Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/426502 / KG ZA 13-551
Vonnis in kort geding van 10 juli 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPL.- EN BEHEERSMAATSCH. MERWESTREEK BV,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L. [Z],
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. D.J. Smits.
Partijen zullen hierna Merwestreek en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 4 juni 2013 en het herstelexploot d.d. 18 juni 2013,
- de mondelinge behandeling d.d. 1 juli 2013,
- de producties en pleitnotities van Merwestreek,
- de ‘conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie’, de producties en de pleitnotities van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1.
[gedaagde] is (al dan niet direct) enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Multikonsept Projectontwikkeling Vastgoedadvisering B.V., gevestigd te Eindhoven, (hierna: Multikonsept).
2.2.
De heer [X] (hierna: [X]) is als enig aandeelhouder en bestuurder (indirect) verbonden aan Merwestreek.
2.3.
Tussen Merwestreek als verzoekster en [gedaagde] als gerekwestreerde is in 2012 voor de rechtbank Oost-Brabant onder zaak-/rolnummer C/01/254670 / BP RK 12-1251 een rekestprocedure ex artikel 3:251 lid 1 BW aanhangig geweest. Tijdens de op 22 februari 2013 gehouden (voortgezette) mondelinge behandeling is tussen Merwestreek en [gedaagde] een minnelijke regeling tot stand gekomen. De in het proces-verbaal van die zitting opgenomen vaststellingsovereenkomst tussen partijen (hierna: de vaststellingsovereenkomst) luidt voor zover hier van belang:
“(…)
“Partijen verklaren overeen te komen als volgt:
1. De aandelen in Multikonsept Projektontwikkeling Vastgoedadvisering B.V. worden door de heer [gedaagde] voor een bedrag van € 183.750,00 verkocht aan Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. (…).
2. Overdracht van de aandelen vindt plaats op 15 maart 2013 ten overstaan van een door Merwestreek aan te wijzen notaris (…). De volledige administratie inclusief correspondentie met derden wordt overgedragen aan Merwestreek op of voor de dag van overdracht.
(…)
4. Met inachtneming van deze overeenkomst verlenen partijen voor zichzelf en voor alle gelieerde vennootschappen over en weer finale kwijting. Merwestreek noch de heer [X] zullen vanaf heden aangifte doen jegens de heer [gedaagde] bij het Openbaar Ministerie in Nederland of Duitsland, behoudens wettelijke verplichtingen.
(…)”.
2.4.
Op 15 maart 2013 heeft de overdracht van aandelen als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst niet plaatsgevonden.
2.5.
Bij exploot van dagvaarding d.d. 16 april 2013 heeft [gedaagde] Merwestreek in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. In die procedure (met zaak-/rolnummer C/10/421737 / KG ZA 13-307) vorderde [gedaagde] in conventie -kort gezegd- Merwestreek te veroordelen uitvoering te geven aan de overeenkomst met [gedaagde] aangaande de (ver)koop van de aandelen en haar volledige medewerking te verlenen aan het notariële transport van de aandelen. Het vonnis d.d. 8 mei 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
5. De beoordeling in conventie
(…)
5.9
Nu Merwestreek geacht kan worden zich tot de aandelenoverdracht zoals verwoord in de vaststellingsovereenkomst verplicht te hebben, kan [gedaagde] dat in rechte afdwingen. Aannemelijk is dat beide partijen uitvoering willen geven aan de levering van de verpande aandelen in Multikonsept tegen de overeengekomen koopprijs. Hiermee ligt de vordering tot nakoming van de vaststellingovereenkomst in elk geval op die punten voor toewijzing gereed (…).
(…)
5.11.
Hetgeen Merwestreek heeft willen betogen onder de noemer van dwaling kan vooralsnog, binnen de gegeven kaders van dit kort geding, niet leiden tot de verwachting dat een dergelijk beroep c.q. verweer zal slagen, maar geheel uit te sluiten valt dit ook niet (…). Tegen die achtergrond en mede in aanmerking genomen de belangen van partijen over en weer, ziet de voorzieningenrechter (…) aanleiding een ordemaatregel te treffen inhoudende dat de helft van de te betalen koopprijs - in lijn met artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst - bij wijze van zekerheid ten behoeve van Merwestreek op de kwaliteitsrekening van de notaris in depot zal dienen te blijven tot het moment dat partijen aangaande de vrijgave van (maximaal) dat bedrag een schriftelijke regeling hebben getroffen dan wel totdat een onherroepelijk bodemvonnis zal zijn gewezen op grond waarvan (maximaal) dat bedrag aan Merwestreek (dan wel [gedaagde]) dient te worden betaald.
