ECLI:NL:RBROT:2013:7311

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/11/101383 / HA ZA 12-2345

Vonnis van 18 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X Beheer B.V.] B.V.,

gevestigd te Hardinxveld Giessendam,

eiseres,

advocaat mr. F.S. Jansen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OUNENO B.V.,

tevens handelend onder de naam

[X Notarissen],

gevestigd te Spijkenisse,

gedaagde,

advocaat mr. T.S. Jansen.

Partijen zullen hierna [X Beheer B.V.] en [X Notarissen] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 januari 2013 en de daarin genoemde stukken;
het proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2013 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[betrokkene 1] is notaris en (indirect) enig bestuurder van [X Notarissen] (hierna ook: de notaris). De heer [medewerker 1 van X Notarissen] (hierna: [medewerker 1 van X Notarissen]) is notarieel medewerker en werknemer van [X Notarissen].

2.2.

Door inschrijving van de akte van levering d.d. 28 december 2006 (productie 1 bij dagvaarding) in de openbare registers is [X Beheer B.V.] eigenaar geworden van (onder meer) de onroerende zaak (bedrijfsruimte met parkeerplaatsen) [adres 1] in Rozenburg (hierna: de onroerende zaak). In artikel 1 lid 2 van de akte van levering is bepaald dat de heffing van omzetbelasting is verlegd naar de koper (=[X Beheer B.V.]).

2.3.

In opdracht van [X Beheer B.V.] is de onroerende zaak in 2007 verbouwd.

2.4.

Bij koopovereenkomst van 24 mei 2011 heeft [X Beheer B.V.] de onroerende zaak verkocht aan de heer [betrokkene 2] (h.o.d.n. [X Trading] Trading) voor € 615.000,--. In de koopovereenkomst (productie 11 bij dagvaarding) is onder meer het volgende opgenomen:

“(...) artikel 1 Kosten, rechten en overdrachtsbelasting

Kosten, rechten en overdrachtsbelasting, op deze overeenkomst en de eigendomsoverdracht vallende, zijn voor rekening van koper.

Met betrekking tot de Omzetbelasting (BTW) geldt het volgende: hier is sprake van BTW belaste levering. (...).

Opschortende voorwaarde:

Deze overeenkomst (...) is tot stand gekomen onder de opschortende voorwaarde dat verkoper voor of uiterlijk op de dag van transport een verklaring kan overleggen van de inspecteur van de omzetbelasting waaruit blijkt dat de onderhavige onroerende zaak kan/mag worden geleverd met BTW zoals wordt bedoeld in het betreffende artikel in deze overeenkomst.

Indien deze verklaring niet kan worden overgelegd voor bedoelde datum zal deze overeenkomst alsdan zijn vervallen zonder dat partijen jegens elkaar iets te vorderen zullen hebben. Wel heeft verkoper hiermede de inspanningsverplichting op zich genomen om een dergelijke verklaring te verkrijgen. Tijdens het proces van aanvragen zal verkoper partijen dan ook geïnformeerd houden inzake de voortgang. Verkoper zal de aanvraag doen conform het gestelde in de e-mail van de heer Veenhof d.d. 23 mei 2011. (...).”

2.5.

Op 17 juni 2011 heeft [X Beheer B.V.] een brief aan de Belastingdienst geschreven (productie 36 van [X Beheer B.V.]), waarin onder meer het volgende staat:

“(...) [X Beheer B.V.] B.V. heeft een verkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot haar pand, [adres 1] te Rozenburg. (...)

Nu heeft er in 2007 een aanzienlijke verbouwing van dat pand plaatsgevonden. Ingesloten vindt u tekeningen, fotowerk voor en ná verbouwing alsmede facturen. Vraag voor ons is of hiermee sprake is van een “nieuw vervaardigd onroerend goed. Wij hebben namelijk begrepen dat wij in dat geval “btw verlegd” in rekening dienen te brengen.

Wij verkopen ons pand aan een andere ondernemer dus wij maken ons geen zorgen over BTW doch zouden graag van u een uitspraak willen zodat wij zeker weten dat zij conform wet en regelgeving opereren. (...)”

