkoop van de FCOJ op de Europese markt zorgen. De distributieovereenkomst is gedateerd op 11 augustus 2000 maar getekend omstreeks 29 augustus 2000.
Voor zover van belang luidt de tekst van de distributieovereenkomst, waarin Paraná International wordt aangeduid als SUPPLIER en Crossports als DISTRIBUTOR, als volgt:
“QUALITY
The FCOJ is to be at 66° Brix -/+ 0,5°Brix corr., and ratios from 10 to 18, scores 93 min,(..)
Some volumes of the FCOJ with ratios lower than 10 or higher than 18 and scores lower than 93 can be taken under this agreement but should be accepted by the DISTRIBUTOR in common agreement with the SUPPLIER.
Scores under 93 will only be accepted when informed prior to shipment and accepted by the DISTRIBUTOR in writing.
(..)
DELIVERY
(..)
The FCOJ will be delivered from August, 2000 onwards, at a minimum quantity of 1.500 tons/month.
(..)
PRICE
“Invoicing price”, from the SUPPLIER to the DISTRIBUTOR will be at 65% from market price as defined by the financing bank/entity and informed prior each shipment or the brazilian minimum export price whichever higher.
“Selling price”, practised by the DISTRIBUTOR to the European market will be based on prevailing market conditions at the time of each sale to the costumer, FCA (Free Carrier) coldstore.
PAYMENT TERMS
When the product (FCOJ) is to be used as bank guarantee: The "invoiced price" will be paid to the SUPPLIER by the DISTRIBUTOR till no later than 10 working days from the arrivel of the goods, of each shipment at the coldstore.
The "market difference" relative to those lots: Appox. 60 days from date of invoice and delivery of each sale (independent of quantity), deducted of expenses and comission (..).
When the product is not used as bank guarantee, the payment will be done based on the "selling price" till approx. 60 days from date of invoice and delivery of each sale (independent of quantity), deducted of expenses and comission (..).
The DISTRIBUTOR will make available to the SUPPLIER a minimun amount of USD 1.300.000 (..) per month, from November, 2000 provided the SUPPLIER delivers a minimun of 1.500 tons of FCOJ per month from August, 2000 onwards."
Up on agreement between the parts, in written, in sellected months, part or the total value collected which would be paid to the SUPLLIER, as described above, will be destinated to settle the financing entity bank and set free for sale, the FCOJ left as guarantee.
In principle the parts will use the last 2 months, before the sale of the full amount invoiced to the DISTRIBUTOR in order to pay the bank financing.
Provided the SUPPLIER delivers a minimun of 1.500 tons/month from August 2000 onwards, and subject to market condition allow regular sales to be created, the parts agree that the operation (sales, deliveries, payments) will be as follow:
Month Deliveries Sales to Value financed by bank Value to be paid
to coldstore market due to the SUPPLIER related to sales.
Tons Tons Thousand US dollars Thousand USD
August-2000 1.500* none 1.000 none
September 3.000** 1.500 1.000 none
October 1.500 1.500 none none
November 1.500 1.500 none 1.300
December 1.500 1.500 none 1.300
January-2001 1.500 1.500 none 1.300
February 1.500 1.500 none 1.300
March 1.500 1.500 none 1.300
April 1.500 1.500 none 1.300
May none 1.500 (1.000 to be paid to bank)° 300
June none 1.500 (1.000 to be paid to bank)°° 300
July none none none 1.300
August none none none 1.300
September none none none final balance
* 1.500 tons to be given as bank guarantee.
** From the 3.000 tons, a total of 1.500 tons will be given in guarantee to the bank."
° The payment will set free for sale the 1.500 tons given in guarantee in August*.
°°The payment will set free for sale the 1.500 tons given in guarantee in September**.
All values have been calculated considering a market price of USD 1.000/ton (..)
EXPENSES AND COMMISSION
With the settlement of accounts and payment of the balances of liquidations the DISTRIBUTOR will deduct the following items from the selling prices in US-Dollars based on FCA sales condition at coldstore
(..)
All these costs and expenses are to be duly supported by commercial invoces/debit-notes to the DISTRIBUTOR and will be reflected by items in the statements of accounts and/or liquidation documents respectively.
(..)
SETTLEMENT OF ACCOUNTS AND INFORMATION
The DISTRIBUTOR will keep the SUPPLIER informed in a day to day basis by regular phone calls or other ways of communication, on market developments and compromises issuing on a periodical basis the following documents in order to guide the joint activities and keep track of the records:
1-Sales confirmationsshowing the client, quantity sold, price, quality, estimated date for collecting the payment. (weekly)
2-Current accountshowing the cash flow of the debits and credits covering the lots delivered and it’s respective sales to final users in the market as well the correspondent credits of the liquidations with the SELLER. (monthly)
3-Stock positionwill be issued showing the actual stocks available in the coldstores/warehouses (monthly)
4-Ratio ranges of the stockswill be issued to allow the parties to built up the sales strategies, blendings and check the schedule deliveries. (monthly)
5-Delivery forecasts x Deliveries effected– this report reflect the future commitments of deliveries versus the positions actually taken by the clients. (weekly)
6-Cash flow forecast– this report will be reflecting the forecasted cash flow based on the turn over of contracted sales, new deliveries and future sales taking into account the liquidations expected in the coming periods (monthly)
7-Liquidationswill be issued covering each individual invoice in serial sequence in order to show and reflect each individual lot and it’s economical and financial situation after the procedures of sales, deliveries andcollections are duly effected.”
2.8
Van de oogst 2000/2001 is door Paraná International daadwerkelijk in totaal 3.066,16 m.t. FCOJ naar Rotterdam verscheept. Paraná International stuurde in verband hiermee voorschotnota’s aan Crossports.
2.9
Bij e-mail van 18 oktober 2000 liet Paraná Crossports het volgende weten:
As per the “Payment Terms” of our Commercial Agreement Distribution of Frozen Concentrated Oranje Juice” celebrated on August 11th, 2000, we are currently waiting your payment of U$ 1.000.000,- (..) shipment and delivery of 1.500 tons for the month of September- 2000, for posterior shipment and delivery of the additional 1.500 tons regarding that month. After your payment we will resume the shipment and delivery of FCOJ as per out Agreement.”
2.1
Crossports heeft op 11 december 2000 en nader op 5 maart 2001 Paraná International in gebreke gesteld in verband met het niet leveren van de resterende 12.000 m.t.
2.11
Volgens de door Paraná International verzonden voorschotnota’s heeft zij in totaal over beide oogstjaren 18.251,830 m.t. FCOJ aan Crossports geleverd. Inmiddels zijn alle voorraden FCOJ geliquideerd. Crossports heeft een groot aantal Liquidation Notes en pro forma facturen van [T] overgelegd.
2.12
In september en oktober 2001 heeft Paraná ten laste van Crossports diverse conservatoire derdenbeslagen doen leggen. Deze zijn bij vonnis in kort geding van 21 maart 2002 opgeheven. Daarna zijn nieuwe beslagen gelegd welke bij vonnis van 14 april 2002 zijn opgeheven. Door de voorzieningenrechter te Amsterdam is op laatstgenoemde datum aan Paraná verlof verleend voor het ten laste van Crossports opnieuw leggen van conservatoir beslag onder de ABN AMRO BANK N.V. echter alleen voor zover het de vordering betreft ter zake van de oogst 1999/2000.
3.Het geschil
in conventie
3.1
Paraná vordert in conventie – na vermindering van eis bij repliek – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Crossports:
( i) zal veroordelen om aan Paraná International de som van USD 3.835.866,29 te betalen, te vermeerderen met handelsrente;
(ii) zal veroordelen om aan Paraná International te betalen al hetgeen Crossports blijkens de af te leggen rekening en verantwoording nog aan Paraná verschuldigd zal blijken te zijn, te vermeerderen met handelsrente;
(iii) zal bevelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Paraná kopieën van de hierna genoemde documenten te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Crossports in gebreke blijft aan het bevel te voldoen:
(a) Liquidation Notes ten aanzien van de op nog geen enkele wijze verantwoorde
hoeveelheid van 169,974 m.t. FCOJ;
(b) afschriften originele facturen betreffende de in de Liquidation Notes
opgevoerde kosten (onder meer transport insurance premies, in-/outkosten,
debinning/waste/blending en sorteerkosten, clearing expensives/value difference
etc.);
(c) afschriften van de originele facturen van [T] aan de Europese afnemers
van de FCOJ;
(d) kopieën van bankafschriften waaruit blijkt op welke data, welke bedragen door
de Europese afnemers aan [T] zijn betaald;
(e) kopieën van bankafschriften waaruit blijkt op welke data, welke bedragen
[T] aan Crossports heeft betaald;
Bij conclusie van 6 juni 2012 heeft Paraná haar vordering vermeerderd, aldus dat de rechtbank Crossports bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tevens
(iv) zal bevelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Paraná kopieën van de hierna genoemde inlichtingen/documenten te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,- voor iedere dag dat Crossports na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan het bevel te voldoen:
(a) balans Crossports per datum heden (6 juni 2012);
(b) winst en verliesrekening Crossports per 6 juni 2012;
(c) naam en adres bank(en) waarbij Crossports bankrekeningen aanhoudt, alsmede de bankrekeningnummers en banksaldi per 6 juni 2012;
(d) naam en adres bestuurders Crossports;
(e) naam en adres aandeelhouders Crossports;
Tot slot vordert Paraná dat de rechtbank Crossports zal veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van het conservatoire derdenbeslag onder ABN AMRO Bank N.V. een en ander met de bepaling dat indien die proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan vanaf de veertiende dag daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3.2
Paraná legt aan die vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag:
Terzake van de oogsten 1999/2000 en 2000/2001 heeft Paraná International in totaal 18.251,830 m.t. FCOJ aan Crossports geleverd waarvan 18.081,956 m.t. middels Liquidation Notes is verantwoord. Op basis van die Liquidation Notes was Crossports na aftrek van commissies en kosten in totaal USD 17.577.127,08 aan Paraná International verschuldigd. Aangezien Crossports in totaal USD 13.741.260,79 en later nog USD 194.291,20 heeft betaald stelt Paraná International per saldo nog recht te hebben op betaling van een bedrag van USD 3.843.866,29.
