Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/417790 / HA ZA 13-154
Vonnis van 7 augustus 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ICT AUTOMATISERING N.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
advocaat mr. P.M. Leerink,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
ZURICH INSURANCE PLC,
gevestigd te Dublin (Ierland), mede kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. F. van der Woude.
Partijen zullen hierna ICT en Zurich genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 april 2013 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 6 juni 2013;
- de brief van mr. Van der Woude van 26 juni 2013.
1.2.
Naar aanleiding van voormelde brief van mr. Van der Woude wordt het proces-verbaal van comparitie als volgt gewijzigd gelezen.
In de verklaring van mr. Van der Woude (weergegeven op pagina 3 en 4 van het proces-verbaal) wordt na de zin “Zurich heeft geen uitgesplitste Nederlandse omzetopgave van ICT ontvangen.” ingevoegd “Er is ook geen bewijs geleverd dat die wel aan Aon zou zijn verstrekt. In de procedure is die uitgesplitste opgave niet overgelegd.”
Voor het overige geeft de brief van mr. Van der Woude van 26 juni 2013 de rechtbank geen aanleiding tot aanpassing en/of aanvulling van het proces-verbaal van comparitie.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
ICT ontwikkelt software en implementeert die software bij grote(re) bedrijven. In 2003 zijn ICT en Holland Railconsult B.V. (hierna: HR) een joint venture aangegaan. Deze samenwerking is vormgegeven in een gezamenlijke vennootschap, Intraffic B.V. (hierna: Intraffic), waarvan ICT en HR ieder vijftig procent van de aandelen houden.
2.2.
ICT en Intraffic hebben op 23 september 2003 een overeenkomst administratieve dienstverlening gesloten. Op grond van deze overeenkomst rust op ICT de verplichting om de financiële administratie van Intraffic te voeren. De diensten die ICT in het kader van deze overeenkomst voor Intraffic zou gaan verrichten betreffen, kort gezegd:
- a) administratie kas en bank;
- b) administratie vorderingen, opbrengsten en kosten;
- c) debiteuren- en crediteurenadministratie;
- d) salarisadministratie, inclusief sociale premies en loonheffing;
- e) grootboekwerkzaamheden, waarderingen van balansposten;
- f) verzorgen van BTW-administratie;
- g) verzorgen van interne maandrapportages ten behoeve van de directie;
- h) opstellen van kwartaalcijfers;
- i) samenstellen van de jaarrekening;
- j) verzorgen van vennootschapsbelasting.
2.3.
In de periode van 8 februari 2008 tot en met 12 januari 2009 heeft een werknemer van ICT, die onder meer verantwoordelijk was voor het betalingsverkeer binnen de administratie van Intraffic, diverse betalingen, bestemd voor crediteuren van Intraffic, overgeboekt naar zijn eigen rekening. Het gaat in totaal om een bedrag van € 2.142.002,57.
2.4.
Intraffic heeft ICT bij brief van 6 februari 2009 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van voormelde fraude.
2.5.
ICT had ten tijde van de onder 2.3 bedoelde fraude op de polisvoorwaarden van Aon een aansprakelijkheidsverzekering gesloten met Zurich als risicodrager. Het gaat om een verzekeringsovereenkomst met de naam “Aansprakelijkheidsverzekering IT” met [polisnummer]. Deze verzekering biedt onder meer dekking voor het risico van zuivere vermogensschade tot een bedrag van € 10.000.000,= met een eigen risico van
€ 100.000,=.
2.6.
In een door ICT ten behoeve van voormelde verzekering ingevuld en op 19 november 2002 ondertekend aanvraagformulier worden door ICT de te verzekeren diensten genoemd op het gebied van informatie- en communicatietechnologie die zij aan derden/cliënten levert. Het gaat om:
20-25% 20-25% maatwerk software
20-25% 0-1% consulting
20-25% 0-1% systeem integratie
20-25% 2-3% onderhoud en service
20-25% 70-75% detachering
20-25% 0-1% web hosting
20-25% 0-1% web design
20-25% 0-1% internet portal
2.7.
De op de verzekering van toepassing zijnde polisvoorwaarden houden voor zover van belang het volgende in:
“11 Overige bepalingen
11.1
Wijziging van activiteiten
De premie en voorwaarden gelden voor de activiteiten van verzekerde, zoals in de polis vermeld. Indien deze activiteiten in belangrijke mate worden gewijzigd, zijn partijen bevoegd een verandering van premie of voorwaarden aan de orde te stellen. De verzekeringnemer zal verzekeraars binnen 3 maanden van deze wijziging op de hoogte stellen; de dekking blijft echter onverminderd van kracht.
