ECLI:NL:RBROT:2013:6323 - Rechtbank Rotterdam - Vordering tot verlaging bankgarantie na vastlopen jack-up...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/427201 / KG ZA 13-599

Vonnis in kort geding van 9 augustus 2013

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

SELF ELEVATING PLATFORM N.V.,

gevestigd te Willemstad,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JACK-UP BARGE OPERATIONS B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. C.J.H. baron van Lynden,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

[gedaagde],

gevestigd te Newbury,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. N.H. Margetson.

Eiseressen in conventie/verweersters in reconventie zullen hierna worden aangeduid met SEP en JUBO. Gedaagden in conventie/eiseres in reconventie zal hierna [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 5 juli 2013;
de eis in reconventie;
de producties van SEP en JUBO;
de producties van [gedaagde];
de pleitnota van mr. C.J.H. baron van Lynden;
de pleitnota van mr. N.H. Margetson.

1.2.

Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 22 juli 2013. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten in conventie en in reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer-sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen SEP en JUBO enerzijds en [gedaagde] anderzijds - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

SEP geldt als eigenaar van de - onder Bahamese vlag varende - jack-up barge JB-114 met IMO 8770729 (hierna: de JB-114). De JB-114 is een platform zonder eigen voorstuwing en is bestemd voor het uitvoeren van (hijs)werkzaamheden op zee. De JB-114 heeft vier - door een hydraulisch systeem aangedreven - poten, die naar boven en beneden kunnen worden bewogen. Afhankelijk van de bodemgesteldheid worden de poten voorzien van een soort voeten (spudcans) waardoor er - ook bij mindere diepte - een groter draagoppervlak voor de JB-114 kan worden gecreëerd. Om zich te kunnen verplaatsen naar een andere locatie moet de romp van de JB-114 worden verlaagd tot het zeeoppervlak, waarna vervolgens de poten omhoog moeten worden getrokken.

2.2.

Op 13 januari 2012 is tussen [gedaagde] en JUBO, in haar hoedanigheid van ‘disponent owner’ van de JB-114, een overeenkomst van tijdbevrachting gesloten voor

in beginsel de periode van 5 juni 2012 tot 19 oktober 2012 tegen een dagprijs van

€ 45.000,= (hierna: de time charter). Op de time charter zijn de Supplytime 2005 Time Charter Party for Offshore Service Vessels van toepassing (hierna: Supplytime 2005).

Binnen de time-charter is toepasselijkheid van het Nederlandse recht overeengekomen.

2.3.

In de Supplytime 2005 is - voor zover hier relevant - het volgende opgenomen:

“……

3. Condition of Vessel

(…)

(b)The Owners shall exercise due diligence to maintain the Vessel in such Class and in every way fit for the service stated in
Clause 6throughout the period of this Charter Party.

……

7. Master and Crew

(…)

(d)The entire operation, navigation and management of the Vessel shall be in the exclusive control and command of the Owners, their Master, Officers and Crew. The Vessel will be operated and the services hereunder will be rendered as requested by the Charterers, subject always to the exclusive right of the Owners or the Master of the Vessel to determine whether operation of the Vessel may be safely undertaken. In the performance of the Charter Party, the Owners are deemed to be an independent contractor, the Charterers being concerned only with the results of the services performed.

……

11. BIMCO ISPS/MTSA Clause for Time Charter Parties

(a)(…)

(iii) Except as otherwise provided in this Charter Party, loss, damages, expense or delay (excluding consequential loss, damages, expense or delay) caused by failure on the part of the Owners or “the Company”/”Owner” to comply with the requirements of the ISPS Code/MTSA or this Clause shall be for the Owners’ account.

