Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/432804 / KG ZA 13-950
Vonnis in kort geding van 30 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INDUMIJ HOLDING B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.A.M. Smeekens,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. N.E.M. Soliana.
Partijen zullen hierna Indumij en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 26 augustus 2013, met producties
- de mondelinge behandeling d.d. 27 augustus 2013
- de pleitnotities van Indumij
- de producties en pleitnotities van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1.
De bedrijfsruimte [adres] bestaat uit een autoshowroom, magazijn en werkplaats en behoort in eigendom toe aan [gedaagde]. Deze bedrijfsruimte grenst aan de bedrijfsruimte van [X] (hierna: [X]). [X] exploiteert in die bedrijfsruimte (eveneens) een autobedrijf.
De [adres] loopt parallel aan de rijksweg A16.
2.2.
Op 11 augustus 2011 heeft de gemeente Dordrecht, naar aanleiding van een aanvraag daartoe van [gedaagde] d.d. 22 februari 2011, een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een reclamepaal van ongeveer 15 meter hoog, waarbij de onderzijde van het reclamebord zich op ongeveer 10 meter boven het straatniveau zal bevinden. De locatie voor de reclamepaal is de uiterste Noordoosthoek van het gezamenlijk perceel van [gedaagde] en [X], recht voor de showroom van [X] en naast de reclamezuil voor het automerk Mazda van [X] (hierna, conform aanduiding door Indumij in de stukken en ter zitting: locatie II).
2.3.
Vanaf oktober 2011 is tussen Indumij en [gedaagde] onderhandeld over de overname voor het op dat moment door [gedaagde] geëxploiteerde autobedrijf in de bedrijfsruimte aan de [adres].
2.4.
Tussen partijen is op 26 juli 2012 een huurovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan Indumij per 1 oktober 2012 voor de duur van 8 jaar de bedrijfsruimte [adres] van [gedaagde] huurt tegen een huurprijs van € 130.000,-- per jaar.
Deze huurovereenkomst luidt voor zover hier van belang:
“(…)
8.8
Huurder (Indumij; opm vzr) is ermee bekend dat Verhuurder ([gedaagde]; opm vzr) (i) aan de voorzijde van het Gehuurde een reclamepaal zal plaatsen zoals indicatief aangeduid op de als Bijlage 4 bij deze huurovereenkomst gevoegde tekening waarbij de onderzijde van het reclamebord zich 10 meter boven straatniveau bevindt (…)”.
De hiervoor genoemde bijlage 4 (de tekening) was niet aan de huurovereenkomst gehecht en is ook nooit verstrekt.
2.5.
Indumij exploiteert een autobedrijf in het gehuurde. Indumij heeft rond februari 2013 op het terrein van het gehuurde twee reclamezuilen van ongeveer 6 meter hoog geplaatst: een zuil voor het automerk ‘Dacia’ en een zuil voor het automerk ‘Renault’. De Dacia-reclamezuil staat naast een van de inritten naar het terrein waarop het gehuurde is gelegen. De Renault-reclamezuil staat parallel daaraan, enige meters verderop. De reclamezuil van [X] (voor Mazda; zie 2.2), staat aan de andere kant van de bedoelde inrit, tegenover de Dacia-reclamezuil, zodat bezoekers die deze inrit gebruiken drie reclamezuilen op een rij zien. Indumij heeft voor het plaatsen van Renault- en Dacia-reclamezuilen geen toestemming van [gedaagde], als eigenaar van de grond waarop deze geplaatst zijn, gevraagd.
2.6.
Op 18 april 2013 heeft de gemeente Dordrecht [gedaagde], naar aanleiding van zijn -ten opzichte van zijn aanvraag van 22 februari 2011 (zie 2.2)- herziene aanvraag daartoe d.d. 3 april 2013, opnieuw een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van hiervoor bedoelde reclamepaal. De locatie voor de reclamepaal is recht voor de scheiding tussen de panden die [X] respectievelijk Indumij exploiteren, en dus schuin voor de showroom van Indumij, aan de zijkant van een van de drie inritten tot het terrein waarop het gehuurde is gebouwd en ongeveer één meter naast de onder 2.5 genoemde Dacia-reclamezuil van Indumij (hierna, conform aanduiding door Indumij in de stukken en ter zitting: locatie III).