Bespreking Vorderingen
5.12.
De primaire vorderingen hiervoor onder 3.1 sub 1 en 2 weergegeven zullen worden toegewezen, met dien verstande dat het als productie 14 overgelegde concept van de akte van levering, waaruit de door [gedaagde] doorgevoerde wijzigingen op het concept van de notaris duidelijk blijken, als uitgangspunt moet dienen (…).
5.13
De in de vaststellingsovereenkomst opgenomen decharge en finale kwijting en het door Merwestreek aanvechten daarvan staan aan gemelde toewijzing niet in de weg. Nu tussen partijen de beoogde aandelenoverdracht niet in geschil is en met name in geschil is de voorwaarden waaronder die overdracht moet plaatsvinden, zal die aandelenoverdracht in ieder geval doorgang moeten vinden en zal de vraag onder welke voorwaarden die overdacht geacht moet worden te hebben plaatsgevonden (waaronder de vraag naar al dan niet decharge en finale kwijting) in een eventuele bodemprocedure aan de orde moeten komen (…). Aan het verlenen van decharge en finale kwijting is in de vaststellingovereenkomst ook geen expliciete termijn verbonden.
(…)
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1
veroordeelt Merwestreek uitvoering te geven aan de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de koop en levering van de ten processe bedoelde verpande aandelen in Multikonsept tegen een koopprijs ter hoogte van € 183.750,00 en haar volledige medewerking te verlenen aan het notariële transport van die aandelen en alle daartoe noodzakelijk besluiten te nemen en/of noodzakelijke machtigingen te verkrijgen, welke overdracht uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis zal dienen plaats te vinden conform het als productie 14 aan de dagvaarding gehechte concept van een notariële akte van levering,
7.2
veroordeelt Merwestreek om aan [gedaagde] een dwangsom te betalen van € 50.000,00, indien de notariële overdracht van de aandelen niet uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, alsmede een dwangsom van € 10.000,00 per kalenderdag voor iedere dag dat Merwestreek niet aan de in 7.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
(…)”.
2.6.
De concept leveringsakte als bedoeld in 7.1 van het onder 2.5 genoemde vonnis luidt voor zover hier van belang:
“(…)
II. UITVOERING
(…)
C. Voorwaarden en bepalingen:
1. De verkoper garandeert de koper:
(…)
i. de vennootschap heeft tot op heden stipt aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving, met betrekking tot het doen van aangiften, inhoudingen, afdrachten en betalingen, voldaan;
(…)”.
2.7.
Bij exploot d.d. 8 mei 2013 is het onder 2.5 genoemde vonnis aan Merwestreek betekend.
2.8.
Een e-mail van de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van Merwestreek d.d. 15 mei 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Daar de notaris reeds over de door mij aangepaste concept-akte beschikt (zie mijn e-mail van 12 maart jl.) en daarin slechts de datum behoeft te worden gewijzigd en een bepaling over het depot hoeft te worden toegevoegd, gaat cliënt ervan uit dat hij een aangepaste (concept-)akte uiterlijk vrijdag a.s. om 12.00 uur tegemoet kan zien (…)”.
2.9.
Een e-mail van notaris mr. [Y] (hierna: de notaris) aan de advocaten van Merwestreek en [gedaagde] d.d. 16 mei 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Bijgaand zend ik u het aangepaste concept van de akte van levering. Ik heb op 22 mei a.s. van 16.00 uur tot 17.00 uur gereserveerd in mijn agenda voor het passeren van de akte (…)”.
2.10.
Een e-mail van de advocaat van [gedaagde] aan de notaris en de advocaat van Merwestreek d.d. 17 mei 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Ik kan u namens cliënt mededelen dat de concept-akte akkoord is en dat deze als zodanig kan worden gepasseerd (…)”.
2.11.
De in de onder 2.10 genoemde e-mail bedoelde concept-akte luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Heden twee en twintig mei tweeduizend dertien (…)
(…)
II. UITVOERING
(…)
C. Voorwaarden en bepalingen:
1. De verkoper garandeert de koper:
(…)
i. de vennootschap heeft tot op heden stipt aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving, met betrekking tot het doen van aangiften, inhoudingen, afdrachten en betalingen, voldaan;
2.12.