Paraná vermoedt dat de feitelijke opbrengst hoger is geweest dan weergegeven in de Liquidation Notes en pro forma rekeningen van [T] en daarom dient Crossports daarvan bewijsstukken over te leggen evenals van de daadwerkelijk gemaakte kosten.
Crossports dient ook nog rekening en verantwoording af te leggen over de resterende 169,874 m.t. waar geen Liquidation Notes voor zijn overgelegd.
3.3
Crossports voert verweer tegen de vorderingen in conventie en maakt bezwaar tegen de vermeerdering van eis door Paraná.
Voor alle vorderingen van Paraná International stelt Crossports dat zij niet in verzuim is geweest terwijl Paraná zelf nakoming door Crossports verhinderde en zij jegens Crossports in verzuim verkeerde. Zou er enige opeisbare verplichting jegens Paraná hebben bestaan, dan was Crossports gerechtigd nakoming daarvan op te schorten. Bovendien beroept zij zich op betaling en op verrekening met de door haar in reconventie gevorderde bedragen. De contractuele vorderingen in conventie namens Cocamar moeten stranden op een gebrek aan vorderingsgerechtigdheid en het subsidiaire verwijt van onrechtmatig handelen mist iedere onderbouwing, aldus Crossports.
Met betrekking tot de gevorderde rekening en verantwoording stelt Crossports dat tussen partijen was afgesproken dat deze zou geschieden op basis van de Liquidation Notes en op basis van vooraf per oogst tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het doorberekenen van vaste logistieke kosten op basis van een van te voren afgesproken vast tariefsniveau. Dit is volgens haar ook volledig in overeenstemming met de handelsgebruiken.
Paraná stelt dat 18.251,830 m.t. FCOJ is geleverd terwijl de door Crossports in het geding gebrachte Liquidation Notes voor beide oogsten een netto gewicht verantwoorden van in totaal 18.180,216 m.t. Het verschil van 71,614 m.t. FCOJ komt overeen met 0,39% van het totale gewicht dat Paraná stelt te hebben geleverd en ziet op in de handel gebruikelijk en onvermijdelijk productverlies waarvoor Crossports zich niet behoeft te verantwoorden.
in reconventie
3.4
Crossports vordert in reconventie dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht zal verklaren dat de contracten tussen Paraná International en Crossports en voorzover relevant Cocamar als afzonderlijk medeschuldenaar van Paraná International voor de oogst van 2000/2001 nietig zijn en/of ontbonden;
voor recht zal verklaren dat Paraná International en Cocamar hoofdelijk, althans Paraná International aansprakelijk zijn/is jegens Crossports voor een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst voor de oogst 2000/2001,
Paraná International en Cocamar hoofdelijk, althans Paraná International zal veroordelen tot betaling aan Crossports van:
i) USD 392.266,51 wegens niet ontvangen commissie, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
(ii) USD 1.715.773,11 wegens delinquent interest over de contractswaarde van hetgeen Paraná in gebreke is gebleven te leveren, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
(iii) USD 767.002,38 wegens dekkingsaankopen die Crossports moest doen terzake van de uitgebleven levering door Paraná van de 3000 mt die Crossports had verkocht aan [T], die [T] op haar beurt weer had verkocht aan Wesergold, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
(iv) USD 132.500,- wegens schade en kosten als gevolg van het gebrek in de kwaliteit, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
( v) USD 374.562,13 wegens schadevergoeding voor het onregelmatig beëindigen van de
handelsrelatie tussen partijen, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
(vi) USD 58.892,61 wegens boete voor dat onregelmatig beëindigen, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
(vii) een nader door de rechtbank vast te stellen bedrag, overeenkomend met het bedrag dat
Paraná International respectievelijk Cocamar onrechtmatig heeft gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
(viii) EUR 33.658,43, EUR 64.457,84 en USD 233.397,38 wegens kosten die Crossports
aan derden heeft moeten vergoeden als gevolg van het onrechtmatig handelen van
Paraná, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
(ix) USD 106.389,57 wegens door Crossports zelf als gevolg daarvan gemaakte kosten, vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
( x) USD 43.354,25 voor commissie die aan Crossports verschuldigd was met betrekking tot de handel in essential oils en sapconcentraat dat was verkocht onder andere contracten,
vermeerderd met wettelijke rente (naar Braziliaans recht);
4. de door Paraná ten laste van Crossports gelegde beslagen zal opheffen, met name het beslag op de bankrekening van Crossports bij ABN-AMRO BANK N.V. ;
5. Paraná International en Cocamar zal veroordelen in de proceskosten.
3.5
Mede onder verwijzing naar haar stellingen in conventie legt Crossports aan die vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag:
Paraná International en Cocamar waren in verzuim vanaf juni 2000 onder het verkoop-contract van 31 mei 2000 maar in ieder geval vanaf september 2000 onder de distributie-overeenkomst door te laat en te weinig FCOJ te leveren. Crossports heeft als gevolg daarvan een aanzienlijke schade geleden, bestaande onder meer uit gederfde commissie, “delinquent interest”, kosten van dekkingsaankopen. Zowel Paraná International als Cocamar zijn naast hun contractuele aansprakelijkheid ook aansprakelijk op grond van het leerstuk van de “Extra-contractual Responsibility”. Daarnaast heeft Crossports een schade geleden van USD 132.500,- als gevolg van het gebrek in de kwaliteit van de geleverde FCOJ. Ook komt aan Crossports schadevergoeding toe wegens de onregelmatige beëindiging door Paraná International van de tussen partijen bestaande handelsrelatie. Op grond van de “Business Representation Law” dient Paraná een boete te betalen voor het op onredelijke gronden en eenzijdig beëindigen van de commerciële relatie. Artikel 1531 van Pro de Brazilian Civil Code schrijft voor dat een partij die van iemand ten onrechte betaling vordert onrechtmatig handelt en dat bedrag zelf aan de ander dient te betalen. De diverse juridische acties van Paraná komen neer op misbruik van recht en daarom dienen de daardoor ontstane kosten van Crossports en haar daarbij betrokken zakenrelaties vergoed te worden. Alle gelegde beslagen dienen te worden opgeheven. Tot slot stelt Crossports dat zij bij andere contracten met betrekking tot sapconcentraat en “essential oils” als makelaar/tussenpersoon is opgetreden waarvan Paraná de rekeningen ad USD 43.354,25 wegens commissie onbetaald laat.
3.6
Paraná voert verweer tegen de vorderingen. Zij stelt in hoofdzaak dat zij om meerdere redenen gerechtigd was om verdere leveranties aan Crossports in oktober 2000 op te schorten en betwist op enig moment onrechtmatig jegens Crossports te hebben gehandeld.
De vordering met betrekking tot ander sapconcentraat en “essential oils” is volgens haar op geen enkele wijze onderbouwd.
3.7
Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
procesrecht en bevoegdheid
4.1
Nu de dagvaarding is uitgebracht op 21 december 2001 wordt het geding in deze instantie beheerst door het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht. De rechtbank is bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 767 (oud) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
wijziging en vermeerdering van eis
4.2
Crossports heeft geen bezwaar gemaakt tegen de bij conclusie van repliek gedane wijziging van de grondslag van een deel van de vordering in conventie. De rechtbank zal derhalve op basis daarvan recht spreken. Wel heeft Crossports bezwaar gemaakt tegen de op 6 juni 2012 door Paraná gedane vermeerdering van eis in conventie omdat deze te laat is opgevoerd en daarmee in strijd is met een goede procesorde. De rechtbank deelt dit bezwaar, waarbij zij in aanmerking neemt: dat de inleidende dagvaarding van Paraná dateert van 21 december 2001, dat het bij de vermeerdering van eis toegevoegde deel van de vordering al wel provisioneel was gevorderd, welke vordering door de rechtbank is afgewezen bij vonnis van 30 januari 2008 en dat niet valt te begrijpen waarom Paraná deze toegevoegde vordering eerst ruim vier jaar later in de hoofdzaak heeft ingesteld. Bovendien zou toewijzing van de eisvermeerdering betekenen – zoals hierna zal blijken - dat op dit punt nadere informatie over de inhoud van het Braziliaanse recht zou moeten worden ingewonnen. De rechtbank acht het toestaan van de eisvermeerdering in strijd met de beginselen van een goede procesorde en wijst deze af.
vorderingsgerechtigdheid Cocamar
4.3
Na vermindering (en wijziging van de grondslag van haar) eis bij conclusie van repliek heeft Paraná niet gesteld op welke gronden Crossports tegenover Cocamar gehouden zou zijn om kopieën van de gevorderde documenten te verstrekken. Wat de geldvorderingen betreft geeft Paraná zelfs expliciet aan dat aan Paraná International betaald zou moeten worden. De vorderingen in conventie van Cocamar zullen derhalve worden afgewezen. Over de reconventionele vorderingen die door Crossports zowel tegen Paraná International als Cocamar zijn ingesteld komt de rechtbank later te spreken.
toepasselijk recht
4.4
De vorderingen in conventie en reconventie zijn uitdrukkelijk gebaseerd op de tussen partijen gesloten contracten van 17 en 18 juni 1999, 31 mei 2000 en 11 augustus 2000. Het bij dagvaarding subsidiair gestelde verwijt van onrechtmatig handelen door Crossports is later in de procedure niet meer herhaald en mist iedere onderbouwing en zal door de rechtbank verder buiten beschouwing worden gelaten.