……

13. Suspension of Hire

(a)If as a result of any deficiency of Crew or of the Owners’stores, strike of Master, Officers and Crew, breakdown of machinery, damage to hull or other accidents to the Vessel, the Vessel is prevented from working, no Hire shall be payable in respect of any time lost and any Hire paid in advance shall be adjusted accordingly provided always however that Hire shall not cease in the event of the Vessel being prevented from working as aforesaid as a result of:

(…)

(b)Liability for Vessel not Working- The Owners’liability for any loss, damage or delay sustained by the Charterers as a result of the Vessel being prevented from working by any cause whatsever shall be limited to suspension of hire, except as provided in
Clause 11(a)(iii).

14. Liabilities and indemnities

(a)
Definitions

For the purpose of this Clause “Owners’Group” shall mean: the Owners, and their contractors and sub-contractors, and Employees of any of the foregoing.

For the purpose of this Clause “Charterers’Group shall mean: the Charterers, and their contractors, sub-contractors, co-venturers and customers (having a contractual relationship with the Charterers, always with respect to the job or project on which the Vessel is employed), and Employees of any of the foregoing.

……

Neither party shall be liable to the other for any consequential damages whatsoever arising out of or in connection with the performance or non-performance of this Charter Party and each party shall protect, defend and indemnity the other from and against all such claims from any member of its Group as defined in
Clause 14(a).

“Consequential damages” shall include, but not be limited to, loss of use, loss of profits, shut-in or loss of production and cost of insurance, wheather or not foreseeable at the date of this Charter Party.

……”

2.4.

De JB-114 is door [gedaagde] bevracht om werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het Teesside Offshore Windfarm Project, dat ziet op het op verschillende locaties installeren van windmolens voor de kust van Engeland ter hoogte van Hartiepool (hierna: het Project). De JB-114 werd ingezet voor het Project op de locaties 25C, 26C, 22C, 21C, 19C, 23C, 27C en 17B. Het ophalen van de poten op deze posities leverden geen problemen op.

2.5.

De geplande verplaatsing van de JB-114 op 27 juli 2012 kon geen doorgang vinden, doordat één van de poten niet uit de zeebodem kon worden losgetrokken. De poot is uiteindelijk op 22 augustus 2012 om 08:00 uur uit de zeebodem losgetrokken en heeft daarmee voor een periode van 26,0625 dagen op positie 20C vast gezeten.

2.6.

[gedaagde] heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 8 april 2013 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 8 april 2013 ten laste van SEP conservatoir beslag doen leggen op de - in de haven van Rotterdam gelegen - JB-114.

Bij dit gegeven verlof is de vordering ten aanzien van SEP, die ziet op gemaakte kosten als gevolg van het - gedurende 26,0625 dagen - vastzitten van de JB-114, begroot op

€ 4.200.000,= inclusief rente en kosten en opgebouwd uit de volgende onderdelen:

a. kosten voor de huur van de JB-114,

die [gedaagde] onder protest heeft betaald ad € 1.171.812,50

gemaakte kosten voor andere schepen en hun bemanning € 1.075.793,26

overige kosten van hulpverlening € 340.025,11

hulploon € 1.000.000,00

rente volgens beslagsylabus
€ 612.369.13

Totaal € 4.200.000,00

2.7.

[gedaagde] heeft, na daartoe verkregen verlof d.d. 4 april 2013 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 9 april 2013 ten laste van JUBO conservatoir (derden)beslag doen leggen onder de ABN AMRO Bank N.V. te Rotterdam.

Bij dit gegeven verlof is de vordering ten aanzien van JUBO begroot op € 5.303.665,= inclusief rente en kosten en opgebouwd uit de volgende onderdelen:

kosten voor de huur van de JB-114 die [gedaagde] onder protest heeft betaald ad € 1.171.812,50

gemaakte kosten voor andere schepen en hun bemanning € 1.075.793,26

overige kosten van hulpverlening € 340.025,11

liquidated damages € 1.954.687,00

rente volgens beslagsylabus
€ 761.347.63

Totaal € 5.303.665,00

2.8.