Op 22 mei om 13.11 uur heeft [gedaagde] aan Merwestreek nog een voorstel tot wijziging van de onder 2.10 genoemde conceptakte gedaan, in die zin dat aan de onder II.C.1.i genoemde garantiebepaling van die conceptakte het volgende zou worden toegevoegd: ‘een melding voor betalingsonmacht vanwege een te late betaling van omzetbelasting en het feit dat de aangifte vennootschapsbelasting 2011 nog niet is ingediend’.
2.13.
Op 22 mei 2013 heeft de overdracht van aandelen als bedoeld in het onder 2.5 genoemde vonnis niet plaatsgevonden. De door de notaris opgemaakt ‘Akte van non-comparitie” luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Op heden om zestien uur te mijnen kantore was voorzien een levering van veertig (40) aandelen (…) in het kapitaal van (…)MULTIKONSEPT PROJECTONTWIKKELING VASTGOEDADVISERING B.V.(…) hierna te noemen: “de vennootschap”;
door de heer [gedaagde](…) (hierna te noemen: [gedaagde]);
aan:
(…)EXPLOITATIE- EN BEHEERSMAATSCHAPPIJ MERWESTREEK B.V.(…) (hierna te noemen: Merwestreek).
Tevoren is door de advocaat van [gedaagde] (…) bevestigd dat de toegezonden concept-akte akkoord was.
Door Merwestreek is de koopsom met bijkomende kosten heden voor zestien uur voldaan op een door mij, notaris aangehouden rekening (…)
Non comparitie
Op het overeengekomen tijdstip heeft zich bij mij gemeld namens Merwestreek: de heer [Z](…) die mij een rechtsgeldige volmacht om voor en namens Merwestreek de levering van voormelde aandelen te aanvaarden overhandigde (…).
De heer [Z] deelde mij voorts mede kort voor het tijdstip waarop hij zich naar mijn kantoor begaf van de advocaat van [gedaagde] vernomen te hebben dat deze niet zou verschijnen.
De heer [Z] verzocht mij deze akte van non-comparitie op te maken.
Ik heb daaraan gevolg gegeven na een uur (derhalve tot het einde der officiële kantoortijd) vergeefs op [gedaagde] te hebben gewacht (…)”.
2.14.
Bij exploot d.d. 28 mei 2013 heeft [gedaagde] aan Merwestreek bevel gedaan tot betaling van de tot op dat moment vervallen dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 8 mei 2013. Inclusief kosten betreft dit een bedrag van € 110.073,43.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Merwestreek vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I) [gedaagde] te veroordelen de executie van enige dwangsom van Merwestreek te staken en gestaakt te houden,
II) [gedaagde] te veroordelen medewerking te verlenen aan de overdracht van de aandelen in Multikonsept, geheel conform het vonnis d.d. 8 mei 2013 en de daarin genoemde conceptakte van levering, en onder de voorwaarden zoals daarin omschreven, waaronder begrepen het prompt ter beschikking stellen van de administratie,
III) het gevorderde onder II), in dier voege dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als de rechtshandeling waartoe [gedaagde] gehouden is, indien [gedaagde] niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis voldoet aan het onder II) gevorderde, waarbij voorts alsdan de voorzieningenrechter wordt verzocht te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de te verlijden akte van levering,
IV) subsidiair, indien het gevorderde onder III) niet mocht worden toegewezen, betaling aan Merwestreek van een dwangsom van € 250.000,--, indien de overdracht niet uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, alsmede van € 10.000,-- per kalenderdag voor iedere dag dat [gedaagde] niet aan dit vonnis voldoet, tot een maximum van € 450.000,--,
V) subsidiair, indien het gevorderde onder III) wel mocht worden toegewezen, betaling aan Merwestreek van een dwangsom van € 250.000,--, indien de administratie niet binnen 7 dagen na dit vonnis ter beschikking is gesteld ten kantore van Merwestreek te Hardinxveld-Giessendam,
VI) [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I) Merwestreek te veroordelen dat zij uitvoering zal geven aan de overeenkomst met [gedaagde] aangaande de (ver)koop van de in het geding zijnde aandelen tegen een koopprijs ter hoogte van € 183.750,-- en haar volledige medewerking zal verlenen aan het notariële transport van de aandelen en alle daartoe noodzakelijk besluiten te nemen en/of noodzakelijke machtigingen te verkrijgen, welk transport uiterlijk binnen een week na betekening van dit vonnis zal plaatsvinden conform de concept-akte die als bijlage aan de in de onderhavige procedure als productie 2 overgelegde akte van non-comparitie is gehecht, met dien verstande dat de tekst van artikel II.C.1 onder i. van die akte aldus wordt gewijzigd dat deze luidt: ‘de vennootschap heeft tot op heden,