2.7.
Tegen de omgevingsvergunning d.d. 18 april 2013 is geen bezwaar ingediend. Deze vergunning is inmiddels onherroepelijk in bestuursrechtelijke zin.
2.8.
Op 26 augustus 2013 heeft [gedaagde] de fundering (een onderheide betonplaat) ten behoeve van de reclamepaal op de onder 2.6 genoemde locatie aangebracht.
3.Het geschil
3.1.
Indumij vordert bij exploot van dagvaarding d.d. 26 augustus 2013, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) [gedaagde] met onmiddellijke ingang, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,-- per kalenderdag voor iedere dag dat overtreding van het verbod voortduurt, te verbieden om de reclamemast op een andere locatie dan de oude, overeengekomen locatie II te bouwen of in stand te houden, en
2) [gedaagde] te gebieden om binnen een week na de datum van dit vonnis de reeds uitgevoerde bouwwerkzaamheden ongedaan te maken en zorg te dragen voor herstel in oude toestand, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per kalenderdag en met dien verstande dat pas dan geen dwangsommen meer verbeurd worden als alles in oude toestand is hersteld,
3) [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Indumij heeft ter zitting toegelicht dat haar vordering onder 1) (zie 3.1) strekt tot het staken en gestaakt houden van de bouw van de reclamepaal (totdat in een bodemprocedure is beslist).
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vaststaat dat [gedaagde] op 26 augustus 2013 de fundering voor de door haar te bouwen reclamepaal heeft aangebracht. Voorts heeft [gedaagde] ter zitting verklaard dat zij, zodra het beton van de fundering is uitgehard (hetgeen maximaal twee weken duurt), de reclamepaal zal gaan plaatsen. Daarmee is het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen gegeven. [gedaagde] heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
4.2.
Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [gedaagde] onrechtmatig jegens Indumij handelt door de reclamepaal op locatie III te bouwen. Indumij stelt dat zij ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst weliswaar heeft ingestemd met de bouw van de reclamepaal, doch slechts als die op locatie II zou geschieden. Zij stelt dat haar belangen ernstig worden geschaad, indien de reclamepaal op locatie III wordt gebouwd.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het [gedaagde] in beginsel vrij staat om op een haar toebehorend stuk grond en conform de verleende (omgevings)vergunning een reclamepaal te bouwen, zoals zij thans doet, ook als haar huurder dat niet op prijs stelt. Dit beginsel lijdt uitzondering enerzijds als de bouw leidt tot zodanige hinder dat dit onrechtmatig jegens Indumij is, anderzijds als dit in strijd is met afspraken op dit punt. Voor wat betreft dit laatste bleken partijen ter zitting van mening te verschillen.
4.3.1.
Tussen partijen staat vast dat voorafgaande aan de totstandkoming van de huurovereenkomst tussen partijen -en de overige overeenkomsten tussen partijen in het kader van de overname van het bedrijf van [gedaagde] door Indumij- aan de orde is geweest het voornemen van [gedaagde] om een reclamepaal van ongeveer 15 meter hoog aan de voorzijde van het gehuurde te plaatsen. Tussen partijen is in geschil of Indumij in dat kader heeft ingestemd met een specifieke locatie, te weten locatie II, of dat die locatie nog niet exact vastlag.
4.3.2.