SEP en JUBO hebben op 12 april 2013 ten behoeve van [gedaagde] gezamenlijk een garantie doen stellen door de ABN-AMRO Bank voor een bedrag van € 6.403.665,00. Het bedrag is opgebouwd uit de - vermeerderd met rente en kosten - onder 2.6 en 2.7 onder a t/m c opgenomen kosten vermeerderd met de onder 2.6 onder d en onder 2.7 onder d opgenomen posten die respectievelijk zien op hulploon en liquidated damages (hierna: de Bankgarantie).

In de Bankgarantie staat - voor zover hier van belang - het volgende:

“……

This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this quarantee and/or a reduction of the amount thereof), and for a maximum amount of EUR 6.403,665 (six million four hundred three thousand six hundred sixty hundred sixty five Euro) for the purpose of the release from and/or the prevention of a prejudgment attachment of the JB-114 and bank accounts or any other assets of the Principal Debtors on account of the above-mentioned claim(s).

……”

2.9.

Partijen hebben aangaande die vorderingen arbitrage aanhangig gemaakt te Rotterdam volgens de TAMARA-regels (hierna: de Arbitrage).

3.Het geschil in conventie

3.1.

SEP en JUBO vorderen dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, de begroting van de vorderingen van [gedaagde] onder de twee beslagen tezamen te stellen op € 2.968.612,= en [gedaagde] te gelasten de Bankgarantie terug te geven tegen afgifte van een garantie op identieke voorwaarden voor een maximum-bedrag van € 2.968.612,=, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit kort geding.

3.2.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De vordering in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert, na vermeerdering van eis, dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, JUBO en SEP te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzienin-genrechter in goede justitie te bepalen termijn, zekerheid te laten stellen door een eerste klas Nederlandse bank op het Rotterdams garantieformulier 2008 met dezelfde tekst als het Rotterdams garantieformulier dat door [gedaagde] als productie 1 in dit kort geding is in- gebracht, voor een bedrag van € 9.509.439,=, althans voor een bedrag van € 7.403.665,=, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te begroten bedrag, waarbij [gedaagde] de originele garantie aan SEP en JUBO zal retourneren op hetzelfde moment waarop zij de originele nieuwe garantie ter hand krijgt gesteld, bij gebreke waarvan SEP en JUBO een dwangsom zullen verbeuren van € 10.000,= per dag, althans een door de voorzieningen-rechter te bepalen dwangsom,voor elke dag dat SEP en JUBO verzuimen het vonnis na te komen, met hoofdelijke veroordeling van SEP en JUBO in de kosten van dit geding in reconventie.

4.2.

SEP en JUBO voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Een bankgarantie berust op een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Dit brengt mee dag de vraag of een bankgarantie (deels) dient te worden teruggegeven, onder meer dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW Pro. In de omstandigheid dat de bankgarantie door SEP en JUBO is gesteld ter opheffing van de door [gedaagde] ten laste van hen gelegde beslagen ziet de voorzieningenrechter aanleiding voornoemde maatstaf mede aan de hand van het toetsingskader van artikel 705 Rv Pro in te vullen. De voorzieningen-rechter weegt daarbij mee dat partijen binnen de Bankgarantie zijn overeengekomen dat

SEP en JUBO zich het recht voorbehouden om een procedure aanhangig te maken aangaande een verzoek tot opheffing en/of vermindering van het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld. De tekst van de Bankgarantie sluit derhalve een eis tot tussentijdse verlaging niet uit. Overigens heeft [gedaagde] op dit punt ook geen bezwaar gemaakt tegen de door SEP en JUBO in conventie ingestelde vordering. Een redelijke uitleg van de overeenkomst tot het (doen) stellen van de vervangende zekerheid brengt dan ook mee dat de mogelijkheid om naar analogie van artikel 705 Rv Pro tussentijdse verlaging te verlangen gestand blijft. In dit kort geding zal derhalve worden beoordeeld of de vordering waarvoor beslag is gelegd en de bankgarantie is gesteld op het eerste gezicht deugdelijk genoeg is om deze maatregelen te rechtvaardigen.

5.2.