4.5
De genoemde contracten bevatten geen rechtskeuze. Partijen hebben ook nadien niet gekozen voor toepassing van een bepaald rechtsstelsel. Paraná bepleit (om processuele redenen) toepassing van Nederlands recht en Crossports acht Braziliaans recht toepasselijk. Het toepasselijk recht moet derhalve worden gevonden aan de hand van artikel 4 van Pro het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome 19 juni 1980, hierna: EVO), luidend:
“1. Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van Pro het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Indien evenwel een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden en dit deel nauwer verbonden is met een ander land, kan hierop bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land worden toegepast.
2. Behoudens het vijfde lid wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt of, indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt.
(..)
5. Het tweede lid vindt geen toepassing indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. De vermoedens van het tweede, derde en vierde lid gelden niet wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.”
4.6
In verband met het vermoeden van het tweede lid van art. 4 EVO Pro zal de rechtbank in de eerste plaats vaststellen welke partij op grond van de onder 4.2 genoemde overeenkomsten de kenmerkende prestatie moest verrichten. De contracten (zie hiervoor onder 2.3 en 2.7) worden enerzijds aangeduid als koopovereenkomst (“sale and purchase of FCOJ”) en anderzijds als “commercial agreement” en “commercial distribution agreement”. Partijen worden daarbij aangeduid als “Company” tegenover “Agent” en “Supplier” tegenover “Distributor”.
Blijkens de contracten ging het om verkoop door Paraná International aan Crossports van hoeveelheden FCOJ, geproduceerd en verpakt in Brazilië en te leveren in Nederland. Bij de verdere distributie op de Europese markt werkten partijen samen. Paraná International zou zorgen voor de levering van de zendingen op basis CIF-Rotterdam (Vlissingen) en zou de kosten dragen tot aan de opslag bij [X]; Crossports zou de zendingen in Nederland in bezit nemen. Tevens staat vast dat Crossports de FCOJ op eigen naam in consignatie doorverkocht aan [T], die deze weer verkocht aan diverse Europese afnemers. De prijs die Crossports na aankomst van de zendingen in Nederland ingevolge de door Paraná International aan Crossports gezonden facturen diende te betalen was geen werkelijke koopprijs, maar niet meer dan een voorschot op de opbrengst die Crossports van [T] zou ontvangen en die zij, met een verantwoording, moest afrekenen met Paraná International. De van [T] ontvangen opbrengst moest Crossports afdragen aan Paraná International, na aftrek van alle kosten die na de aankomst in Rotterdam waren gemaakt (o.a. opslag, monsterneming, verder vervoer, verzekering), na aftrek van de 3% commissie als vergoeding voor haar werkzaamheden en na aftrek van de betaalde voorschotten. Het risico van de opbrengst en de kosten van de opslag na aankomst in Rotterdam lag kennelijk bij Paraná International.
Aldus bevatten de tussen partijen gesloten contracten dus zowel elementen van koop, consignatie, commissie, vertegenwoordiging als lastgeving met een daaraan gekoppelde verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Indien uitsluitend sprake zou zijn geweest van een koopovereenkomst zou Paraná International als verkopende partij de kenmerkende prestatie hebben moeten verrichten. De slotsom is echter dat er sprake is van gemengde contracten waarbij de andere elementen zwaarder wegen en bij al die elementen is Crossports (als agent, als commissionair, als distributeur en als lasthebber) te beschouwen als de partij die de kenmerkende prestatie diende te verrichten.
4.7
Omdat niet in geschil is dat de overeenkomsten
in de uitoefening van het bedrijfvan Crossports werden gesloten dient aangeknoopt te worden bij het recht van het land waar haar hoofdvestiging zich bevindt of
,indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt. Crossports heeft veel gesteld over de organisatie van Paraná International maar heeft weinig inzicht gegeven in haar eigen onderneming. Zij stelt [CVA 2.3] dat zij gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden maar ook een vertegenwoordiger in Brazilië heeft: de heer [Y], tevens directeur van Crossports die verbonden is met dit dispuut. Of Crossports een relevante vestiging heeft in Brazilië is in deze procedure niet duidelijk geworden maar dat maakt geen verschil, zoals hierna zal blijken. Crossports stelt namelijk dat aan de plaats van vestiging van beide “offshore” vennootschappen, waarmee zij Paraná International en Crossports bedoelt, op de Britse Maagdeneilanden geen enkele doorslaggevende betekenis mag worden toegekend (incidentele conclusie van antwoord inzake provisionele eis onder 10.4). Ook Paraná International pleit niet voor toepassing van het recht van de Britse Maagdeneilanden. Kennelijk zijn partijen het er over eens dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan de Britse Maagdeneilanden (art. 4 lid 5 EVO Pro). Daarbij past ook dat in 3 van de 4 hier van belang zijnde contracten expliciet staat opgenomen “being therefore an international transaction outside the B.V.I. (British Virgin Islands)”.
in de uitoefening van het bedrijfvan Crossports werden gesloten dient aangeknoopt te worden bij het recht van het land waar haar hoofdvestiging zich bevindt of
,indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt. Crossports heeft veel gesteld over de organisatie van Paraná International maar heeft weinig inzicht gegeven in haar eigen onderneming. Zij stelt [CVA 2.3] dat zij gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden maar ook een vertegenwoordiger in Brazilië heeft: de heer [Y], tevens directeur van Crossports die verbonden is met dit dispuut. Of Crossports een relevante vestiging heeft in Brazilië is in deze procedure niet duidelijk geworden maar dat maakt geen verschil, zoals hierna zal blijken. Crossports stelt namelijk dat aan de plaats van vestiging van beide “offshore” vennootschappen, waarmee zij Paraná International en Crossports bedoelt, op de Britse Maagdeneilanden geen enkele doorslaggevende betekenis mag worden toegekend (incidentele conclusie van antwoord inzake provisionele eis onder 10.4). Ook Paraná International pleit niet voor toepassing van het recht van de Britse Maagdeneilanden. Kennelijk zijn partijen het er over eens dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan de Britse Maagdeneilanden (art. 4 lid 5 EVO Pro). Daarbij past ook dat in 3 van de 4 hier van belang zijnde contracten expliciet staat opgenomen “being therefore an international transaction outside the B.V.I. (British Virgin Islands)”.
4.8
Paraná International bepleit toepassing van Nederlands recht omdat
. het centrum van de handelsactiviteiten Rotterdam was;
. het FCOJ naar Rotterdam werd verscheept;
. het FCOJ in het vriesveem van [X] te Rotterdam was opgeslagen;
. bij Fortis Bank een financiering tot stand kwam, waarbij de bij [X] opgeslagen partijen tot onderpand strekten;
. Rotterdam de plaats was waar het FCOJ aan de Europese afnemers werd geleverd;
. de Europese afnemers de koopsom bij Fortis Bank Rotterdam dienden te storten;
. het kredietrisico in Nederland werd verzekerd;
. de rechtbank Rotterdam rechtsmacht heeft in deze procedure;
. Paraná bij AMBN AMRO Bank met succes conservatoir derdenbeslag ten laste van Crossports heeft gelegd.
De rechtbank meent dat aan de omstandigheden h en i geen enkele betekenis toekomt bij de vraag of de
overeenkomstennauwer zijn verbonden met een ander land. Tegen het licht van de inhoud en strekking van de overeenkomsten komt aan de omstandigheden d, f en g weinig gewicht toe. Aldus leggen slechts de omstandigheden genoemd onder a, b, c en e enig gewicht in de schaal. Daar staat tegenover dat Crossports onweersproken heeft aangevoerd:
overeenkomstennauwer zijn verbonden met een ander land. Tegen het licht van de inhoud en strekking van de overeenkomsten komt aan de omstandigheden d, f en g weinig gewicht toe. Aldus leggen slechts de omstandigheden genoemd onder a, b, c en e enig gewicht in de schaal. Daar staat tegenover dat Crossports onweersproken heeft aangevoerd:
j. dat alle afspraken tussen partijen in Brazilië zijn gemaakt, uitonderhandeld en dat de contracten in Brazilië zijn gesloten;
k. dat het FCOJ in Brazilië geproduceerd is en vanuit Brazilië verscheept is;
l. dat het gaat om louter Braziliaanse belangen en Braziliaanse betrokkenen;
m. dat alle overige activiteiten in het voeren van administraties en betalingsverkeer in/vanuit/naar Brazilië heeft plaatsgevonden;
n. dat Paraná International met Cocamar een geconsolideerde boekhouding voert;
o. dat het hoofdverblijf van Paraná International in Brazilië was, waar de voltallige directie ten kantore van Cocamar huisde.
De rechtbank concludeert uit het geheel van deze omstandigheden dat de vier hier in geschil zijnde overeenkomsten duidelijk het nauwst zijn verbonden met Brazilië, zodat uiteindelijk in het midden kan blijven welk recht op grond van het vermoeden van het tweede lid van artikel 4 EVO Pro van toepassing is (Vgl. Hof van Justitie van de EG/EU 06-10-2009, waarin is geconcludeerd dat de rechter ingevolge artikel 4 lid 5 EVO Pro de criteria van lid 2 buiten toepassing dient te laten wanneer uit het geheel van de omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land bepaald op basis van die criteria en dat de rechter dan het recht dient toe te passen van het land waarmee die overeenkomst het nauwst is verbonden).
4.9
Voor zover Paraná zich op het standpunt mocht stellen dat de rechtbank niet terug mag komen op haar eerder in het incident uitgesproken oordeel, dat de contractuele rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door het recht van de Britse Maagdeneilanden, dan faalt dat standpunt. Dat oordeel was immers gegeven in het kader van een provisionele vordering. Op grond van art. 292 (oud) Rv brengen beslissingen bij voorraad geen nadeel toe aan de zaak ten principale.