(…)
RUBRIEK II ZUIVERE VERMOGENSSCHADE
15 Begripsomschrijvingen
15.1
Verzekerden
15.1.1
Verzekerden zijn:
15.1.1.1 de verzekeringnemer, waaronder mede te verstaan de vennoten, maten, bestuurders en commissarissen;
15.1.1.2 andere mede als verzekerde opgenomen natuurlijke of rechtspersonen, waaronder mede te verstaan de vennoten, maten, bestuurders en commissarissen;
15.1.1.3 ondergeschikten van de verzekerden genoemd in art. 15.1.1.1 en 15.1.1.2, alsmede andere niet zelfstandig een bedrijf uitoefenende personen voor wie de verzekerden aansprakelijk zijn, indien en voor zover het werkzaamheden betreft die zij voor die verzekerden hebben verricht.
15.2
Aanspraak
Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens de verzekerde is ingesteld op grond van een fout. Meer aanspraken in verband met een fout worden als één aanspraak beschouwd.
15.3
Fout
Onder fout wordt verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit. Fouten al dan niet door meer verzekerden begaan, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd.
16 Dekking
16.1
Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerde voor door derden geleden zuivere vermogensschade.
(…)
VA921-008 ACTIVITEITEN
De activiteiten van verzekerde(n) zijn:
Automatiseringsbedrijf, zulks met alle daarbij en daartoe behorende werkzaamheden, een en ander in de ruimste zin.
(…)
VX981-003 ANDERE VERZEKERDEN
In aanvulling op art. 12.1 en art. 15.1 van de op het polisblad van toepassing verklaarde verzekeringsvoorwaarden, zijn eveneens verzekerden alle rechtspersonen en/of vennootschappen dan wel soortgelijke lichamen naar Nederlands of vreemd recht, vanaf het moment dat verzekeringnemer daarin al dan niet rechtstreeks voor 50% of meer deelneemt.”
2.8.
ICT heeft in verband met de onder 2.3 bedoelde fraude een bedrag van in totaal
€ 2.162.304,48 aan Intraffic vergoed.
3.Het geschil
3.1.
ICT vordert, samengevat en zakelijk weergegeven, (i) een verklaring voor recht dat Zurich gehouden is om onder de verzekering aan ICT dekking te verlenen voor de door ICT van Intraffic ontvangen aansprakelijkstelling van 6 februari 2009 (2.4), alsmede (ii) veroordeling van Zurich tot betaling van € 2.162.304,58 (2.8), een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Zurich voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ICT in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In deze procedure gaat het, in essentie, om de vraag of de aansprakelijkheid van ICT voor de schade die het gevolg is van de onder 2.3 bedoelde fraude, voor welke schade ICT aansprakelijk is gehouden door Intraffic, is gedekt onder de door ICT bij Zurich gesloten aansprakelijkheidsverzekering.
4.2.
ICT legt aan haar vordering, die gebaseerd is op nakoming, ten grondslag dat op grond van de verzekeringsovereenkomst dekking bestaat voor haar aansprakelijkheid jegens Intraffic wegens de onder 2.3 bedoelde fraude. Volgens ICT is haar aansprakelijkheid jegens Intraffic gebaseerd op het tekortschieten in haar contractuele verplichtingen jegens Intraffic om de financiële administratie van Intraffic te voeren (2.2).
4.3.
Zurich betwist dat de aanspraak van Intraffic jegens ICT onder de polis is gedekt, daartoe, samengevat en zakelijk weergegeven, stellende dat (i) Intraffic (mede)verzekerde (en geen derde) is op de polis, (ii) financiële dienstverlening geen verzekerde activiteit is en (iii) fraude geen fout is in de zin van de polis. Verder stelt Zurich dat ICT niet aansprakelijk is jegens Intraffic, althans niet voor een bedrag van € 2.162.304,58.
4.4.
In reactie op het verweer van Zurich weerspreekt ICT de stelling van Zurich dat Intraffic (mede)verzekerde is op de polis, daartoe, samengevat en zakelijk weergegeven, stellende dat zulks nooit de bedoelding van partijen is geweest. In dat verband wijst ICT op de volgende, in onderling verband en samenhang te beziene, omstandigheden:
Intraffic heeft eveneens via Aon een nagenoeg identieke eigen aansprakelijkheidsverzekering bij Zurich afgesloten ter dekking van haar aansprakelijkheid;
tussen Aon en Zurich is besproken dat Intraffic niet op de verzekering van ICT meeverzekerd moest worden maar dat Intraffic een eigen verzekering zou afsluiten;
partijen hebben ook altijd aldus gehandeld. Bij de jaarlijkse opgave van de omzet van ICT en meeverzekerde dochterondernemingen ten behoeve van de premiestelling op de verzekering van ICT is nooit gevraagd om opgave van de omzet van Intraffic. Deze is ook niet opgegeven;
tot 1 januari 2008 stond op de polis van ICT naast clausule VX981-003 nog een clausule, te weten clausule VA051-001/10 ‘Andere Verzekerden’, waarin alle dochterondernemingen van ICT die meeverzekerd moesten worden op de verzekering van ICT met naam zijn genoemd. Intraffic stond daar niet bij.