2.6.

In antwoord op die brief schreef de Belastingdienst bij brief van 4 juli 2011 (productie 12 bij dagvaarding) onder meer het volgende:

“(...) In uw brief van 17 juni jl. vraagt u de Belastingdienst om een uitspraak te doen over de OB-status van de door u verkochte onroerende zaak, gelegen aan de [adres 1] te Rozenburg. De levering van de onroerende zaak zal (...) plaatsvinden op 31 augustus 2011.

De vraag die voorligt is of de verbouwingswerkzaamheden aan het (...) pand in 2007 ertoe hebben geleid dat er een nieuw vervaardigde onroerende zaak is ontstaan voor de omzetbelasting. (...)

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat slechts sprake is van (nieuwe) vervaardiging van een goed, als door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Aan de hand van de door u verstrekte tekeningen, foto’s van voor en na de verbouwing, alsmede de facturen daarvan, heb ik bekeken of de verbouwingswerkzaamheden aan het pand in 2007 dermate ingrijpend waren dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Op grond van de verstrekte informatie kom ik niet tot die conclusie. Dit betekent dat de levering van de onroerende zaak op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB vrijgesteld zal zijn van omzetbelasting.

In uw brief geeft u aan de (...) onroerende zaak aan een andere ondernemer te hebben verkocht. Aangezien de levering van de onroerende zaak niet van rechtswege belast is (het betreft immers geen nieuw vervaardigde onroerende zaak) kunt u, mits u en de koper er samen voor kiezen en aan de voorwaarden wordt voldaan, mogelijkerwijs opteren voor een belaste levering van de onroerende (zaak, toevoeging rechtbank) voor de onroerende zaak. In dat geval zal de omzetbelasting geheven worden van de ondernemer aan wie de levering wordt verricht. (...)”

2.7.

Op 30 augustus 2011 (productie 18 bij dagvaarding) hebben [X Notarissen] en [betrokkene 2] de akte van levering ondertekend. In artikel 1 lid 1 van die staat dat wegens de levering van verkochte geen omzetbelasting verschuldigd is.

3.De vordering

3.1.

[X Beheer B.V.] vordert dat [X Notarissen] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van:

de hoofdsom van € 34.707,95 (€ 33.345,-- + de wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2012 tot en met de datum van de dagvaarding (8 augustus 2012) ad € 1.362,95), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

de buitengerechtelijke kosten, begroot op € 1.159,-- + € 11,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van uitspraak;

de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.

[X Beheer B.V.] stelt daartoe het volgende.

[X Notarissen] heeft verkeerd geadviseerd door er niet op te wijzen dat – en op welke wijze – verlegging van BTW mogelijk was, namelijk niet alleen ingeval van nieuwbouw maar ook ingeval van overstemming daarover tussen verkoper ([X Beheer B.V.]) en koper ([X Trading]). [X Notarissen] had in de leveringsakte moeten opnemen dat partijen kozen voor belaste levering. [X Notarissen] wist dat partijen bij de koop een met BTW belaste levering voor ogen stond om herziening van de BTW te voorkomen. Partijen bij de koop waren dit ook overeengekomen.

Verder heeft [X Notarissen] verkeerd geadviseerd door ten onrechte te stellen dat de koopovereenkomst niet tot stand was gekomen omdat niet aan de opschortende voorwaarde was voldaan. Dit creeërde onduidelijkheid voor partijen bij de koopovereenkomst die dachten dat de overeenkomst toen perfect was geworden, welke onduidelijkheid [X Notarissen] had moeten “verhelderen”. Zij heeft dit nagelaten en de gevolgen daarvan moeten voor haar rekening komen.

Door de fout van [X Notarissen] heeft [X Beheer B.V.] € 33.345,-- aan BTW aan de Belastingdienst moeten afdragen. Omdat zij de BTW in 2006 in vooraftrek heeft gebracht en de onroerende zaak binnen de herzieningsperiode van 10 jaar heeft verkocht zonder BTW, heeft zij dit bedrag aan BTW moeten terugbetalen.