4.1
Op de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank derhalve het recht van Brazilië toepassen. Op 10 januari 2003 is in Brazilië een nieuw Burgerlijk Wetboek van kracht geworden. In deze procedure zijn echter nog het oude burgerlijk recht en het oude handelsrecht van toepassing. Hierna zullen deze oude wetboeken worden aangeduid als Brazilian Civil Code en Brazilian Commercial Code. [CVA 5.3] Op grond van het bepaalde in artikel 10 EVO Pro betekent dit dat het oude Braziliaanse recht met name beheerst:
a) de uitlegging van de overeenkomsten;
b) de nakoming ervan;
c) de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming, daaronder begrepen de vaststelling van de schade voor zover hiervoor rechtsregels gelden, een en ander binnen de grenzen welke het procesrecht van de rechter aan diens bevoegdheden stelt;
d) de verschillende wijzen waarop verbintenissen tenietgaan, alsmede de verjaring en het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn;
e) de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst.
volgorde van inhoudelijke behandeling door de rechtbank
4.11
Als eerste zal door de rechtbank worden besproken het meest vergaande verweer van Crossports (tevens eis in reconventie) dat de overeenkomsten die zien op de oogst van 2000/2001 nietig zijn en/of ontbonden. Daarbij zal aan de orde komen welke partij als eerste in verzuim verkeerde. Vervolgens zal besproken worden of het door Crossports verantwoorde deel van de opbrengsten ook door haar betaald is, of er een gehoudenheid is van Crossports om verder rekening en verantwoording af te leggen, of de andere reconventionele vorderingen toewijsbaar zijn en tot slot of Crossports een beroep toekomt op verrekening dan wel een opschortingsrecht.
overeenkomsten oogst 2000/2001 nietig en/of ontbonden? deel 1
4.12
Met een beroep op artikel 1092 Brazilian Pro Civil Code roept Crossports in rechte de nietigheid in van de overeenkomsten die zien op de oogst van 2000/2001. Zij voert daartoe aan dat Paraná al vanaf juni 2000 onder het verkoopcontract van 31 mei 2000 maar in ieder geval vanaf september 2000 onder het distributiecontract van 11 augustus 2000 toereken-baar tekort was gekomen door niet te leveren als gevolg waarvan zij een aanzienlijke schade heeft geleden.
Paraná betwist niet dat er slechts 3.066,16 m.t. geleverd is van de overeengekomen hoeveelheid van 15.000 ton FCOJ. Zij stelt echter dat zij in oktober 2000 gerechtigd was haar leveranties op te schorten omdat Crossports:
. al vanaf december 1999 in gebreke bleef om (tijdig) rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot verkochte partijen (alsmede om de gerealiseerde verkoopopbrengsten van de oogst 1999/2000 aan Paraná International af te dragen);
. in strijd met de afspraken de voorschotnota’s van december 1999, januari en februari 2000 van in totaal USD 3.810.102 van de oogst 1999/2000 onbetaald liet;
. vanaf september 2000 in gebreke bleef met haar betalingsverplichtingen onder de distributieovereenkomst betreffende de oogst 2000/2001.
Crossports heeft zelf uitvoerige informatie over het oude Braziliaanse recht overgelegd, waaruit blijkt dat dit recht bij wederkerige overeenkomsten een beroep op de “exceptio non adimpleti contractus” kende (prod. 22 conclusie van antwoord). Inhoudelijk voert Crossports tegen het door Paraná gedane beroep op opschortingsrechten aan, dat zij – soms met verschoonbare vertraging - Paraná International op de overeengekomen wijze en volledig heeft geïnformeerd en dat zij nimmer in gebreke is gesteld in verband met het niet tijdig doen van rekening en verantwoording. Verder stelt Crossports dat het Paraná International was die als eerste tekortschoot in haar verplichtingen door niet conform de koopovereenkomst van 31 mei 2000 vanaf juni 2000 maandelijks 1500 m.t. FCOJ te leveren. Hiertegen verweert Paraná zich met de stelling dat de rechtsverhouding tussen partijen terzake de oogst van 2010/2011 slechts wordt beheerst door het contract van 11 augustus 2000; het contract van 31 mei 2000 zou achterhaald zijn door het latere contract.
aanvang leveringen oogst 2000/2001
4.13
De rechtbank stelt vast dat in het contract van 31 mei 2000 staat dat het concentraat
vanaf juni 2000tot maart 2001 “in partial shipments” geleverd zou worden met een maandelijks minimum van 1.500 m.t. In het contract van 11 augustus 2000 staat daarentegen dat de FCOJ geleverd wordt
vanaf augustus 2000(dat wil zeggen met ingang van augustus 2000). Door geen van de partijen wordt gesteld dat nader overeengekomen zou zijn om over het oogstjaar 2000/2001 minimaal 18.000 in plaats van 15.000 m.t. FCOJ te leveren. Deze consequentie zou de stelling van Crossports namelijk hebben als de oorspronkelijk afgesproken leveringen over juni en juli 2000 zouden blijven bestaan naast het in augustus 2000 overeengekomen leveringsschema (zie 2.7). Ook over 1999/2000 hadden partijen hun afspraken in twee contracten neergelegd, die per oogstjaar steeds gezamenlijk moeten worden bezien, aldus ook Crossports (conclusie van dupliek onder 43). In het jaar 2000 heeft het na het sluiten van de eerste overeenkomst kennelijk meer tijd gekost om nadere afspraken te maken. Ook dit blijkt uit de eigen stellingen van Crossports, “dat er in die periode diverse problemen waren” (scherpe daling van de marktwaarde van FCOJ, eisen door de bank voor de financiering van aanvullende zekerheid) en “Partijen hebben een uitweg gezocht voor de gerezen problemen, en uiteindelijk de distributieovereenkomst voor 2000/2001 gesloten”. De slotsom is dus dat Crossports door in augustus 2000 de distributie-overeenkomst te ondertekenen zich niet meer kan beroepen op de aanvankelijk overeen-gekomen start van de leveranties in juni 2000.
vanaf juni 2000tot maart 2001 “in partial shipments” geleverd zou worden met een maandelijks minimum van 1.500 m.t. In het contract van 11 augustus 2000 staat daarentegen dat de FCOJ geleverd wordt
vanaf augustus 2000(dat wil zeggen met ingang van augustus 2000). Door geen van de partijen wordt gesteld dat nader overeengekomen zou zijn om over het oogstjaar 2000/2001 minimaal 18.000 in plaats van 15.000 m.t. FCOJ te leveren. Deze consequentie zou de stelling van Crossports namelijk hebben als de oorspronkelijk afgesproken leveringen over juni en juli 2000 zouden blijven bestaan naast het in augustus 2000 overeengekomen leveringsschema (zie 2.7). Ook over 1999/2000 hadden partijen hun afspraken in twee contracten neergelegd, die per oogstjaar steeds gezamenlijk moeten worden bezien, aldus ook Crossports (conclusie van dupliek onder 43). In het jaar 2000 heeft het na het sluiten van de eerste overeenkomst kennelijk meer tijd gekost om nadere afspraken te maken. Ook dit blijkt uit de eigen stellingen van Crossports, “dat er in die periode diverse problemen waren” (scherpe daling van de marktwaarde van FCOJ, eisen door de bank voor de financiering van aanvullende zekerheid) en “Partijen hebben een uitweg gezocht voor de gerezen problemen, en uiteindelijk de distributieovereenkomst voor 2000/2001 gesloten”. De slotsom is dus dat Crossports door in augustus 2000 de distributie-overeenkomst te ondertekenen zich niet meer kan beroepen op de aanvankelijk overeen-gekomen start van de leveranties in juni 2000.
betaling voorschotnota’s oogst 1999/2000
4.14
Nu vaststaat dat Paraná International zelf in juni 2000 nog niet tekort was geschoten is de volgende vraag of Paraná International in oktober 2000 gerechtigd was op grond van één of meerdere van de door haar genoemde redenen haar verdere leveranties uit hoofde van de distributieovereenkomst op te schorten. De rechtbank zal zich eerst over de voorschotnota’s buigen.
Tussen partijen was hierover afgesproken (zie 2.3 en 4.6) dat Paraná International bij verscheping voorschotnota’s aan Crossports zou sturen ter waarde van circa 65% van de Europese marktwaarde van de deelzendingen FCOJ. Crossports diende deze nota’s binnen 10 dagen na presentatie van de vervoerdocumenten aan Paraná International te betalen. Crossports kon deze voorschotnota’s voldoen uit de financiering die zij via [T] bij de bank had verkregen. Volgens Paraná heeft Crossports verzuimd om de voorschotnota’s van december 1999, januari en februari 2000 ad in totaal USD 3.810.102,- te voldoen hoewel de vervoerdocumenten waar deze drie nota’s op zien in diezelfde periode aan Crossports gepresenteerd waren. Uit het door Paraná overgelegde rapport van Deloitte (prod. 18 conclusie van repliek) volgt dat op 25 april 2000 de laatste voorschotnota (van 8 november 1999) was betaald. Crossports heeft verschillende stellingen over door haar gedane betalingen betrokken maar heeft op zichzelf niet betwist dat zij genoemde voorschotnota’s onbetaald heeft gelaten. Daarmee staat in rechte vast dat Crossports zich in de eerste maanden van het jaar 2000 niet heeft gehouden aan haar contractuele verplichting om telkens binnen 10 dagen de voorschotnota’s te betalen.
betalingsverplichtingen onder de distributieovereenkomst
4.15
Paraná stelt dat voor de eerste twee leveranties van 1.500 m.t. FCOJ van de oogst 2000/2001 van augustus respectievelijk september 2000 in de distributieovereenkomst was afgesproken dat deze in onderpand zouden worden gegeven aan de bank en dat Crossports aan Paraná International binnen 10 dagen na ontvangst van deze leveranties een voorschot van elk USD 1 miljoen (dit was de vooraf bepaalde “invoiced price” voor de eerste twee zendingen) aan Paraná International zou betalen. Deze voorschotten zouden door Crossports aan de bank worden terugbetaald in de periode mei – juni 2001 en de resterende opbrengst zou voor Paraná International zijn. Volgens Paraná heeft Crossports niet voldaan aan haar verplichting om het tweede voorschot ad USD 1 miljoen aan Paraná International te betalen.