4.5.
In reactie op de stellingen van ICT voert Zurich, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aan. Blijkens de bewoordingen van de polis is Intraffic een verzekerde in de zin van de polis, zodat haar aanspraak jegens ICT niet onder de polis van ICT is gedekt, nu aanspraken tussen verzekerden onderling zijn uitgesloten. De verzekeringen van ICT en Intraffic waren verre van identiek. Aan Zurich is nooit gevraagd of gezegd om, in afwijking van wat was overeengekomen en wat ook in de polis staat, althans wat uit de polis volgt, toch geen dekking voor Intraffic onder de polis van ICT te verlenen. Zurich heeft geen uitgesplitste Nederlandse omzetopgave van ICT ontvangen. Zurich ontving slechts een premienota met een opgave van de totaal-omzet van ICT. Geenszins viel daaruit op te maken dat Intraffic niet in die omzet is meegenomen, aldus Zurich.
4.6.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Zurich staat in deze procedure niet vast dat een verzekeringsovereenkomst met de door ICT gestelde inhoud tot stand is gekomen en zou in beginsel bewijsvoering aan de orde zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering echter op een andere – hierna te bespreken – grond niet toewijsbaar, zodat bewijsvoering achterwege kan blijven en het desbetreffende aanbod door of namens ICT zal worden gepasseerd.
4.7.
Zurich betwist de stelling van ICT dat financiële dienstverlening een verzekerde activiteit is. ICT is op grond van clausule VA921-008 (2.7) alleen verzekerd in de hoedanigheid van automatiseringsbedrijf, een en ander conform de opgegeven diensten zoals vermeld op het aanvraagformulier (2.6). Fouten die zijn begaan in de uitoefening van andere activiteiten, zoals het voeren van de financiële administratie voor een deelneming, zijn mitsdien niet verzekerd, aldus Zurich.
4.8.
De rechtbank overweegt als volgt. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis dekking wordt verleend, dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een polis die, zoals de onderhavig polis, op de assurantiebeurs is gesloten en waarvan de voorwaarden door de makelaar zijn opgesteld (een zogenoemde makelaarspolis). Nu gesteld noch gebleken is dat over die voorwaarden tussen partijen onderhandeld is, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Daarbij geldt dat nu de verzekering is gesloten op de assurantiebeurs, bij de uitleg tevens de ter beurze geldende gebruiken en opvattingen dienen te worden betrokken. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.
4.9.
Vooropgesteld wordt het volgende. Een beroepsaansprakelijkheidsverzekering dekt het risico van beroepsfouten en is toegesneden op het risico van de betreffende beroepsbeoefenaar zoals blijkt uit de opgave van de activiteiten die ter verzekering worden aangeboden. Dekking bestaat dan alleen voor zover de aansprakelijkheidsbepalende gedraging valt binnen de overeengekomen activiteiten/verzekerde hoedanigheid.
4.10.
De rechtbank is van oordeel dat ICT alleen verzekerd is in de hoedanigheid van automatiseringsbedrijf. De rechtbank wijst in dit verband op de aan Zurich ter acceptatie voorgehouden en overeengekomen activiteiten (zie het aanvraagformulier; deels weergegeven onder 2.6) en de verwijzing naar die activiteiten in polisclausule VA921-008 en artikel 11.1 van de polisvoorwaarden (2.7). Het is daarbij wel zo dat de werkzaamheden die uit het ontwikkelen en implementeren van software voortvloeien, in ruime mate onder de verzekerde activiteiten vallen. Clausule VA921-008 is een bepaling die beschouwd moet worden als een nadere omschrijving van de dekking in artikel 16.1 van de polisvoorwaarden. Zurich beperkt daarmee dus de dekking tot schade die is veroorzaakt door automatiseringsactiviteiten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het voeren van een financiële administratie voor een deelneming tot de activiteiten van een automatiseringsbedrijf behoort. De omschrijving van de dekking in een verzekeringsovereenkomst staat ter vrije bepaling aan de verzekeraar, die op basis van de contractsvrijheid zelf mag weten welke verplichtingen hij op zich neemt. Het gaat niet om een beding in algemene voorwaarden waarop het toetsingskader van artikel 6:233 BW Pro al dan niet bij wege van analogie van toepassing zou kunnen zijn.