Er wordt aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2012 (de datum van betaling aan de Belastingdienst) en op de buitengerechtelijke kosten omdat [X Beheer B.V.] de zaak aan haar raadsman uit handen heeft moeten geven.

4.Het verweer

4.1.

De conclusie van [X Notarissen] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [X Beheer B.V.] in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

4.2.

[X Notarissen] voert het volgende aan.

Betwist wordt dat een fout is gemaakt en dat de notariële zorgplicht is geschonden. [X Beheer B.V.] is een professionele partij – en onderdeel van een groot concern – die wist dat opteren voor BTW mogelijk was mits de andere partij ([X Trading]) hiermee instemde. [X Trading] stemde daarmee echter niet in. [X Beheer B.V.] is hierop (ook) gewezen door [X Notarissen] (zie de mail van belastingadviseur Veenhof 23 mei 2011, productie 7 dagvaarding:
“Inmiddels begrijp ik de door de heer [medewerker 1 van X Notarissen] gesignaleerde problematiek”) en eveneens door de door [X Trading] ingeschakelde belastingadviseur (Veenhof) en de Belastingdienst. [X Beheer B.V.] heeft zelf ervoor gekozen om afstand te doen van de opschortende voorwaarde in de koopovereenkomst en de (onbelaste) levering doorgang te laten vinden. Notaris Ouwerkerk heeft (Veldhoen van) [X Beheer B.V.] bij ondertekening van de leveringsakte erop gewezen dat enkel overdrachtsbelasting en geen BTW verschuldigd zou zijn.

Het causaal verband wordt betwist. Indien [X Notarissen] [X Beheer B.V.] zou hebben gewezen op de mogelijkheid van opteren voor BTW belaste levering, was een dergelijke BTW belaste levering niet mogelijk geweest omdat [X Trading] daar niet mee instemde (zie ook de verklaring van waardeloosheid, productie 23 dagvaarding)

Er is sprake van eigen schuld. [X Beheer B.V.] wist van de herzieningsproblematiek maar zij heeft niettemin afstand gedaan van de opschortende voorwaarde in de koopovereenkomst en de levering waarbij slechts overdrachtsbelasting zou worden voldaan, doorgang laten vinden.

De schade, de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente wordt betwist, evenals de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.De beoordeling

5.1.

Op een notaris rust een zorgplicht die onder meer inhoudt dat hij aan (één van) partijen bij een overeenkomst duidelijk moet maken wat de gevolgen van de rechtshandeling voor (één van) hen zijn. Dit geldt niet alleen voor de gevolgen van een door partijen te ondertekenen (notariële) akte van levering maar ook voor de gevolgen van een daaraan voorafgaande, door diezelfde partijen te ondertekenen koopovereenkomst, zeker daar waar de notaris betrokken is bij het totstandkomen en/of formuleren van (een deel van) de tekst van de koopovereenkomst.

5.2.

Vaststaat dat dat [X Beheer B.V.] en [X Trading] bij het sluiten van de koopover-eenkomst (in ieder geval) voor ogen stond dat mogelijk sprake zou zijn van een met BTW belaste levering van de onroerende zaak omdat mogelijk in 2007, bij de verbouwing van de onroerende zaak in opdracht van [X Beheer B.V.], een nieuw vervaardigde onroerende zaak was ontstaan, waardoor sprake zou kunnen zijn van levering van de onroerende zaak binnen twee jaar na het tijdstip van eerste ingebruikneming, in welk geval de levering met BTW belast zou zijn. Dit blijkt ook onder meer uit de brief van [X Beheer B.V.] aan de Belasting-dienst van 17 juni 2011 (zie 2.5). De zinsnede in artikel 1 van de koopovereenkomst
“hier is sprake van BTW belaste levering”ziet dus in ieder geval hierop. Toen de Belastingdienst in haar brief van 4 juli 2011 die mogelijkheid van verplichte BTW-heffing uitsloot, bestond (in ieder geval in theorie) nog de mogelijkheid dat [X Beheer B.V.] en [X Trading] gezamenlijk zouden kiezen voor BTW-belaste levering, om te voorkomen dat [X Beheer B.V.] herzienings-BTW verschuldigd zou worden. Vaststaat dat de notaris [X Beheer B.V.] niet op deze mogelijkheid heeft gewezen, in tegendeel zelfs: [medewerker 1 van X Notarissen] van [X Notarissen] schreef in zijn mail van 8 juli 2011 (productie 14 bij dagvaarding) met zoveel woorden:
“Opteren is niet mogelijk.”nadat hij eerst in die mail op basis van de brief van de Belastingdienst van 17 juni 2011 had geschreven dat
“hier geen sprake is van een b.t.w. levering.”.