Crossports verweert zich ook hier met de stelling dat het Paraná International was die als eerste tekortschoot in haar verplichtingen onder de distributieovereenkomst 15.000 m.t. FCOJ te leveren en daarmee een aanvang te nemen met 1.500 m.t. in augustus 2000 en met 3.000 m.t. in september 2000. Daarnaast betwist Crossports (incidentele conclusie van antwoord inzake provisionele eis 11.9) dat was overeengekomen dat op basis van de 2x 1.500 m.t. FCOJ die Paraná International in augustus en september 2000 als bankzekerheid zou verschepen, een aanvullende financiering van de bank beschikbaar zou komen, waaruit Crossports 2x USD 1.000.000,- zou kunnen en/of moeten worden voldaan.
4.16
Dit brengt de rechtbank tot het uitleggen van de tekst en de ratio van de distributieovereenkomst.
Het standpunt van Paraná wordt bevestigd door de letterlijke tekst van de overeenkomst.
Zoals hiervoor onder 2.7 staat weergegeven staat direct onder het kopje “PAYMENT TERMS”: “
When the product (FCOJ) is to be used as bank guarantee: The "invoiced price" will be paid to the SUPPLIER by the DISTRIBUTOR till no later than 10 working days from the arrivel of the goods, of each shipment at the coldstore”.
When the product (FCOJ) is to be used as bank guarantee: The "invoiced price" will be paid to the SUPPLIER by the DISTRIBUTOR till no later than 10 working days from the arrivel of the goods, of each shipment at the coldstore”.
Partijen zijn het er over eens - en ook dat staat expliciet in de overeenkomst - dat de zending van augustus en de eerste zending van september 2000 gebruikt zouden gaan worden als bankgarantie. Met andere woorden: zowel nadat de zending van augustus als de eerste zending van september het vriesveem bereikt zou hebben diende Crossports de “invoicing price” prijs te betalen. Blijkens het contract bedroeg de “invoicing price” kort gezegd “65% from market price” en bedroeg de marktprijs waar partijen bij het sluiten van het contract rekening mee hielden USD 1.000/ton. Uitgaande van deze gegevens is het leverings- en betalingsschema in de distributieovereenkomst opgenomen, in welk schema ook staat vermeld dat zowel over augustus als september 2000 een bedrag van USD 1.000.000 (1.500 m.t. x (65% van USD 1.000.000) = USD 975.000) gefinancierd zou worden door de bank. Dat partijen hier niet bedoeld kunnen hebben dat financiering door de bank zou betekenen dat Crossports – in strijd met de woorden van de overeenkomst – voor deze zendingen in het geheel geen voorschot hoefde te betalen, heeft Paraná bij conclusie van repliek uitvoerig uiteengezet. Zij heeft daarbij o.a. gewezen op de in het betalingsschema opgenomen restantbetalingen van telkens USD 300.000 in mei en juni 2001. Omdat partijen uitgingen van een “selling price” van USD 1.300.000,- per levering van 1.500 m.t. FCOJ kunnen de twee restantbetalingen van USD 300.000,- alleen maar begrepen worden na twee eerdere betalingen van USD 1.000.000,-. Voor de andere acht leveringen zouden volgens het schema direct voorschotten betaald worden op basis van de “selling price”.
Crossports heeft deze in de ogen van de rechtbank overtuigende uitleg van Paraná bij conclusie van repliek vervolgens niet gemotiveerd weersproken. Zij verwijst in hoofdzaak slechts naar haar eerder in het kader van de provisionele eis ingenomen standpunt. In dit provisioneel incident heeft Crossports zich o.a. beroepen op een verklaring van de heer [Z] van [T] d.d. 2 mei 2007, waarin deze aangeeft dat uit de financiering van de twee leveringen van elk 1500 m.t. de door de bank verlangde cash deposit zou kunnen worden voldaan en de verdere logistieke kosten. Als Paraná bij conclusie van repliek 2
e-mails d.d. 21 oktober 2000 en 15 november 2000 (producties 29 en 30) van diezelfde [Z] aan Paraná International (met cc aan Crossports) in het geding brengt, waaruit op te maken valt dat het op zichzelf vanwege de kredietovereenkomst met Fortis geen probleem zou zijn om USD 1.000.000 aan Paraná International over te maken, volstaat Crossports met de stelling dat geen waarde aan de correspondentie tussen Paraná International en [T] mag worden gehecht omdat [T] geen enkele volmacht zou hebben om namens Crossports te handelen. Paraná wijst er terecht op dat daarmee ook aan de waarde van de door Crossports zelf overgelegde verklaring van [Z] uit 2007 kan worden getwijfeld. Een feit is ook dat Crossports het eerste voorschot ad USD 993.616,- ook daadwerkelijk heeft betaald. Daaraan kan niet langer afdoen dat Crossports zegt dat zij dat onverplicht en in het kader van goodwill heeft gedaan.
Onder deze omstandigheden (de duidelijke bewoordingen van het contract, de onvoldoende gemotiveerd weersproken uitleg daarvan en de betaling) beschouwt de rechtbank thans de door Paraná gestelde uitleg van de distributieovereenkomst als vaststaand.
4.17
Crossports erkent dat Paraná International van de oogst 2000/2001 in totaal 3.066,16 m.t. heeft geleverd. Uit het rapport van Deloitte (prod. 18 conclusie van repliek) is meer precies op te maken dat Paraná International op 15 augustus 2000 drie nota’s heeft gestuurd in verband met de levering van respectievelijk 580,96 m.t., 588 m.t. en 568,4 m.t. (samen 1.737,36 m.t.) en dat op 26 en 29 september 2000 rekeningen zijn gestuurd terzake van de levering van 762,88 m.t. en 565,92 m.t. (samen 1.328,80 m.t.) FCOJ. Vast staat dus dat Paraná International haar eerste verplichting onder de distributieovereenkomst correct is nagekomen door op 14 augustus 2000 1.500 m.t. FCOJ aan Crossports vrij te stellen en dat Crossports de eerste voorschotbetaling binnen 14 dagen had moeten doen. Crossports weerspreekt niet dat zij in werkelijkheid pas
half september2000 heeft betaald en dat vloeit ook voort uit de door Crossports bij conclusie van antwoord overgelegde prod. 6. Vervolgens stelt Paraná International in september een tweede partij van ruim 1.300 m.t. FCOJ te hebben vrijgesteld. Volgens Crossports is deze partij pas na september 2000 geleverd. Voor zover Crossports hiermee mocht betogen dat Paraná International in gebreke was omdat zij de tweede levering onder de distributieovereenkomst niet in september 2000 uitvoerde faalt dat verweer.
half september2000 heeft betaald en dat vloeit ook voort uit de door Crossports bij conclusie van antwoord overgelegde prod. 6. Vervolgens stelt Paraná International in september een tweede partij van ruim 1.300 m.t. FCOJ te hebben vrijgesteld. Volgens Crossports is deze partij pas na september 2000 geleverd. Voor zover Crossports hiermee mocht betogen dat Paraná International in gebreke was omdat zij de tweede levering onder de distributieovereenkomst niet in september 2000 uitvoerde faalt dat verweer.
Ook indien vast zou komen te staan dat de tweede hoeveelheid van 1.500 m.t. door Paraná niet in de maand september 2000 vrijgesteld c.q. geleverd is, geldt dat Crossports vanaf eind augustus 2000 zelf al in gebreke was met het tijdig betalen van het eerste voorschot. Het was dus niet Paraná maar Crossports die als eerste de distributieovereenkomst niet nakwam. Onder die geschetste omstandigheden kan het Paraná niet worden verweten dat zij na het te laat ontvangen van de eerste voorschotbetaling kennelijk eerst één van de twee voor september afgesproken leveringen uitvoerde, te meer nu Crossports ook de drie voorschot-nota’s van december 1999 en januari en februari 2000 nog steeds niet had betaald.
overeenkomsten oogst 2000/2001 nietig en/of ontbonden? deel 2
4.18
De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat Paraná International vanaf oktober 2000 naar oud Braziliaans recht gerechtigd was haar leveranties uit hoofde van de distributieovereenkomst op te schorten vanwege het onbetaald laten van zowel de voorschotnota’s van december 1999, januari en februari 2000 van in totaal USD 3.800.000,- van de oogst 1999/2000 als het tweede voorschot van USD 1.000.000,- betreffende de oogst 2000/2001. In het midden kan derhalve blijven of Paraná International daarvoor ook nog een derde reden had, zoals zij heeft betoogd. Nu Crossports zelf en eerder in gebreke is gebleven, waarop zij door Paraná bij e-mail van 18 oktober 2000 is gewezen (zie 2.9), zal de rechtbank de door haar met een beroep op artikel 1092 Brazilian Pro Civil Code ingeroepen nietigheid van de overeenkomsten die zien op de oogst van 2000/2001 afwijzen.
geldvordering
4.19
Paraná International baseert haar geldvordering op de Liquidation Notes die bij conclusie van antwoord door Crossports zijn overgelegd. In deze Liquidation Notes heeft Crossports per zending FCOJ verantwoord wat de (overeengekomen) verkoopprijs was, waarvan zijn afgetrokken de commissie, het betaalde voorschot en de gemaakte kosten van opslag, verzekering, handling etc. Dat Paraná betwist dat deze Liquidation Notes een juist beeld geven in de opbrengsten en kosten en dat zij inzage in de onderliggende stukken vordert zal de rechtbank hierna bespreken. Na vermindering van haar eis bij conclusie van repliek specificeert Paraná haar geldvordering van USD 3.835.866,29 aldus dat Crossports terzake van de oogst 1999/2000 nog tenminste USD 3.161.671,89 aan Paraná International verschuldigd is en over 2000/2001 USD 686.839,57. De verdere specificatie van haar geldvordering per oogstjaar sluit echter niet aan helemaal aan op deze vordering. Over 1999/2000 stelt Paraná dat Crossports uiteindelijk Liquidation Notes heeft overgelegd die zien op 15.124,666 m.t. geleverd FCOJ met een verkoopopbrengst van USD 17.448.424,75, commissie ad USD 471.010,25 en een totaal aan kosten van USD 1.080.742,99. Met betrekking tot deze oogst heeft Paraná in totaal betalingen ad USD 12.747.644,79 van Crossports ontvangen, hetgeen volgens haar betekent dat Crossports nog USD 3.161.671,89 verschuldigd is. Volgens de berekening van de rechtbank zou dit echter USD 3.149.026,72 moeten zijn.