Indumij stelt dat [gedaagde] ten tijde van de onderhandelingen tussen partijen aan haar heeft gevraagd of zij ermee kon instemmen dat [gedaagde] aan de voorzijde van het gehuurde een 15 meter hoge reclamepaal zou plaatsen. Indumij stelt dat zij toen heeft gevraagd waar deze reclamepaal zou komen te staan, omdat zij niet wilde dat haar bedrijf in de schaduw van een 15 meter hoge reclamepaal zou komen te staan. Indumij stelt dat [gedaagde] toen op het terrein locatie II heeft aangewezen als locatie voor de reclamepaal. Indumij stelt dat zij tegen deze locatie geen bezwaar had en dat zij daarom heeft ingestemd met de bouw van de reclamepaal. Indumij stelt dat het verschil tussen locatie II en locatie III zo groot is, dat dit verschil niet gedekt wordt door het woord ‘indicatief’ in art. 8.8 van de huurovereenkomst valt.
4.3.3.
[gedaagde] betwist dat partijen een exacte locatie voor de reclamepaal zijn overeengekomen. [gedaagde] stelt dat in de gesprekken tussen [gedaagde] en Indumij, voorafgaand aan de totstandkoming van de huurovereenkomst, door [gedaagde] expliciet is toegelicht dat zij reeds beschikte over een omgevingsvergunning voor het bouwen van de reclamepaal, maar dat de locatie daarvan niet de juiste was. [gedaagde] stelt dat zij duidelijk heeft gemaakt dat de reclamepaal zou gaan verschuiven naar een plek ongeveer op de scheiding tussen haar bedrijfspand en het bedrijfspand van [X], maar dat de precieze plek niet vast stond. Daarom is in onder meer in de huurovereenkomst tussen partijen opgenomen dat de reclamepaal aan de voorzijde van het bedrijfspand zou komen te staan en is het woord ‘indicatief’ gebruikt.
Omdat [gedaagde] op dat moment nog met de gemeente in gesprek was over de definitieve locatie van de reclamepaal, was er nog geen indicatieve tekening beschikbaar, die als bijlage 4 aan de huurovereenkomst kon worden gehecht. [gedaagde] stelt dat Indumij er van op de hoogte was dat zij nog met de gemeente in gesprek was over de locatie van de reclamepaal.
4.3.4.
Tegen de achtergrond van het voorgaande kan op voorhand niet worden vastgesteld of partijen al dan niet een exacte locatie voor de reclamepaal zijn overeengekomen en dus of [gedaagde] in strijd met de afspraken met Indumij handelt door de reclamepaal thans op locatie III te realiseren. Dat hangt af van hetgeen in het kader van de onderhandelingen tussen partijen over en weer is verklaard en welke betekenis partijen over en weer aan die verklaringen mochten toekennen.
Daartoe is nader feitenonderzoek, waaronder het horen van getuigen, noodzakelijk. De onderhavige procedure leent zich echter naar haar aard niet voor een dergelijk onderzoek. Dat zal in een bodemprocedure moeten plaatsvinden. In die bodemprocedure kan tevens aan de orde komen de vraag of en welke algemene voorwaarden op de huurovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn, nu dit een aspect vormt van de afspraken tussen partijen. Als de afspraken luiden zoals [gedaagde] stelt, zal van onrechtmatige hinder in beginsel geen sprake zijn. In het andere geval is goed denkbaar dat de bodemrechter de plaatsing onrechtmatig zal achten wegens aanzienlijke hinder (zie 4.4.1).
4.4.
Ten aanzien van de -over enige dagen, als het beton van de fundering is uitgehard- te beginnen oprichting van de reclamepaal, overweegt de voorzieningenrechter in het kader van een belangenafweging als volgt.
4.4.1.
Voorshands is voldoende aannemelijk dat Indumij er belang bij heeft dat de reclamepaal niet op locatie III (maar op locatie II) wordt gebouwd. Vaststaat immers dat de reclamepaal op locatie II hoewel niet recht voor haar showroom, toch enigszins visueel storend voor haar bedrijfspand staat en vlak naast de Dacia-reclamezuil. Voorshands is voldoende aannemelijk dat de reclamepaal daardoor het zicht op de door Indumij gehuurde bedrijfsruimte vermindert (ook al kan door de paal ‘heen gekeken’ worden) en met name de aandacht van de Dacia-reclamezuil wegneemt. Voorshands acht de voorzieningenrechter het gerechtvaardigd om met die Dacia-reclamezuil rekening te houden, nu [gedaagde] kennelijk tegen plaatsing niet geprotesteerd heeft en dergelijke zuilen voor dit soort bedrijven zeer gebruikelijk zijn.