behoudens een melding voor betalingsonmacht vanwege een te late betaling van omzetbelasting en het feit dat de aangifte vennootschapsbelasting 2011 nog niet is ingediend (hetgeen koper bekend is), stipt aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving, met betrekking tot het doen van aangiften, inhoudingen, afdrachten en betalingen, voldaan’,
behoudens een melding voor betalingsonmacht vanwege een te late betaling van omzetbelasting en het feit dat de aangifte vennootschapsbelasting 2011 nog niet is ingediend (hetgeen koper bekend is), stipt aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving, met betrekking tot het doen van aangiften, inhoudingen, afdrachten en betalingen, voldaan’,
II) het onder I) bepaalde op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- indien het notariële transport van de aandelen niet uiterlijk binnen één week na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, alsmede een dwangsom van € 10.000,-- per kalenderdag voor iedere dag dat Merwestreek met het onder I) bepaalde in verzuim is, zulks met een maximum van totaal € 250.000,--,
III) Merwestreek te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis de door haar gedane aangifte bij het Openbaar Ministerie te Kleve en de brief van haar raadsman van 7 februari 2013 aan het Openbaar Ministerie te Kleve in te trekken, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- indien Merwestreek aan deze veroordeling geen gevolg heeft gegeven, alsmede een dwangsom van € 10.000,-- per kalenderdag voor iedere dag dat Merwestreek hiermee in verzuim is, zulks met een maximum van totaal € 250.000,--,
IV) Merwestreek te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen alle kosten van de tenuitvoerlegging van dit vonnis.
4.2.
Merwestreek voert gemotiveerd verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Het spoedeisend belang vloeit reeds voorts uit de aard van de in conventie en reconventie gevraagde voorzieningen. Bovendien hebben beide partijen het spoedeisend belang over en weer niet betwist.
Dwangsommen
5.2.
Bij vonnis d.d. 8 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam Merwestreek onder meer veroordeeld om haar volledige medewerking te verlenen aan het notariële transport van de aandelen van [gedaagde] in Multikonsept, welke overdracht uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis moest plaatsvinden conform het als productie 14 aan de dagvaarding in de betreffende procedure gehechte concept van een notariële akte van levering.
5.2.1.
Blijkens de overgelegde e-mailcorrespondentie in de periode na betekening van vonnis van 8 mei 2013 (zie 2.8 t/m 2.10) is de conceptakte van levering als bedoeld in dat vonnis naar aanleiding van dat vonnis aangepast door de notaris en heeft [gedaagde] bij e-mail d.d. 17 mei 2013 aangegeven in te stemmen met het op 16 mei 2013 door de notaris aangepaste en verzonden concept (zie 2.10).
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de levering vervolgens in onderlinge overeenstemming en in overleg met de notaris was vastgesteld op 22 mei 2013, derhalve exact twee weken na betekening van het vonnis van 8 mei 2013.
5.2.2.
Vaststaat dat [gedaagde] kort voor de levering aan Merwestreek heeft bericht dat hij de leveringsakte nog op één punt wenste aan te passen (zie 2.12) en dat Merwestreek met deze wijziging niet heeft ingestemd. [gedaagde] is vervolgens op 22 mei 2013 niet bij de notaris is verschenen en de levering als bedoeld in het vonnis van 8 mei 2013 heeft om die reden niet plaatsgevonden.
5.2.3.
Voorshands is voldoende aannemelijk dat Merwestreek, zoals zij stelt, op 22 mei 2013, enkele uren voor de voorgenomen levering van de aandelen, niet direct en in ieder geval niet vóór 16.00 uur diezelfde dag, kon overzien wat de gevolgen van de door [gedaagde] gewenste wijziging van de akte van levering voor haar zouden zijn. Naar voorlopig oordeel kon daarom van haar in redelijkheid niet verwacht worden dat zij op dat moment zou instemmen met de voorgestelde wijziging en zou meewerken aan de levering van de aandelen.