Ter onderbouwing van haar spoedeisend belang hebben SEP en JUBO - ter zitting - aangevoerd dat de door haar gestelde Bankgarantie ad € 6.403.665,00 sterk drukt op de cash flow binnen haar bedrijfsvoering. Hiermee is het spoedeisend belang bij de vordering, dat door [gedaagde] wordt betwist, gegeven.

5.3.

SEP en JUBO stellen dat de door [gedaagde] gepretendeerde bedragen op de door [gedaagde] gemaakte kosten die zien op andere schepen en hun bemanning ad € 1.075.793,26 en ‘liquidated damages’ ad € 1.954.687,00 ondeugdelijk zijn. Dit brengt met zich mee dat de door hun ten behoeve van [gedaagde] gestelde bankgarantie naar beneden toe dient te worden bijgesteld tot een bedrag van € 2.968.612,=, aldus SEP en JUBO.

5.4.

Blijkens de beslagrekesten ziet de vordering ad € 1.075.793,26 op door [gedaagde] gemaakte kosten voor andere schepen en hun bemanning gedurende 26,0625 dagen voor een dagelijks bedrag van € 41.239,07 (26,0625 dagen x € 41.239,07).

Ter onderbouwing van dit gedeelte van de vordering stelt [gedaagde] in haar beslagrekest d.d. 4 april 2013 dat dit bedrag ziet op de door haar gemaakte kosten aan sleepboten, bemanning en personeel die als gevolg van het stilliggen van de JB-114 niet konden werken en in haar beslagrekest d.d. 8 april 2013 stelt [gedaagde] dat dit bedrag ad € 1.075.739,26 ziet op door haar gemaakte kosten aan schepen en bemanning die voor de hulpverlening van de JB-114 zijn gebruikt. Volgens het beslagrekest d.d. 4 april 2013 ziet het bedrag ad € 1.954.687,00 aan ‘liquidated damages’ op de door JUBO contractueel verplichte schadevergoeding ad

€ 75.000,00 per dag, die [gedaagde] - indien het Project is vertraagd - verplicht is om aan haar opdrachtgever te betalen (26,0625 dagen x € 75.000,00).

5.5.

SEP en JUBO stellen zich op het standpunt dat er geen sprake is geweest van hulpverlening en dat, zo er al sprake zou zijn geweest van hulpverlening, de door hen binnen de bankgarantie gestelde bedragen ad € 1.000.000,00 aan hulploon en € 340.025,11 aan direct gemaakte kosten in verband met de hulpverlening, vermeerderd met rente en kosten, ruimschoots voldoende zekerheid bieden aan [gedaagde] voor de periode dat de arbitrage in de hoofdzaak tussen partijen nog aanhangig is. In dit verband verwijzen SEP en JUBO naar het door hen overgelegde rapport d.d. 19 juli 2013 van ReedSmith, waarin - verkort weergegeven - staat dat, mocht er al sprake zijn van een recht op een bedrag voor hulpverlening voor [gedaagde], een all-in bedrag van € 1.000.000,00 voor hulpverlening voldoende is.

SEP en JUBO voeren verder - onder verwijzing naar artikel 8:568 lid Pro 3 - aan dat zij conform de gebruikelijk richtlijnen uitvoering hebben gegeven aan de time-charter en dat het de eind-verantwoordelijkheid van de bevrachter is om met inachtneming van de onderzoeks-resultaten van de bodemgesteldheid op de verschillende locaties voor een bepaald type ‘jack up barge’ te kiezen, die voldoet aan de voor het werk ten behoeve van het Project vereiste capaciteiten. Uit (ondermeer) het door GustoMSC in opdracht van [gedaagde] - conform de richtlijnen - verrichte onderzoek naar de bodemgesteldheid op de verschillende locaties waar [gedaagde] de windmolens diende te installeren bleek reeds dat de JB-114 weliswaar geschikt is voor het werk op de verschillende locaties ten behoeve van het Project, maar dat er mogelijk wel problemen zouden kunnen ontstaan met het optrekken van de poten. Volgens het nadien door Geomarine Ltd uitgevoerde aanvullende onderzoek viel op locatie 20C een maximale penentratie van 15,4 meter te verwachten. SEP en JUBO stellen, met verwijzig naar artikel 8:568 lid 4 BW Pro, dat - als er sprake zou zijn van hulpverlening - dat dit aan de schuld van [gedaagde] zelf te wijten was, nu zij wist dat de kans groot was dat de poten van de JB-114 op locatie 20C er niet op eigen kracht uit konden komen. [gedaagde] was immers bekend met de onderzoeken en heeft er desondanks voor gekozen om de JB-114 met spudcans op het Project in te zetten, waardoor de poten van de JB-114 minder diep in de zeebodem kunnen penetreren.