Per saldo acht de voorzieningenrechter, mede op grond van de foto’s en de toelichting ter zitting voldoende aannemelijk dat de reclamepaal daardoor een negatief effect heeft op de uitstraling van het autobedrijf van Indumij, dat voldoende ernstig is. Indumij heeft er dus belang bij, dat [gedaagde] die reclamepaal niet opricht voordat de bodemrechter heeft beslist. In dat verband weegt mee, dat oprichting van een nog te bouwen reclamepaal vermoedelijk eerder verboden zal worden dan dat afbraak van een reeds gebouwde reclamepaal geboden wordt.
4.4.2.
Daar staat tegenover dat [gedaagde] op grond van de omgevingsvergunning d.d. 18 april 2013 verplicht is om binnen zes maanden een aanvang te maken met de bouw van de reclamepaal. De voorschriften bij de vergunning vermelden dat deze kan worden ingetrokken als gedurende 26 weken geen activiteiten zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning. Vaststaat echter dat zij op 26 augustus 2013 de fundering voor de reclamepaal heeft aangebracht. Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk dat [gedaagde] in bestuursrechtelijke zin nu reeds heeft voldaan aan voornoemde in de omgevingsvergunning genoemde voorwaarde. De voorzieningenrechter acht het voorshands niet aannemelijk dat de vergunning van 18 april 2013 zal worden ingetrokken, indien [gedaagde] als gevolg van dit vonnis (voorlopig) de reclamepaal niet kan afbouwen.
4.4.3.
De voorzieningenrechter acht voorts onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde], zoals zij stelt, op dit moment “enorme” bedragen aan reclame-inkomsten misloopt, als zij de reclamepaal niet kan afbouwen en in gebruik nemen. [gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat zij op de reclamepaal reclame wil gaan maken voor het camperstallingsbedrijf dat zij achter op het terrein van het gehuurde zal gaan exploiteren. Voorshands is echter niet aannemelijk dat die exploitatie op korte termijn zal starten. [gedaagde] heeft immers erkend dat zij het stallingsgebouw nog moet bouwen. Bovendien zal reclame voor het eigen bedrijf niet betaald worden.
[gedaagde] stelt verder dat op die plek tevens een reclamebureau wordt gevestigd, zodat zij ook reclame voor derden kan gaan maken. [gedaagde] heeft echter erkend dat zij (nog) geen contracten met derden voor het maken van reclame op de reclamepaal is aangegaan, zodat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [gedaagde] op korte termijn over de (afgebouwde) reclamepaal moet beschikken (nog los van de vraag of [gedaagde] op grond van de omgevingsvergunning bevoegd is om reclame voor derden (klanten) op de reclamepaal te mogen maken, hetgeen de voorzieningenrechter ernstig betwijfelt). Dan resteert dus slechts het belang van [gedaagde] om de door haar reeds aangeschafte reclamepaal en gereserveerde bouwcapaciteit snel te benutten.
4.4.4.
Tegen de achtergrond van het voorgaande weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van Indumij bij het staken van de bouw van reclamepaal op dit moment zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij het nu afbouwen van die reclamepaal.
De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om bij wijze van ordemaatregel [gedaagde] te gebieden de bouw van de reclamepaal te staken totdat in eerder genoemde bodemprocedure is beslist. Conform het aanbod daartoe door mr. Smeekens ter zitting, zal daaraan de voorwaarde worden verbonden dat Indumij binnen twee weken na heden een bodemprocedure tegen [gedaagde] aanhangig maakt. Het eindvonnis in een bodemprocedure in eerste aanleg (er is op dit moment onvoldoende reden om ook een appelprocedure af te wachten) zou dan binnen een jaar gewezen moeten kunnen zijn, na bewijslevering.