5.3.

Ter zitting heeft [X Beheer B.V.] nog aangevoerd dat [medewerker 1 van X Notarissen]met de zinsnede heeft bedoeld dat op basis van de tekst van de toen voorliggende koopovereenkomst opteren niet mogelijk was en dat uit de brief van de Belastingdienst van 4 juli 2011 en de adviezen van belastingadviseur Veenhof met zoveel woorden bleek dat opteren voor BTW belaste levering wel mogelijk was indien partijen bij de koop daarvoor zouden kiezen. Of [medewerker 1 van X Notarissen] dit zo heeft bedoeld is niet relevant, het gaat erom of [X Beheer B.V.] dat zo heeft begrepen en zo had moeten begrijpen. Uit de verklaring van [X Beheer B.V.] ter zitting blijkt dat zij dit niet zo heeft begrepen. Zij verklaarde immers:
“Uit de mail van 8 juli 2011 van dhr. [medewerker 1 van X Notarissen] (...) begrepen wij dat herzienings BTW helemaal niet speelde omdat er niet met BTW kon worden geleverd.”[X Beheer B.V.] had niet (ook niet in het licht van de voorafgaande correspondentie met de Belastingdienst en belastingadviseur Veenhof) behoeven begrijpen dat door haar en [X Trading] opteren voor BTW belaste levering mogelijk was, nu namens [X Notarissen] in genoemde mail stellig en zonder enig voorbehoud werd geschreven:
“Opteren is niet mogelijk.”Het had op de weg van [X Notarissen] gelegen om aan [X Beheer B.V.] duidelijk te maken dat zij van mening was dat op basis van (de tekst van artikel 1 van) de koopovereenkomst opteren voor BTW belaste levering niet mogelijk was, dat de opschortende voorwaarde was ingetreden waardoor de koopovereen-komst niet tot stand was gekomen en dat [X Beheer B.V.] en [X Trading] alsnog konden opteren voor BTW belaste levering maar alleen met aanpassing van de tekst van de koopovereenkomst. Vaststaat dat [X Notarissen] dit alles niet heeft gedaan. Bij het voorgaande wordt mede in aanmerking genomen dat [X Notarissen] als deskundig heeft te gelden in de verhouding tot [X Beheer B.V.], die weliswaar een professionele partij is maar die niet door een eigen adviseur terzijde werd gestaan, en dat hier gaat om fiscale problematiek waarmee niet iedere ondernemer bekend is, althans in ieder geval niet zonder meer bekend mag worden geacht.

5.4.

Ter zitting heeft de notaris nog aangevoerd dat hij direct voorafgaand aan ondertekening van de akte van levering [X Beheer B.V.] heeft gewezen op eventuele schadelijke consequenties van het niet opteren voor een met BTW belaste levering voor haar, hetgeen [X Beheer B.V.] gemotiveerd heeft bestreden. Geoordeeld wordt dat de notaris onvoldoende heeft onderbouwd dat hij [X Beheer B.V.] in duidelijke bewoordingen op de mogelijke risico’s van de transactie met [X Trading] heeft gewezen. Ter zitting heeft de notaris namelijk verklaard dat het achteraf moeilijk terug te halen is hoe het precies is gezegd, terwijl van zijn kant ook geen gespreksaantekeningen zijn overgelegd waaruit een duidelijke waarschuwing aan het adres van [X Beheer B.V.] blijkt. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

5.5.