Tegen die achtergrond en nu de overdacht van aandelen was voorzien op de laatste dag van de termijn waarbinnen Merwestreek op grond van het vonnis van 8 mei 2013 diende mee te werken aan levering, heeft Merwestreek naar voorlopig oordeel geen dwangsommen verbeurd. De vordering tot het staken van de executie acht de voorzieningenrechter derhalve toewijsbaar.
(Concept)akte van levering
5.3.
Het voorgaande neemt niet weg dat Merwestreek uiteindelijk wel dient mee te werken aan levering van de aandelen. Uitgangspunt is immers het vonnis van 8 mei 2013, waarin is bepaald dat Merwestreek de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst dient na te komen en derhalve dient mee te werken aan de levering van de aandelen van [gedaagde] in Multikonsept aan Merwestreek. De vraag is echter of Merwestreek de door [gedaagde] voorgestelde wijziging in (concept)akte van levering dient te accepteren. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
5.3.1.
In het vonnis van 8 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter Merwestreek op vordering van [gedaagde] veroordeeld om mee te werken aan levering van de aandelen conform het als productie 14 aan de dagvaarding in die procedure gehechte concept van een notariële akte van levering. Tussen partijen staat vast dat dat concept is opgesteld door de notaris (naar [gedaagde] onbetwist heeft gesteld op instructie van Merwestreek) met het oog op de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen levering op 15 maart 2013 en dat het door [gedaagde] op dat concept gegeven commentaar daarin is verwerkt.
Vaststaat voorts dat partijen met het oog op de levering op 22 mei conform het vonnis van 8 mei 2013 voornoemde eindversie van de conceptakte van maart 2013 als uitgangspunt hebben genomen en dat de notaris op verzoek van [gedaagde] nog enkele punten heeft aangepast/toegevoegd, waarmee Merwestreek heeft ingestemd. Blijkens de overgelegde e-mailcorrespondentie bestond er in ieder geval op 17 mei 2013, derhalve enkele dagen voor de voorgenomen levering, overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de inhoud van de conceptakte van levering.
5.3.2.
[gedaagde] stelt dat hij er eerst vlak voor de voorgenomen levering op 22 mei 2013 door zijn accountant op is gewezen dat hij de garantie als bedoeld onder II.C.1.i in voornoemde conceptakte strikt genomen niet kan nakomen, omdat Multikonsept bij de belastingdienst melding had gedaan van betalingsonmacht ter zake een te late betaling van omzetbelasting en Multikonsept daarnaast nog geen aangifte vennootschapsbelasting had gedaan over 2011, terwijl dat voor 1 mei 2013 had gemoeten.
Aannemelijk is dat, omdat Merwestreek in maart 2013 niet heeft meegewerkt aan levering, door enkel tijdsverloop sprake zou kunnen zijn van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan van Merwestreek verlangd kan worden dat zij meewerkt aan levering van de aandelen conform de conceptakte van levering inclusief de door [gedaagde] noodzakelijk geachte wijziging van de onder II.C.1.i bedoelde garantiebepaling. Voorshands is echter onvoldoende aannemelijk dat van dergelijke omstandigheden sprake is. Gelet op zijn positie als bestuurder gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat [gedaagde] reeds ten tijde van de mondelinge behandeling in het vorige kort geding op 24 april 2014 ervan op de hoogte was, althans had moeten zijn, dat hij voornoemde garantie zoals opgenomen in de conceptakte van levering niet zou kunnen nakomen. Hij stelt immers zelf dat hij de onmacht tot betaling van omzetbelasting reeds op 26 maart 2013 aan Merwestreek had medegedeeld en dat de aangifte vennootschapsbelasting over 2011 voor 1 mei 2013 had moeten gebeuren. Weliswaar was die termijn op 24 april 2013 nog niet verstreken, maar op dat moment moet voorzienbaar zijn geweest of Multikonsept tijdig haar aangifte vennootschapsbelasting over 2011 zou kunnen doen of niet.