Nu op voorhand bepaald niet kan worden uitgesloten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde] de reclamepaal op locatie III mag bouwen en dat zij niet onrechtmatig jegens Indumij handelt/heeft gehandeld, zal de voorzieningenrechter aan bovengenoemde veroordeling tevens de voorwaarde verbinden dat Indumij zekerheid ten gunste van [gedaagde] stelt. Voorshands valt immers niet uit te sluiten dat Indumij schadeplichtig is jegens [gedaagde], indien in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat zij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [gedaagde] de reclamepaal niet op locatie III mag bouwen.
De mede gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.
4.5.
Met betrekking tot de vraag of [gedaagde], zoals gevorderd, ook de reeds aangebrachte fundering voor de reclamepaal moet verwijderen, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
4.5.1.
Vaststaat dat de fundering voor de reclamepaal bestaat uit in de grond verzonken heipalen en een betonnen plaat, die ongeveer 30 centimeter boven het straatniveau uitsteekt. In confesso is ook dat deze fundering een tussen partijen niet vaststaand deel, naar schatting van de voorzieningenrechter op basis van de foto’s hoogstens een derde, van een van de inritten naar het terrein van Indumij wegneemt. Indumij heeft echter erkend dat er nog wel auto’s de inrit in en uit kunnen rijden en dat twee personenauto’s elkaar daar -zij het wellicht met enige moeite- kunnen passeren. Daar komt bij dat het terrein daarnaast over nog twee inritten beschikt. Daarmee is voorshands onvoldoende aannemelijk dat het terrein van Indumij door de fundering niet meer bereikbaar is voor (vracht)auto’s.
[gedaagde] heeft er bovendien belang bij dat de fundering blijft liggen, nu zij, zoals reeds overwogen, op grond van de omgevingsvergunning d.d. 18 april 2013 gehouden is om binnen een half jaar nadien met de bouw van de reclamepaal een aanvang te maken. Voorts zullen kosten moeten worden gemaakt om de fundering te verwijderen.
Uit het voorgaande volgt bovendien dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat Indumij in een bodemprocedure in het ongelijk wordt gesteld en dat wordt geoordeeld dat [gedaagde] niet onrechtmatig jegens Indumij handelt door de reclamepaal op locatie III te bouwen.
4.5.2.
Het voorgaande in aanmerking nemende en nu [gedaagde] ter zitting heeft verklaard dat het gedeelte van de bestrating waar de fundering is gelegd weer dicht gemaakt is/wordt, zodat binnen twee dagen de betreffende inrit en de stoep weer bereikbaar en visueel verzorgd zullen zijn, brengt een belangenafweging mee dat de vordering tot het verwijderen van de fundering en het herstellen van locatie III in de oude staat, moet worden afgewezen.
4.6.
Hoewel partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, zal de voorzieningenrechter [gedaagde] in de proceskosten veroordelen. [gedaagde] wordt immers veroordeeld tot het staken van de bouw van de reclamepaal, zodat Indumij [gedaagde] niet ten onrechte in rechte heeft betrokken.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1.
gebiedt [gedaagde] de verdere bouw van de reclamepaal te staken en gestaakt te houden, totdat in een bodemprocedure in eerste aanleg bij eindvonnis is beslist, zulks, met ingang van de dag na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per kalenderdag dat [gedaagde] in strijd met dit gebod handelt, met een maximum van € 50.000,--, en onder de voorwaarden dat:
a. a) Indumij binnen twee weken na de datum van dit vonnis een bodemprocedure tegen [gedaagde] aanhangig maakt,
b) Indumij ten gunste van [gedaagde] zekerheid stelt tot een bedrag van € 30.000,-- in de vorm van een bankgarantie overeenkomstig het Rotterdams garantieformulier of het NVB-formulier bij een Nederlandse handelsbank, of (als beide partijen daarmee instemmen) op een andere, tussen partijen nader overeen te komen, wijze, een en ander binnen twee weken na de datum van dit vonnis,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Indumij begroot op € 589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris voor de advocaat,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/106