Door [X Beheer B.V.] niet te wijzen op de mogelijkheid van het opteren voor met BTW belaste levering heeft [X Notarissen] haar deze mogelijkheid ontnomen. Aldus is [X Notarissen] haar in 5.1 omschreven zorgplicht niet nagekomen en heeft zij een fout gemaakt.

5.6.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de door [X Beheer B.V.] gestelde schade in causaal verband staat tot deze fout.

5.6.1.

Ter zitting heeft [X Beheer B.V.] daarover het volgende gesteld.

Indien de notaris haar had gewezen op de mogelijkheid van het opteren voor BTW belaste levering en zij daarmee herzienings BTW had kunnen voorkomen, zou zij alsnog voor die mogelijkheid hebben gekozen. [X Trading] wilde liever geen BTW betalen, maar als het niet anders kon, dan moest het maar. Als [X Trading] daarmee grote schade voor [X Beheer B.V.] kon voorkomen, wilde hij wel opteren voor BTW. Als [X Notarissen] haar tijdig en juist had geadviseerd, zou zij (de rechtbank begrijpt: naar keuze) de opschortende voorwaarde hebben ingeroepen en opnieuw zijn gaan onderhandelen met [X Trading], zou zij een garantie met hem zijn overeengekomen voor het geval hij op enig later moment herzienings BTW verschuldigd zou zijn, zou zij een andere koper zijn gaan zoeken die wel een BTW belaste levering wilde of zou zij zich tegenover [X Trading] op dwaling hebben kunnen beroepen.

5.6.2.

In het licht van de gemotiveerde betwisting van [X Notarissen] heeft [X Beheer B.V.] de stelling dat [X Trading] wilde opteren voor BTW belaste levering (al dan niet met een door [X Beheer B.V.] ten gunste van hem gestelde garantie) als het echt niet anders kon, onvoldoende feitelijk onderbouwd. De overgelegde stukken wijzen op het tegendeel, namelijk dat [X Trading] geen BTW ter zake van de levering van de onroerende zaak wilde betalen indien daartoe geen wettelijke verplichting was en dat hij door zijn adviseur Veenhof ook was gewaarschuwd voor mogelijke nadelige gevolgen voor hem van het opteren voor een BTW belaste levering.

Dat [X Beheer B.V.] zou zijn gaan zoeken naar een koper die – anders dan [X Trading] – wel wilde opteren voor een BTW belaste levering, is onvoldoende om het causaal verband aan te nemen tussen de fout van [X Notarissen] en de gestelde schade. Dat een dergelijke specifieke koper zou zijn gevonden is niet gesteld of gebleken.

Het gestelde beroep op dwaling jegens [X Trading] is in het geheel niet uitgewerkt. Dat en op welke gronden dat beroep zou slagen is evenmin gesteld of gebleken.

5.7.

Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat [X Beheer B.V.] de schade ook zou hebben geleden indien de notaris haar (op juiste wijze) had voorgelicht over de mogelijk-heid van het (met [X Trading]) opteren voor BTW belaste levering. Er is kortom niet aangetoond dat [X Beheer B.V.] geen schade zou hebben geleden indien [X Notarissen] geen fout had gemaakt. Het oorzakelijk verband tussen de fout van [X Notarissen] en de door [X Beheer B.V.] gestelde schade is derhalve niet komen vast te staan. De vordering zal daarom worden afgewezen.

5.8.

[X Beheer B.V.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op € 1.789 aan vastrecht een € 1.158 aan salaris advocaat (2 punten x tarief II), derhalve in totaal € 2.947.

6.De beslissing

De rechtbank

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [X Beheer B.V.] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [X Notarissen] bepaald op een bedrag van totaal € 2.947, te voldoen binnen zeven dagen na heden, en te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de achtste dag indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, alsmede te vermeerderen met de nakosten te belope van € 199;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013.

420 / 476