Nu het derhalve voor [gedaagde] niet onverwacht was dat poot nummer 2 op locatie 20 C vast kwam te zitten en [gedaagde] derhalve willens en wetens die kans heeft genomen, dienen de gevolgen van het verwezenlijken van die kans - in de visie van SEP en JUBO - voor rekening en risico van [gedaagde] te komen.

Tot slot voeren SEP en JUBO aan dat, gelet op artikel 8:563 BW Pro, bij de vaststelling van de hoogte van het verschuldigde hulploon dient te worden uitgegaan van een lumpsum waarbinnen met een aantal factoren rekening wordt gehouden. De verschuldigde hulploon kan derhalve niet worden begroot op de wijze die [gedaagde] voorstaat, door het optellen van een aantal bedragen.

5.6.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat - nu partijen binnen de time-charter geen regeling aangaande hulpverlening zijn overeengekomen en het hier werkzaamheden betreft die verricht zijn teneinde een in gevaar verkerend schip te bergen - de werkzaamheden die zij heeft laten uitvoeren om de poot los te krijgen vallen onder hulpverlening in de zin van de Salvage Convention 1989 (hierna: de Salvage Convention), waarbij zowel Nederland als Engeland partij zijn. Naar vaste - in zowel in Engeland als in Nederland geledende - rechtspraak wordt immers aangenomen dat een schip dat vast zit en zichzelf niet meer kan redden in gevaar verkeert. Ook indien de weersomstandigheden goed zijn en het schip niet bedreigd is, zal de immobilisatie van een duur schip dusdanig financieel verlies met zich meebrengen dat reeds om die reden sprake kan zijn van gevaar. Ter begroting van de door [gedaagde] gemaakte kosten die zien op de hulpverlening verwijzen zij naar het door [X] opgemaakte advies d.d. 19 juli 2013, waarbinnen de hulploon volgens de criteria van de Salvage Convention is begroot en waarin als volgt wordt geconcludeerd:

“From the documents we have reviewed and on the assumption that the value of Euros 45 million reflects a fair value of the salved property, then bearing in mind the daily hire rate of Euros 45,000 and the length and degree of the immobilisation, conservatively we would estimate salvage remuneration of between Euros 2.5 million to Euros 3.5 million, plus Out of Pocket expenses. If it is shown that the danger to the Vessel was significantly higher, then obviously there is potential for a more encouraging award because of the high salved value of the Vessel.”

5.7.

[gedaagde] stelt voorts dat JUBO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de time-charter, waardoor zij schade heeft geleden, die ondermeer bestaat uit het stil liggen van andere - binnen het Project werkzame - schepen met hun bemanning in de periode van 27 juli 2012 tot 22 augustus 2012 en de schadevergoeding die [gedaagde] contractueel verplicht is om aan haar opdrachtgever, EDF, te betalen gedurende de periode dat [gedaagde] geen uitvoering kon geven aan het Project.