De omstandigheid dat [gedaagde] er pas later door zijn accountant op is gewezen dat de betreffende garantiebepaling nog aangepast diende te worden, komt voor zijn rekening en risico. De omstandigheid dat de litigieuze garantiebepaling niet in de vaststellingsovereenkomst was opgenomen en daarom -volgens [gedaagde]- niet als overeengekomen heeft te gelden, doet daar niet af. Vaststaat immers dat [gedaagde] zowel in maart als in mei 2013 commentaar heeft gegeven op het door de notaris (op initiatief van Merwestreek) opgestelde concept en dat hij geen commentaar heeft gegeven op de betreffende garantiebepaling, zodat er voorshands vanuit wordt gegaan dat [gedaagde] die garantiebepaling heeft aanvaard.
5.3.3.
Tegen de achtergrond van het voorgaande is er naar voorlopig oordeel in beginsel geen grond om Merwestreek te verplichten mee te werken aan levering van de aandelen op grond van de door [gedaagde] gewenste, gewijzigde conceptakte van levering.
5.3.4.
Voorshands is echter voldoende aannemelijk dat [gedaagde], door mee te werken aan levering op grond van de conceptakte als gehecht aan het proces-verbaal d.d. 22 mei 2013, waarin onder II.C.1.i is bepaald: ‘de vennootschap heeft tot op heden stipt aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving, met betrekking tot het doen van aangiften, inhoudingen, afdrachten en betaling, voldaan’, volledige aansprakelijkheid zou erkennen voor de eventuele niet-nakoming van dergelijke verplichtingen (en de daarmee mogelijk gemoeide financiële gevolgen).
Zoals [gedaagde] stelt en Merwestreek op zich niet betwist, is nu reeds duidelijk dat [gedaagde] niet aan die garantie kan voldoen. Op voorhand kan echter niet met genoegzame mate van zekerheid worden vastgesteld dat [gedaagde] daar uiteindelijk aansprakelijk voor zou moeten zijn. [gedaagde] stelt immers dat de bedoelde betalingsonmacht is ontstaan doordat Merwestreek heeft geweigerd facturen te betalen en dat op het moment dat de aangifte vennootschapsbelasting 2011 uiterlijk had moeten worden ingediend, de aandelen in Multikonsept al aan Merwestreek geleverd hadden moeten zijn.
Voor de vraag voor wiens rekening en risico voornoemde betalingsonmacht en de te late aangifte vennootschapsbelasting 2011 uiteindelijk dienen te komen, is nader feitenonderzoek noodzakelijk. Dat dient in een bodemprocedure plaats te vinden. De onderhavige kort gedingprocedure leent zich daar niet voor.
5.3.5.
Tegen de achtergrond van het voorgaande en in aanmerking genomen het belang van Merwestreek bij weigering van de verzochte wijziging, omdat -naar zij stelt- zij de gevolgen van die wijziging niet kan overzien, terwijl, zoals reeds overwogen in het vonnis van 8 mei 2013, in een bodemprocedure (die naar het zich laat aanzien toch al moet worden gevoerd omdat tussen partijen ook nog in geschil is of Merwestreek een beroep op dwaling toekomt met betrekking tot de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst) zal moeten worden onderzocht onder welke voorwaarden de levering geacht moet worden te zijn geschied, brengt een belangenafweging mee dat van Merwestreek verwacht kan worden dat zij meewerkt aan levering van de aandelen op de grond van de conceptakte van levering, mèt de door [gedaagde] gewenste aanvulling.
Aangifte
5.4.
Met betrekking tot de gevorderde intrekking van de in Duitsland tegen [gedaagde] gedane aangifte, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
5.4.1.
Vaststaat dat partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen dat Merwestreek noch [X] vanaf dat moment aangifte zouden doen jegens de heer [gedaagde] bij het Openbaar Ministerie in Nederland of Duitsland, behoudens wettelijke verplichtingen.
5.4.2.
[gedaagde] stelt -en Merwestreek betwist- dat Merwestreek ten tijde van de zitting op 22 februari 2004 bewust geen melding heeft gemaakt van een van brief van 7 februari 2013 waarin zij bezwaar heeft gemaakt tegen een beslissing van de Duitse officier van justitie om een, naar aanleiding van een eerdere aangifte van Merwestreek tegen [gedaagde], ingesteld gerechtelijk (voor)onderzoek (naar Duits recht) te staken.
5.4.3.