Met betrekking tot het oogstjaar 2000/2001 stelt Paraná dat Crossports Liquidation Notes heeft overgelegd die zien op 2.957,290 m.t. FCOJ met een verkoopopbrengst van USD 2.109.258,20, commissie ad USD 54.062,75 en een totaal aan kosten van USD 374.740,43. Paraná zou in totaal aan betalingen USD 993.616,- van Crossports hebben ontvangen, hetgeen volgens haar betekent dat Crossports nog USD 686.839,57 verschuldigd is. Volgens de berekening van de rechtbank zou dit echter USD 686.839,02 moeten zijn. De maximaal toewijsbare vordering van Paraná International komt daarmee uit op USD 3.835.865,74 hetgeen weer zeer dicht in de buurt komt van het door Paraná gevorderde bedrag. De rechtbank verzoekt Parana om de wederpartij en de rechtbank twee weken voorafgaand aan de hierna te noemen comparitie van partijen te voorzien van een nadere en sluitende specificatie van haar vordering.
4.2
Zich baserend op het rapport van haar accountants (prod.32 conclusie van antwoord) stelt Crossports dat de totale opbrengst over beide oogstjaren USD 17.543.047,75 heeft bedragen, dat Paraná International aan voorschotbedragen in totaal USD 14.501.404,81 heeft ontvangen en derhalve nog recht heeft op een bedrag van USD 3.041.642,94. Het betaalde bedrag aan voorschotbetalingen zou ook bevestigd worden door haar accountant [Q] (productie 12PE). Bij conclusie van dupliek stelt Crossports op instructie van Paraná ook nog enkele kleinere bedragen rechtstreeks aan derden te hebben voldaan, zodat zij in totaal USD 14.549.220,81 zou hebben voldaan. In het provisioneel incident – waar door Crossports ook in de hoofdzaak expliciet naar wordt verwezen - heeft zij gesteld (conclusie van antwoord onder 8.5H), dat uit het nadere door de onafhankelijke auditor[W] uitgevoerde onderzoek is gebleken van betalingen van Crossports aan Paraná International van in totaal USD 15.775.106,15. Gelet op deze wisselende stellingen zal de rechtbank Crossports opdragen te bewijzen, dat zij ter zake van de door Paraná International in de oogstjaren 1999-2000 en 2000/2001 geleverde hoeveelheden FCOJ in totaal meer heeft betaald dan USD 13.741.260,79, zijnde het bedrag dat Paraná stelt (USD 12.747.644,79 + USD 993.616,-) in totaal van Crossports ontvangen te hebben.
4.21
Zoals hierboven is overwogen is Crossports bij haar erkenning, dat Paraná International nog recht heeft op een bedrag van op een bedrag van USD 3.041.642,94, uitgegaan van voorschotbetalingen van in totaal USD 14.501.404,81. Dit betekent dat het financieel belang van de aan Crossports gegeven bewijsopdracht maximaal (USD 14.501.404,81 - USD 13.741.260,79 =) USD 760.144,02 bedraagt. Indien zij niet slaagt in het bewijs van een hoger bedrag aan betalingen dan USD 13.741.260,79 zal Paraná International behalve het in beginsel reeds erkende bedrag van USD 3.041.642,94 nog recht hebben op dat bedrag, hetgeen kan leiden tot een totaalbedrag van USD 3.801.786,96. Het verschil van USD 34.078,78 met het hiervoor onder 4.19 genoemde bedrag is de rechtbank uit de stellingen van Paraná niet duidelijk geworden en laat zij, behoudens nadere en sluitende specificatie, buiten beschouwing.
afgifte van documenten in het kader van rekening en verantwoording
4.22
Volgens Paraná is de basis voor de gevorderde afgifte van documenten in het kader van rekening en verantwoording neergelegd in het contract van 18 juni 1999 voor de oogst 1999/2000 en in de overeenkomst van 11 augustus 2000 voor de oogst 2000/2001. Crossports beroept zich eveneens mede op de tekst van de contracten voor haar stelling dat afgerekend zou worden op basis van de Liquidation Notes. Daarnaast stelt zij dat deze zouden worden opgemaakt op basis van de tevoren overeengekomen vaste logistieke kosten.
Zoals de rechtbank hiervoor onder 2.3 heeft weergegeven staat in het contract van 18 juni 1999 omschreven wanneer en hoe de eindafrekening door Crossports dient te geschieden en welke kosten daarbij in aanmerking genomen mogen worden. Belangrijk in dit verband is met name de zin: “
All support documentation will be placed at the office of the Agent for record keeping and are open to inspection by the Co. at any time."Hoewel hier niet letterlijk staat dat Paraná International recht heeft op afgifte van (kopieën van) documenten zijn partijen wel overeengekomen dat Crossports in haar kantoor alle onderliggende stukken dient te bewaren ter inspectie op ieder moment door Paraná International. In het contract van 11 augustus 2000 betreffende de oogst 2000/2001 stond een opsomming van de in mindering te brengen kosten, vergelijkbaar met die in het contract van 18 juni 1999, en voorts:
"All these costs and expenses are to be duly supported by commercial invoices/debit-notes to the Distributor and will be reflected by items in the statements of accounts and/or liquidation documents respectively."Crossports wijst er op zichzelf terecht op dat met “Distributor” niet Paraná International maar zijzelf wordt bedoeld. Crossports betwist echter niet dat hieruit volgt dat zij zelf diende te beschikken over deze onderliggende facturen en debetnota’s en dat zij zich dus niet achter [T] kan verschuilen.Verder werd in het contract van 11 augustus 2000 onder de kop:
”SETTLEMENT OF ACCOUNTS AND INFORMATION”uitgewerkt dat Crossports Paraná International voortdurend op de hoogte moest houden van de voortgang van de afzet van de zendingen op de Europese markt en haar wekelijks of maandelijks moest voorzien van allerlei informatie en overzichten (o.a. sales confirmations, cash flow, stock position). Volgens Crossports heeft zij Paraná International ook steeds volledig op de hoogte gehouden van alle ontwikkelingen door o.a. bezoeken van en bezoeken aan [T] en haar klanten. Gelet hierop is het niet aannemelijk dat tussen partijen op dat moment wilsovereenstemming bestond dat Paraná International voor de afrekening van de oogst 2000/2001 niet langer inzage mocht verlangen in de onderliggende stukken van de eindafrekening, te minder nu uit de contracten volgt dat het risico voor een mindere opbrengst en/of hogere kosten niet bij Crossports maar bij Paraná International lag. Uit de overgelegde e-mails en verklaringen van o.a. oud-personeelsleden van Paraná volgt weliswaar dat tussen partijen was afgesproken dat op basis van Liquidation Notes zou worden afgerekend – dat volgt ook uit de contracten zelf en wordt ook niet door Paraná weersproken – maar hieruit volgt niet dat die Liquidation Notes
leidendzouden zijn noch dat nader overeengekomen zou zijn dat Paraná International niet gerechtigd was tot inzage in de onderliggende facturen. Overeenkomstig haar aanbod zal de rechtbank echter Crossports toelaten te bewijzen dat tussen partijen (nader) is afgesproken dat bij de eindafrekening de Liquidation Notes leidend zouden zijn en/of dat met betrekking tot de oogst 2000/2001 nader is afgesproken dat Paraná International niet gerechtigd was tot inzage in de onderliggende facturen en debet-nota’s.