4.11.
Voor zover ICT heeft bedoeld zich voor dat geval te beroepen op dekking ingevolge artikel 11.1 van de polisvoorwaarden snijdt die stelling geen hout. Dit artikel voorziet in voortzetting van de verzekeringsdekking voor de reeds verzekerde activiteit – het automatiseringsbedrijf – in het geval van wijziging van die activiteiten als zodanig. Die situatie doet zich hier niet voor. Bovendien kan die bepaling in redelijkheid onmogelijk zo worden begrepen dat de dekking zich (mede) zou uitstrekken tot de gewijzigde activiteiten. Een redelijke uitleg van de zinsnede “de dekking blijft onverminderd van kracht” brengt mee dat als de activiteiten worden gewijzigd de dekking voor de bestaande activiteiten van kracht blijft, want over dat risico hebben partijen immers al wilsovereenstemming. Het is niet zo dat de gewijzigde activiteiten automatisch worden verzekerd zonder dat Zurich zich daarover heeft kunnen uitlaten.
4.12.
Dat gegevens omtrent het voeren van de financiële administratie van Intraffic door ICT zijn bijgevoegd in het kader van de aanvraag van de eigen polis van Intraffic, brengt niet zonder meer mee dat daarmee de dekking onder de polis van ICT is uitgebreid.
Daarbij is meegewogen dat in de hoeveelheid overgelegde stukken slechts één zin verwijst naar het voeren van financiële administratie van Intraffic door ICT. Zurich hoefde daaruit niet af te leiden dat ICT wilde dat die activiteiten werden meeverzekerd onder de polis van ICT. Gesteld noch gebleken is dat ICT, althans Aon, bij Zurich een expliciet verzoek heeft ingediend om ook financiële dienstverlening een verzekerde activiteit te maken en onder de dekking van de polis van ICT te brengen.
4.13.
Voor de vraag of ICT een beroep van Zurich op de hier bedoelde polisvoorwaarden en -clausule kan afweren met de stelling dat het zeer onwaarschijnlijk is dat Zurich dekking voor deze relatief beperkte administratiewerkzaamheden voor Intraffic onder de lopende aansprakelijkheidsverzekering zou hebben geweigerd of andere voorwaarden zou hebben gesteld, is relevant dat sprake is van een primaire dekkingsomschrijving. Dat het in de rede zou liggen een dergelijke omschrijving elders (lees: eerder) in de polisvoorwaarden op te nemen, doet daaraan niet af (nog daargelaten dat het hier makelaarsvoorwaarden betreft). Een beroep daarop kan, behoudens bijzondere omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, niet worden afgeweerd met het argument dat de verzekeraar - kort gezegd - geen nadeel ondervindt. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan de contractsvrijheid van de verzekeraar, in die zin dat de verzekeraar gedwongen wordt om evenementen die hij kennelijk niet wenst te verzekeren, toch onder de dekking te laten vallen.
4.14.
Daarnaast is van belang dat ICT op deze beperking in de dekking bedacht had kunnen en moeten zijn. Er zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan in dit geval geoordeeld zou kunnen worden dat ICT aan de onderhavige polisbepalingen een andere dan de hiervoor besproken betekenis heeft mogen toekennen. Hierbij is in aanmerking genomen dat eventuele uitlatingen van de zijde van haar makelaar, Aon, niet zijn toe te rekenen aan Zurich en om deze reden geen betekenis hebben bij de vaststelling van de omvang van de dekking.
4.15. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het verweer van Zurich honoreert. Het voeren van een financiële administratie behoort niet tot de verzekerde activiteiten en de onderhavige verzekering biedt derhalve geen dekking voor de door ICT geclaimde schade. Nu de vordering reeds op deze grond niet toewijsbaar is, blijven alle overige stellingen en verweren van partijen onbesproken.
4.16.
ICT zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Zurich begroot op:
- griffierecht € 3.715,00
- kosten advocaat €
Totaal € 10.137,00
4.17.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering van ICT af;
5.2.
veroordeelt ICT om de kosten van dit geding, aan de zijde van Zurich tot dusverre begroot op € 10.137,00, aan Zurich te betalen;
5.3.
veroordeelt ICT tevens in de nakosten aan de zijde van Zurich, forfaitair begroot op € 131,00 aan salaris advocaat;
5.4.
bepaalt dat, indien en voor zover ICT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de proceskostenveroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden door Zurich aan ICT is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013. [1]