Merwestreek stelt -en [gedaagde] betwist- daarentegen dat voornoemde brief van 7 februari 2013 nadrukkelijk onder de ogen van de behandeld rechter van de rechtbank Oost-Brabant en van de advocaat van [gedaagde] is gebracht en dat de inhoud van die brief ter zitting op 22 februari 2013 ter sprake is gebracht. Vervolgens hebben partijen afgesproken dat Merwestreek geen actieve maatregelen meer in Duitsland aan het Openbaar Ministerie jegens [gedaagde] zou vragen.
5.4.4.
Tegen de achtergrond van het voorgaande kan thans niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat Merwestreek niet voldoet aan de betreffende afspraak in de vaststellingsovereenkomst om vanaf die datum geen aangifte te doen tegen [gedaagde].
Bovendien is onvoldoende duidelijk dat een veroordeling van Merwestreek om de brief 7 februari 2013 in te trekken enig effect zal sorteren (evenals dat overigens in Nederland het geval zou zijn). Merwestreek heeft immers onweersproken gesteld dat het Openbaar Ministerie in Duitsland naar het recht aldaar, een eigen bevoegdheid tot vervolging/sepot heeft.
5.4.5.
De betreffende vordering wordt daarom afgewezen.
Vorderingen
5.5.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering in conventie tot staking van de executie voor zover het de dwangsommen betreft, zal worden toegewezen. De overige vorderingen in conventie acht de voorzieningenrechter niet toewijsbaar.
De vordering in reconventie tot medewerking aan de aandelenoverdracht met de wijziging van de akte van levering zal worden toegewezen. Nu een nieuwe datum voor levering in overleg met de notaris, althans een kantoorgenoot, moet worden vastgesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de termijn waarbinnen overdracht zal moeten plaatsvinden te stellen op twee weken na betekening van dit vonnis. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende reden om daarbij, zoals door Merwestreek verzocht, rekening te houden met de bouwvakvakantie. Merwestreek kan zich immers, zoals ook ten tijde van de voorgenomen levering van 22 mei 2013, laten vertegenwoordigen door haar advocaat (of een kantoorgenoot).
De mede gevorderde dwangsom zal worden gematigd en de gemaximeerd.
De overige vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
Proceskosten
5.6.
Uit het voorgaande volgt dat partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld. Dat is in beginsel aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Nu de onderhavige procedure echter hoofdzakelijk aan [gedaagde] te wijten is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding hem te veroordelen in de proceskosten in conventie en in reconventie. In reconventie zal het advocatensalaris worden begroot op een halve punt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
veroordeelt [gedaagde] de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 mei 2013 ten aanzien van de opgelegde dwangsom te staken en gestaakt te houden, totdat in de bodemprocedure bij vonnis in eerste aanleg omtrent de verschuldigdheid van die dwangsom zal zijn beslist,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Merwestreek begroot op € 667,34 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat,
6.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.5.
veroordeelt Merwestreek om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis volledige medewerking te verlenen aan het notariële transport van de ten processe bedoelde aandelen conform de conceptakte die als bijlage aan de in de onderhavige procedure als productie 2 overgelegde akte van non-comparitie is gehecht, met dien verstande dat de tekst van artikel II.C.1 onder i. van die akte aldus wordt gewijzigd dat deze luidt: ‘de vennootschap heeft tot op heden,
behoudens een melding voor betalingsonmacht vanwege een te late betaling van omzetbelasting en het feit dat de aangifte vennootschapsbelasting 2011 nog niet is ingediend (hetgeen koper bekend is), stipt aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving, met betrekking tot het doen van aangiften, inhoudingen, afdrachten en betalingen, voldaan’, en veroordeelt Merwestreek daartoe alle noodzakelijk besluiten te nemen en/of noodzakelijke machtigingen te verkrijgen,
behoudens een melding voor betalingsonmacht vanwege een te late betaling van omzetbelasting en het feit dat de aangifte vennootschapsbelasting 2011 nog niet is ingediend (hetgeen koper bekend is), stipt aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving, met betrekking tot het doen van aangiften, inhoudingen, afdrachten en betalingen, voldaan’, en veroordeelt Merwestreek daartoe alle noodzakelijk besluiten te nemen en/of noodzakelijke machtigingen te verkrijgen,
6.6.
het onder 6.5 bepaalde op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per werkdag dat Merwestreek daaraan niet (geheel) voldoet, met een maximum van
€ 184.000,--,
6.7.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Merwestreek begroot op € 408,-- aan salaris voor de advocaat,
6.8.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/2009