All support documentation will be placed at the office of the Agent for record keeping and are open to inspection by the Co. at any time."Hoewel hier niet letterlijk staat dat Paraná International recht heeft op afgifte van (kopieën van) documenten zijn partijen wel overeengekomen dat Crossports in haar kantoor alle onderliggende stukken dient te bewaren ter inspectie op ieder moment door Paraná International. In het contract van 11 augustus 2000 betreffende de oogst 2000/2001 stond een opsomming van de in mindering te brengen kosten, vergelijkbaar met die in het contract van 18 juni 1999, en voorts:
"All these costs and expenses are to be duly supported by commercial invoices/debit-notes to the Distributor and will be reflected by items in the statements of accounts and/or liquidation documents respectively."Crossports wijst er op zichzelf terecht op dat met “Distributor” niet Paraná International maar zijzelf wordt bedoeld. Crossports betwist echter niet dat hieruit volgt dat zij zelf diende te beschikken over deze onderliggende facturen en debetnota’s en dat zij zich dus niet achter [T] kan verschuilen.Verder werd in het contract van 11 augustus 2000 onder de kop:
”SETTLEMENT OF ACCOUNTS AND INFORMATION”uitgewerkt dat Crossports Paraná International voortdurend op de hoogte moest houden van de voortgang van de afzet van de zendingen op de Europese markt en haar wekelijks of maandelijks moest voorzien van allerlei informatie en overzichten (o.a. sales confirmations, cash flow, stock position). Volgens Crossports heeft zij Paraná International ook steeds volledig op de hoogte gehouden van alle ontwikkelingen door o.a. bezoeken van en bezoeken aan [T] en haar klanten. Gelet hierop is het niet aannemelijk dat tussen partijen op dat moment wilsovereenstemming bestond dat Paraná International voor de afrekening van de oogst 2000/2001 niet langer inzage mocht verlangen in de onderliggende stukken van de eindafrekening, te minder nu uit de contracten volgt dat het risico voor een mindere opbrengst en/of hogere kosten niet bij Crossports maar bij Paraná International lag. Uit de overgelegde e-mails en verklaringen van o.a. oud-personeelsleden van Paraná volgt weliswaar dat tussen partijen was afgesproken dat op basis van Liquidation Notes zou worden afgerekend – dat volgt ook uit de contracten zelf en wordt ook niet door Paraná weersproken – maar hieruit volgt niet dat die Liquidation Notes
leidendzouden zijn noch dat nader overeengekomen zou zijn dat Paraná International niet gerechtigd was tot inzage in de onderliggende facturen. Overeenkomstig haar aanbod zal de rechtbank echter Crossports toelaten te bewijzen dat tussen partijen (nader) is afgesproken dat bij de eindafrekening de Liquidation Notes leidend zouden zijn en/of dat met betrekking tot de oogst 2000/2001 nader is afgesproken dat Paraná International niet gerechtigd was tot inzage in de onderliggende facturen en debet-nota’s.
4.23
Een ander geschilpunt is of tussen Paraná International, Crossports en [T] vaste tarieven voor de logistieke kosten werden afgesproken op basis waarvan de Liquidation Notes werden opgesteld. De rechtbank stelt vast dat daarover in de contracten zelf niets is geregeld. De al eerder aangehaalde zin
"All these costs and expenses are to be duly supported by commercial invoices/debit-notes to the Distributor and will be reflected by items in the statements of accounts and/or liquidation documents respectively."doet geen vaste afspraken vermoeden. Anderzijds zijn door Crossports bij de incidentele conclusie van antwoord inzake provisionele eist twee voorbeelden van dergelijke afgesproken “LIQUIDATON RATES” overgelegd, welke door Paraná niet zijn weersproken. Omdat in de door Crossports overgelegde Liquidation Notes ook andere dan de hierin genoemde tarieven worden gehanteerd zal de rechtbank Crossports opdragen te bewijzen dat de Liquidation Notes, althans één of meerdere daarvan, zijn opgesteld op basis van tussen partijen overeengekomen tarieven voor de logistieke kosten.
"All these costs and expenses are to be duly supported by commercial invoices/debit-notes to the Distributor and will be reflected by items in the statements of accounts and/or liquidation documents respectively."doet geen vaste afspraken vermoeden. Anderzijds zijn door Crossports bij de incidentele conclusie van antwoord inzake provisionele eist twee voorbeelden van dergelijke afgesproken “LIQUIDATON RATES” overgelegd, welke door Paraná niet zijn weersproken. Omdat in de door Crossports overgelegde Liquidation Notes ook andere dan de hierin genoemde tarieven worden gehanteerd zal de rechtbank Crossports opdragen te bewijzen dat de Liquidation Notes, althans één of meerdere daarvan, zijn opgesteld op basis van tussen partijen overeengekomen tarieven voor de logistieke kosten.
4.24
Voor zover Crossports niet mocht slagen in de haar gegeven bewijsopdracht(-en) komt de vraag aan de orde of het dan vaststaande recht van Paraná International tot inspectie op het kantoor van Crossports van de (originele) facturen van [T] aan de Europese afnemers en de facturen betreffende de in de Liquidation Notes opgevoerde kosten (onder meer transport insurance premies, in-/outkosten, debinning/waste/blending en sorteerkosten, clearing expensives/value difference etc.), de bankafschriften waaruit blijkt op welke data, welke bedragen door de Europese afnemers aan [T] zijn betaald en de bankafschriften waaruit blijkt op welke data welke bedragen [T] aan Crossports heeft betaald, meebrengt dat zij ook aanspraak kan maken op afgifte van (kopieën van) bedoelde documenten op straffe van een dwangsom. Partijen worden uitgenodigd zich er op de comparitie over uit te laten of dit (naar oud Braziliaans recht) door de rechtbank kan worden opgelegd.
4.25
Dan rijst nog de vraag of Crossports gehouden is om nog meer Liquidation Notes over te leggen. In navolging van het door haar opgestelde Detailed Statement of Account Crop 1999/00 – 2000/01 (prod.6c) stelt Paraná dat zij in totaal 18.251,830 m.t. FCOJ aan Crossports heeft geleverd en dat ten aanzien van een hoeveelheid van 169,874 m.t. geen Liquidation Notes door Crossports zijn overgelegd. Crossports betwist deze laatste hoeveelheid en komt uit op een verschil van 71,614 m.t. Zij wijst er op dat dit overeenkomt met 0,39% van het totale gewicht en dat dit ruim blijft binnen het percentage van productverlies dat in de handel gebruikelijk is (tussen 0,5% en 1%). Het productverlies is volgens Crossports opgetreden door de overslag van de in bins aangevoerde FCOJ in grote cold store tanks dan wel in tanktrucks, waarna het vanuit de tanktrucks weer in kleinere verpakkingen is verdwenen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Crossports een verklaring overgelegd van Hiwa Rotterdam Port Cold Stores. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Paraná deze stellingen en productie niet gemotiveerd weersproken en staat daarmee vast dat na aankomst van de FCOJ in Rotterdam onvermijdelijk productverlies is opgetreden. Of dat in werkelijkheid 71,614 m.t. of 169,874 m.t. is geweest kan in het midden blijven omdat het productverlies in beide gevallen binnen de marge van 0,5% en 1% blijft dat in de handel gebruikelijk is. Als onvermijdelijk productverlies is die hoeveelheid hiermee door Crossports verantwoord en valt niet in te zien waarom Crossports hiervoor nog Liquidation Notes zou moeten overleggen.
overige reconventionele vorderingen
4.26
Nu de rechtbank onder 4.17 en 4.18 heeft beslist dat er geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst voor de oogst 2000/2001 aan de kant van Paraná International en Cocamar door te laat en te weinig FCOJ te leveren, ontvalt daarmee niet alleen de grondslag aan de reconventionele vorderingen genoemd in rechtsoverweging 3.4 onder 1 en 2 maar ook aan die onder 3. (i), (ii), (v), (vi), (viii) en (ix). Deze vorderingen zullen worden afgewezen en de overblijvende vorderingen genoemd onder 3. (iii), (iv), (vii), (x) en 4 zullen thans worden besproken.
dekkingskoop Wesergold
4.27
Volgens Crossports is zij op 5 januari 2001 met goedkeuring van Paraná International een verkoop overeengekomen met [T] voor 3.000 ton sapconcentraat. Deze transactie zou helpen de tussen partijen gerezen problemen op te lossen. Omdat deze partij echter niet door Paraná International werd geleverd is zij daarvoor aansprakelijk zowel uit contract als uit onrechtmatige daad. Crossports was genoodzaakt ter dekking 2.584,41 ton sapconcentraat aan te kopen, als gevolg waarvan zij een schade heeft geleden van USD 767.002,38 die volgens Braziliaans recht verhoogd met wettelijke rente voor rekening van Paraná International dient te komen. Paraná erkent over deze transactie met Crossports gesproken te hebben tijdens een bespreking in december 2000 over de gerezen geschillen. Paraná stelt echter dat zij alleen bereid was om de 3.000 ton FCOJ vrij te stellen als tussen partijen een settlement agreement tot stand zou komen, hetgeen niet het geval is geweest. Verder betwist Paraná dat het nodig zou zijn geweest om dekkingskopen te verrichten omdat Crossports zelf stelt dat de in Rotterdam opgeslagen partijen FCOJ eerst in 2003 zouden zijn verkocht. Ook de hoogte van de dekkingskopen wijkt volgens Paraná af van de FCA waarde Rotterdam in de Liquidation Notes.
Gelet op de betwisting door Paraná zal de rechtbank Crossports overeenkomstig haar aanbod toelaten te bewijzen dat tussen partijen in december 2000 onvoorwaardelijk overeengekomen is dat Paraná International en/of Cocomar 3.000 ton FCOJ zou vrijstellen en dat Crossports als gevolg van het niet leveren daarvan genoodzaakt was om voor een totaalbedrag van USD 767.002,38 dekkingskopen te doen.
De rechtbank nodigt partijen uit zich er op de comparitie van partijen over uit te laten volgens welk recht deze vordering wordt beheerst en hoe de inhoud van dat recht luidt.
kwaliteit FCOJ
4.28
Crossports stelt dat zij met betrekking tot de eindafnemer Wesergold overeen-gekomen was dat de ratio (de verhouding tussen de zuurheid en de zoetheid) van de 3.000 ton aan haar te leveren FCOJ zou variëren tussen de 13,0 en 17.9. Hoewel Paraná International dit wist en goedgekeurd had, leverde zij onder de 2000/2001 contracten 3.066,16 m.t. FCOJ met een ratio variërend van 13,0 tot 14,9, waardoor een gemiddelde ratio werd geleverd van 14, terwijl overeengekomen was een ratio van 15,5. Crossports diende hierdoor andere partijen aan te kopen en te mengen, als gevolg waarvan zij uiteindelijk een verlies leed van USD 132.500,-. Paraná International verweert zich met de stelling dat de ratio’s op basis van de distributieovereenkomst dienden te liggen tussen 10 en 18 en dat Crossports geen inzicht verstrekte in de contracten die zij met de eindafnemers sloot, zodat haar geen verwijt kan worden gemaakt. Subsidiair stelt zij dat Crossports geen beroep meer kan doen op dit gebrek nu zij hierover niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Ook is het beweerdelijke schadebedrag niet onderbouwd.