Op grond van clause 3b van de time-charter rustte op JUBO de plicht om redelijke zorg aan te wenden teneinde te bewerkstelligen dat de JB-114 geschikt zal blijven om haar taak uit te oefenen gedurende het Project en rustte op JUBO op grond van clause 7d de verantwoorde-lijkheid om de maritieme operatie van de JB-114 goed te laten verlopen. Dit brengt mede met zich mee dat JUBO over de benodigde kennis van de zeebodemgesteldheid dient te beschikken voor wat betreft de locaties waar de JB-114 ten behoeve van het Project wordt ingezet, aldus [gedaagde]. De nadelige consequenties voor [gedaagde] van het leveren van de JB-114 met spudcans dienen dan ook voor rekening van JUBO te komen.

Nu JUBO willens en wetens [gedaagde] (impliciet) heeft geadviseerd dat de JB-114 met spudcans, in strijd met het door GustoMSC gegeven advies, geschikt was voor het project en daarnaast - na een enkele actie in het begin - geen enkele actie meer heeft ondernomen om de poot van de JB-114 los te krijgen, komt haar geen beroep toe op de onder clause 14c van de time-charter tussen partijen overeengekomen exoneratieclausule.

5.8.

JUBO betwist dat zij niet aan de op haar rustende zorgplicht op grond van clause 3b van de time-charter heeft voldaan en dat haar geen beroep toekomt op de onder clause 14c van de time-charter overeengekomen exoneratieclausule. Uit de door haar overgelegde correspondentie en rapporten is immers genoegzaam gebleken dat zij uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar de bodemgesteldheid, geen fouten heeft gemaakt bij haar beoordeling daarvan en dat de poten door [gedaagde] conform de geldende richtlijnen zijn neergelaten op locatie 20C. Na 27 juli 2012, de datum waarop de poot kwam vast te zitten, hebben partijen tot aan 22 augustus 2012 om 08:00 uur dagelijks met elkaar overleg gevoerd en samen getracht om een zo veilig mogelijke oplossing te vinden voor het los trekken van de poot.

5.9.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

5.9.1.

De binnen de beslagrekesten door [gedaagde] gepretendeerde vorderingen, waarvoor SEP en JUBO een Bankgarantie ad € 6.403.665,00 hebben gesteld, dienen in beginsel als uitgangspunt bij de vordering van SEP en JUBO tot verlaging van de door haar middels

de bankgarantie ten behoeve van [gedaagde] gestelde zekerheid tot een bedrag van

€ 2.968.612,00. De vorderingen die zien op de door SEP en JUBO onder protest betaalde huur ad € 1.171.812,50 en kosten voor de hulpverlening ad € 340.025,11 behoeven geen nadere bespreking omdat SEP en JUBO bereid is de door haar gestelde Bankgarantie ten aanzien van die bedragen, inclusief rente en kosten (onder protest) te handhaven, totdat in de arbitrageprocedure is beslist, dan wel dat partijen hieromtrent een minnelijke regeling hebben getroffen.

5.9.2.

Met betrekking tot het hulploon zijn SEP en JUBO bereid - onder voorbehoud van alle rechten - om uit te gaan van een bedrag van € 1.000.000,=.

In het beslagrekest van 8 april 2013 is de totale vordering terzake hulploon begroot op

€ 4.200.000,=. Tijdens pleidooi heeft [gedaagde] de hoogte van het haar toekomend hulploon op geheel andere wijze onderbouwd. Nu dit ook in de aanhangige arbitrage mogelijk zal zijn, zal de voorzieningenrechter die stellingen in zijn beoordeling betrekken.

Het verweer dat geen sprake is geweest van hulpverlening omdat de “hulp” niet vrijwillig is verleend, maar onder de werking van de time-charter valt, wordt verworpen.

Er is hier immers sprake van een presteren die de gebruikelijke uitvoering van de time-charter te boven ging en door partijen bij het aangaan van die overeenkomst niet voor ogen stond. De stelling dat geen sprake was van “gevaar” is ter zitting - alleen in het kader van dit kort geding - niet langer gehandhaafd. Beide partijen hebben adviezen van Engelse advocaten, specialisten op het gebied van hulploon, overgelegd. De door SEP en JUBO ingeschakelde advocaat beraamt de hoogte van een redelijk hulploon tussen € 0.75 en 1.5 miljoen en de door [gedaagde] ingeschakelde advocaat beraamt de kosten op hulploon tussen de € 2.5 en 3.5 miljoen.