Gelet op de betwisting door Paraná en omdat de juistheid van het standpunt van Crossports ook niet volgt uit hetgeen er in de distributieovereenkomst over de te leveren kwaliteit was afgesproken (zie 2.7) zal de rechtbank Crossports overeenkomstig haar aanbod toelaten te bewijzen dat met Paraná International en/of Cocomar nader is overeengekomen dat de ten behoeve van Wesergold te leveren zending van 3.000 ton FCOJ een gemiddelde ratio van 15,5 zou hebben. Paraná betwist overigens niet dat het feitelijk gemiddelde van de geleverde 3.066,16 m.t. een ratio van 14 had. Spoedshalve zal de rechtbank Crossports ook de omvang van de beweerdelijk in dat kader ontstane schade laten bewijzen. Indien Crossports slaagt in het haar opgedragen bewijs staat nog de vraag open of zij hierover wel binnen bekwame tijd heeft geklaagd.
De rechtbank nodigt partijen uit zich er op de comparitie van partijen over uit te laten welke eisen het (oud) Braziliaans recht op dit punt stelt.
commissie andere contracten
4.29
Crossports stelt dat zij bij andere contracten met betrekking tot sapconcentraat en “essential oils” als makelaar/tussenpersoon is opgetreden waarvan Paraná de rekeningen ad USD 43.354,25 wegens commissie onbetaald laat. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een stapel rekeningen en debit-notes in het geding gebracht en uiteindelijk ook nog een overzicht. Paraná wijst er naar het oordeel van de rechtbank terecht op dat Crossports heeft nagelaten duidelijk te maken op welke contracten deze vordering wordt gebaseerd, zodat ook niet kan worden vastgesteld welk recht op deze overeenkomst van toepassing is. Aangezien Paraná al vanaf het in mei 2006 gehouden pleidooi heeft geklaagd over het gebrek aan onderbouwing van deze vordering, acht de rechtbank het thans in strijd met de beginselen van een goede procesorde om haar daartoe alsnog de gelegenheid te geven. Aldus heeft Crossports deze vordering onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat geen plaats is voor een bewijsopdracht. Deze vordering zal worden afgewezen.
diversen
4.3
Onder verwijzing naar artikel 1531 van Pro de Brazilian Civil Code en een legal opinion van de Braziliaanse advocate[A] vordert Crossports een nader door de rechtbank vast te stellen bedrag, overeenkomend met het bedrag dat Paraná International respectievelijk Cocamar onrechtmatig heeft gevorderd.
Genoemd wetsartikel luidt volgens de Engelse vertaling in deze opinion als volgt:
“The one who claims payment of a debt that has already been paid, in whole or in part, without considering the amounts already received, or requires more than is due, will be obliged to pay the debtor, firstly, the double of the required amount, and, secondly, the equivalent of the amount he had required, except in the case where the right claim has lapsed due to the right prescription.”
Paraná voert aan niet meer of minder te vorderen dan Crossports verschuldigd is. Bovendien is volgens haar het Nederlandse procesrecht van toepassing, dat voorziet in een proceskostenvergoeding in geval een vordering wordt afgewezen.
Zoals de rechtbank hiervoor onder 4.10 heeft overwogen, bepaalt art. 10 EVO Pro dat de lex causae van toepassing is op “
de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming, daaronder begrepen de vaststelling van de schade voor zover hiervoor rechtsregels gelden, een en ander binnen de grenzen welke het procesrecht van de rechter aan diens bevoegdheden stelt”. Dit betekent derhalve dat oud Braziliaans recht toepasselijk is voor zover die bepalingen blijven binnen de grenzen van het Nederlandse procesrecht. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich op de comparitie van partijen (nader) over de inhoud van het toepasselijke Braziliaanse recht op de reconventionele vordering onder 3 (vii) uit te laten.
de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming, daaronder begrepen de vaststelling van de schade voor zover hiervoor rechtsregels gelden, een en ander binnen de grenzen welke het procesrecht van de rechter aan diens bevoegdheden stelt”. Dit betekent derhalve dat oud Braziliaans recht toepasselijk is voor zover die bepalingen blijven binnen de grenzen van het Nederlandse procesrecht. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich op de comparitie van partijen (nader) over de inhoud van het toepasselijke Braziliaanse recht op de reconventionele vordering onder 3 (vii) uit te laten.
4.31
De vordering van Crossports om het (de) gelegde beslagen op te heffen zal worden aangehouden tot eindvonnis wordt gewezen. Uit de overgelegde stukken maakt de rechtbank overigens op dat alle beslagen al zijn opgeheven met uitzondering van het conservatoir beslag op de bankrekening van Crossports bij ABN AMRO Bank N.V. Partijen worden verzocht hierover op de comparitie van partijen duidelijkheid te verschaffen en Paraná wordt verzocht afschriften van de hierop betrekking hebbende beslagstukken in het geding te brengen.
4.32
Nu de rechtbank een groot deel van de reconventionele vorderingen van Crossports zal afwijzen en met betrekking tot het andere deel nog nader bewijs geleverd zal moeten worden – en in zoverre dus niet voldoende vaststaat en opeisbaar is, in de zin van artikel 1010 Brazilian Pro Civil Code - zal het door Crossports gedane beroep op verrekening worden verworpen. Dit betekent dat de rechtbank het door Crossports in conventie in beginsel erkende bedrag van USD 3.041.642,94 zal toewijzen.
4.33
De rechtbank zal een comparitie van partijen bevelen teneinde de onder 4.19, 4.24, 4.27, 4.28, 4.30, 4.31 en 4.33 aangeduide informatie te verkrijgen. Daarnaast wil de rechtbank met partijen bespreken hoe Crossports het haar opgedragen bewijs wil gaan leveren. Van belang is om te weten of Crossports van plan is om schriftelijk bewijs te leveren of dat zij (mede) getuigen wil laten horen. In het laatste geval dient besproken te worden of het wenselijk is deze getuigen naar Nederland te laten komen dan wel deze te doen horen via een buitenlandse rogatoire commissie als bedoeld in artikel 202 (oud) Rv, zoals door Crossports is bepleit. De rechtbank zal ook onderzoeken of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
4.34
Omdat het feitencomplex in deze zaak al oud is en tussen partijen inmiddels al vele (incidentele) procedures zijn gevoerd, zal de rechtbank bepalen dat hoger beroep tegen dit vonnis, voor zover het geen eindvonnis is, niet zal worden toegestaan.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1
veroordeelt Crossports om aan Paraná International te betalen een bedrag van USD 3.041.642,94 (drie miljoen éénenveertig duizendzeshonderdtweeënveertig Amerikaanse dollar en en vierennegentig eurocent), vermeerderd met handelsrente over het toegewezen bedrag met ingang van 21 december 2001 tot de dag van volledige betaling,
5.2
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3
wijst af de door Cocomar ingestelde vorderingen;
en alvorens verder te beslissen:
5.4
draagt Crossports op te bewijzen:
(a.) dat zij ter zake van de door Paraná International in de oogstjaren 1999-2000 en 2000/2001 geleverde hoeveelheden FCOJ in totaal meer heeft betaald dan USD 13.741.260,79,
(b.) dat tussen partijen (nader) is afgesproken dat bij de eindafrekening de Liquidation Notes leidend zouden zijn en/of dat met betrekking tot de oogst 2000/2001 nader is afgesproken dat Paraná International niet gerechtigd was tot inzage in de onderliggende facturen en debet-nota’s,
(c.) dat de Liquidation Notes, althans één of meerdere daarvan, zijn opgesteld op basis van tussen partijen overeengekomen tarieven voor de logistieke kosten,
in reconventie
5.5
wijst af de door Crossports ingestelde vorderingen onder 1, 2 en 3 sub (i), (ii), (v), (vi), (viii), (ix) en (x),
en alvorens verder te beslissen:
5.6
draagt Crossports op te bewijzen:
(d.) dat tussen partijen in december 2000 onvoorwaardelijk overeengekomen is dat Paraná International en/of Cocomar 3.000 ton FCOJ zou vrijstellen en dat Crossports als gevolg van het niet leveren genoodzaakt was om voor een totaalbedrag van USD 767.002,38 dekkingskopen te doen,
(e.) dat met Paraná International en/of Cocomar nader is overeengekomen dat de ten behoeve van Wesergold te leveren zending van 3.000 ton FCOJ een gemiddelde ratio van 15,5 zou hebben,
(f.) dat Crossports als gevolg van de geleverde te lage gemiddelde ratio een schade heeft geleden van USD 132.500,-,
in conventie en in reconventie
5.7
beveelt een verschijning van partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen - in ieder geval met betrekking tot de onder 4.19, 4.24, 4.27, 4.28, 4.30, 4.31 en 4.33 aangeduide punten - en ter beproeving van een minnelijke regeling voor de rechter-commissaris mr. P.C. Santema in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125 op donderdag 17 oktober 2013 om 09.00 uur,
5.8
bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen,
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de afdeling privaatrecht - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op het uitstelverzoek,
binnen twee wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de afdeling privaatrecht - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op het uitstelverzoek,
5.9
bepaalt dat Paraná uiterlijk twee weken voor de comparitie de onder 4.19 gevraagde specificatie van haar vordering aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen,
5.1
verzoekt partijen om uiterlijk twee weken voor de comparitie zoveel als mogelijk is reeds de onder 4.24, 4.27, 4.28, 4.30, 4.31 en 4.33 gevraagde informatie schriftelijk aan de rechtbank en de wederpartij te verstrekken,
5.11
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. A.N. van Zelm van Eldik en mr. E. J. Rutten en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2013.
32/10/209