Het is niet aan de voorzieningenrechter om de hoogte van het hulploon vast te stellen.

Gelet op het feit dat de vaststelling van het door SEP en/of JUBO aan [gedaagde] verschuldigde hulploon nog afhankelijk is van verschillende, nog in onderzoek zijnde, feiten en omstandigheden, acht de voorzieningenrechter het redelijk - bij wijze van voorlopige voorziening - het door voornoemde advocaten geschatte bedrag aan hulploon enigszins te middelen.

De voorzieningenrechter stelt mitsdien het bedrag aan hulploon waarvoor SEP en JUBO binnen de bankgarantie zekerheid dienen te stellen voorshands op € 2.0 miljoen exclusief het bedrag van € 340.000,= aan direct gemaakte kosten voor de hulpverlening.

5.9.3.

Voor de vordering ad € 1.075.793,26, die ziet op door [gedaagde] gemaakte kosten voor andere schepen en hun bemanning en waarvoor [gedaagde] binnen de twee beslag-rekesten verschillende onderbouwingen heeft gegeven, gaat de voorzieningenrechter in dit kort geding uit van de door [gedaagde] bij pleitnota gegeven onderbouwing, inhoudende dat deze vordering ziet op de door [gedaagde] geleden schade als gevolg van het feit dat andere schepen en hun bemanning gedurende de stilstand van het Project niet konden werken (26,0625 dagen x € 75.000,00 - zie ook onder 5.4).

Anders dan [gedaagde] is de voorzieningenrechter van oordeel dat dergelijke kosten niet onder gemaakte kosten voor hulpverlening vallen in de zin van de - hier van toepassing zijnde - Salvage Convention. In artikel 2 van Pro de Salvage Convention wordt hulpverlening gedefinieerd als ‘iedere daad of werkzaamheid, verricht om hulp te verlenen aan een in bevaarbaar water of in welk ander water dan ook in gevaar verkerend schip of andere zaak’. Derhalve valt naar voorlopig oordeel de door [gedaagde] gepretendeerde schade als gevolg van het stil liggen van schepen en hun bemanning niet onder gemaakte kosten voor hulp-verlening in de zin van de Salvage Convention. Voorzover [gedaagde] de vordering ad

€ 1.075.793,26 jegens JUBO grondt op wanpresteren zal die grondslag voorshands, analoog geredeneerd aan het hierna onder 5.9.3 overwogene, stranden.

Dit brengt met zich mee dat verlaging van de door SEP en JUBO gestelde Bankgarantie met een bedrag van € 1.075.793,26 voorshands toewijsbaar is.

5.9.4.

Vervolgens ligt de vraag voor of de door [gedaagde] gepretendeerde vordering ad

€ 1.954.687,00 op JUBO die ziet op liquidated damages (zie onder 5.4) voorshands een ondeugdelijke vordering is. Onder clause 13b juncto clause 14c van de time-charter zijn dergelijke kosten nadrukkelijk van verhaal op JUBO uitgesloten. Dit zou anders zijn indien JUBO een dusdanig verwijt treft dat haar geen beroep toekomt op de onder clause 14c van de time-charter overeengekomen exoneratieclausule. Dat is binnen dit kort geding niet aannemelijk geworden. Uit de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting is voorshands voldoende komen vast te staan dat JUBO heeft voldaan aan de haar op basis van de time-charter rustende zorgplicht. Op grond van de overgelegde correspondentie en rapporten is voldoende aannemelijk geworden dat JUBO uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar de bodemgesteldheid en conform de gebruikelijke richtlijnen heeft gehandeld.

De voorzieningenrechter acht voorts op basis van de ter zitting gegeven toelichting aannemelijk dat de keuze om spudcans te gebruiken, is gemaakt door beide partijen, na daarover overleg te hebben gehad.

Dat JUBO te lang stil heeft gezeten en te weinig actie heeft ondernomen voor wat betreft het los krijgen van de poot van de JB-114 in die mate dat er sprake is van verwijtbaar gedrag,

is evenmin aannemelijk geworden. Uit de overgelegde tussen partijen gevoerde correspondentie is voorshands genoegzaam gebleken dat partijen in de periode van 27 juli 2012 tot en met 22 augustus 2012 veel overleg hebben gevoerd over het los krijgen van de poot van de JB-114 op locatie 20C.

Onder bovengenoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat een verlaging van de door SEP en JUBO gestelde Bankgarantie met een bedrag van

€ 1.954.687,00 eveneens redelijk is en mitsdien toewijsbaar is.

5.9.5.

Het voorgaande brengt met zich mee dat de vordering waarvoor SEP en JUBO ten behoeve van [gedaagde] een bankgarantie dienen te stellen binnen dit kort geding aldus wordt begroot:

kosten voor de huur (door [gedaagde] onder protest betaald) € 1.171.812,50
hulploon 2.000.000,00
overige kosten van hulpverlening

Totaal zonder rente en kosten € 3.511.812,50

Totaal inclusief rente en kosten, afgerond
€ 4.100.000,00

5.10.

De vordering van SEP en JUBO zal, als na te melden, gedeeltelijk worden toegewezen. Voor een vordering die ziet op een herbegroting van de onder de beslagen gepretendeerde vorderingen is in deze procedure geen plaats. Een dergelijke vordering dient in een artikel 705Rv-procedure aanhangig te worden gemaakt.

5.11.

Nu partijen ieder deels in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding de door partijen gemaakte proceskosten te compenseren.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Het meest verstrekkende verweer van SEP en JUBO houdt - verkort en zakelijk weergegeven - in dat de vordering van [gedaagde], waarvoor een wettelijke noch een contractuele grondslag is, niet toewijsbaar is.

6.2.

De voorzieningenrechter volgt SEP en JUBO hierin en stelt daartoe het volgende.

Het opleggen aan SEP en JUBO van de verplichting tot het stellen van zekerheid, zoals in reconventie gevorderd, komt neer op het opleggen van een verplichting tot het verschaffen aan [gedaagde] van een middel tot bewaring van recht. Een dergelijke verplichting kan niet worden aangenomen dan op basis van een dergelijke verplichting omvattende wettelijke bepaling of contractuele afspraak.

De redelijkheid en billijkheid als bedoel in de artikelen 6:2 of 6:248 lid 1 BW vormen - in de regel - niet een deugdelijke grondslag voor het aanvaarden van een dergelijke verplichting (LJN: BO4930, Hoge Raad, 28-01-2011).

Bij het ontbreken van een wettelijke dan wel contractuele grondslag zal het in reconventie gevorderde worden afgewezen. De overige weren behoeven mitsdien geen bespreking.

6.3. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie

worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SEP en JUBO worden begroot op € 408,00

aan salaris voor de advocaat.

De beslissing in conventie

De voorzieningenrechter

7.1.

gelast [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening dit vonnis de door

SEP en JUBO ten behoeve van [gedaagde] gestelde Bankgarantie d.d. 12 april 2013

terug te geven onder afgifte door SEP en JUBO aan [gedaagde] van een - onder identieke voorwaarden - gestelde nieuwe bankgarantie voor een bedrag van € 4.100.000,=;

7.2.

compenseert de proceskosten in conventie aldus dat partijen de eigen kosten dragen;

7.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

8.De beslissing in reconventie

De voorzieningenrechter

8.1.

wijst de vordering af;

8.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van SEP en JUBO tot op heden begroot op € 408,00;

8.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes in tegenwoordigheid van mr. H.C. Fraaij, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2013. 1862/676