ECLI:NL:RBROT:2013:9041

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/423615 / HA ZA 13-457

Vonnis van 6 november 2013

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. L. Hennink,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROENEWEGEN EN PARTNERS GERECHTSDEURWAARDERS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. drs. W. Vos.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de deurwaarder genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 augustus 2013;
het proces-verbaal van comparitie van 23 september 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 13 september 2011 heeft [eiseres] aan de deurwaarder opdracht gegeven een tussen [eiseres] en Gobler BV gewezen vonnis van deze rechtbank in kort geding van 29 augustus 2011, te betekenen en voor prompte executie zorg te dragen, onder meer door beslaglegging ten last van Gobler BV onder de ABNAMRO bank en Notice Branded Media BV.

2.2.

Op 25 oktober 2011 meldt de deurwaarder desgevraagd aan [eiseres] dat het betreffende vonnis op 5 oktober 2011 is betekend aan het adres van de bestuurder van Gobler BV.

2.3.

Op 14 november 2011 zendt de deurwaarder aan [eiseres] een derdenverklaring van Notic Branded Media BV en deelt mede dat nog geen derdenverklaring van de bank is ontvangen.

2.4.

Op 12 januari 2012 meldt de deurwaarder desgevraagd aan [eiseres] dat het beslag onder de bank geen doel trof.

2.5.

Bij brief van 30 januari 2012 heeft [eiseres] de deurwaarder opdracht gegeven beslag te leggen onder R3 Mobile VOF die een bedrag aan Gobler BV verschuldigd is in verband met het kapitaal dat Gobler BV in deze VOF heeft opgebouwd.

2.6.

Op 10 februari 2012 bericht de deurwaarder per mail aan [eiseres]:
“R3 Mobil VOF heb ik niet kunnen achterhalen in de Kamer van Koophandel. Wel heb ik R3 Mobile BV kunnen vinden met dezelfde bestuurders als Gobler BV. Ik vermoed echter dat zij niet zullen meewerken aan een derdenbeslag ten overstaan van hun eigen andere BV.”

2.7.

Op 27 februari 2012 heeft (de advocaat van) [eiseres] aan de deurwaarder het uittreksel van de Kamer van Koophandel van R3 Mobile VOF toegezonden, met het verzoek ten spoedigste beslag te leggen op het aandeel en de tegoeden van Gobler BV in R3 Mobile VOF.

2.8.

R3 Mobile VOF is op 31 maart 2012 opgeheven.

2.9.

Op 15 mei 2012 heeft de deurwaarder in opdracht van [eiseres] ten laste van Gobler BV onder R3 Mobile VOF beslag gelegd.

2.10. [eiseres] had op 1 juni 2012 uit kracht van het onder 2.1. bedoelde vonnis van Gobler BV te vorderen een bedrag van € 41.389,63 (de dagvaarding vermeldt abusievelijk € 41.389,87) , te weten:
- € 13.117,76 aan achterstallig brutoloon plus
- € 1.311,78 de wettelijke verhoging ad 10% over het achterstallige loon

- € 644,25 aan wettelijke rente, berekend tot 1 juni 2012
- € 399, - aan vergoeding voor onder meer reiskosten
- € 916,81 proceskosten.
- € 25.000,- aan door Gobler BV verbeurde dwangsommen
2.11. Op 5 juni 2012 stelt [eiseres] de deurwaarder, nadat deze door [eiseres] vergeefs meernalen is gevraagd of beslag is gelegd, aansprakelijk voor de schade die [eiseres] zal lijden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de deurwaarder.

2.12. In een ongedateerde brief, ingekomen bij de deurwaarder op 9 augustus 2012, deelt [persoon 1], bestuurder van Gobler BV, aan de deurwaarder mede:
“Zoals afgesproken stuur ik u de verzochte documenten.
In de bijlage treft u een afschrift en de Verklaring Derdenbeslag. … Vanaf 2007 heeft Gobler BV 50% aandelen in een bedrijf genaamd R3 Mobile VOF … Vanaf 1 januari 2012 ben ik in dienst bij R3 Mobile en heb ik weer inkomen. Een goede reden om met jullie afspraken te maken. Ik heb een voorstel gedaan van € 250,- en hoop van ganser harte dat dit wordt geaccepteerd.”
Als bijlage zijn gevoegd:
a. Een overzicht van openstaande schulden van Gobler BV, inhoudende
Belastingdienst € 34.019,-
GGN/ABN € 30.433,29
Interpartes/ING € 10.710,92
Flanderijn/ALD € 7.521,54
ANS € 21.092,53
DCA € 5.614,40

GGN/Tele2
€ 1.668,48Totaal € 111.060,16

b. De jaarrekening 2011 R3 Mobile VOF, inhoudende:
in (de toelichting op) de balans per 31-12-2011

ACTIVA
Materiële vast activa € 7.200,-
Vlottende activa

- Voorraden € 5.500,-
- Lening € 3.000,-
- Vorderingen op korte termijn
…rc [persoon 1] € 34.500,-…€ 48.000,-
- Liquide middelen € 53.400,-

Totaal € 117.100,-

PASSIVA
Eigen Vermogen

…Winstaandeel Gobler 50% € 46.500,-…€ 40.300,-

Voorzieningen € 0

Langlopende Schulden € 0
Kortlopende verplichtingen € 76.800,-

Totaal € 117.100,-

c. de “Verklaring Derdenbeslag” van het ten laste van Gobler BV onder R3 Mobile VOF gelegde beslag, inhoudende een door [persoon 1] op 29 juli 2012 verschafte opgave van credit banksaldi op het tijdstip van beslag:
€ 25.000,- ABNAMRO
€ 10.556,- ING
€ 15.000,- RABO
€ 39.000,- RABO
2.13. Op 23 augustus 2012 bericht de deurwaarder - na diverse verzoeken daartoe van [eiseres] - per mail aan [eiseres]:
“In het pakket wat ik van de bestuurder heb ontvangen en welke ik aan u heb gezonden d.d. 13 augustus 2012 zit aan het eind de derden verklaring van de VOF. Ik had deze over het hoofd gezien. Graag verneem ik van u of u akkoord kunt gaan met het voorstel van de bestuurder.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat de deurwaarder toerekenbaar tekort is geschoten ten opzichte van [eiseres] door niet tijdig, te weten binnen 7 dagen en derhalve voor 6 maart 2012, derdenbeslag te leggen;
b. te bepalen, dat de deurwaarder alle schade die [eiseres] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de deurwaarder heeft geleden, dient te vergoeden, welke schade gelijk is aan de vordering van [eiseres] op Gobler BV derhalve een bedrag van € 41.389,87 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012;
c. de deurwaarder te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. [eiseres] legt aan de vordering - naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - de navolgende stellingen ten grondslag.
De deurwaarder is toerekenbaar tekortgeschoten ten opzichte van [eiseres] door niet tijdig binnen 7 dagen en derhalve voor 6 maart 2012, derdenbeslag te leggen;
De schade die [eiseres] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van de deurwaarder heeft geleden, is gelijk aan de vordering van [eiseres] op Gobler BV, derhalve een bedrag van € 41.389,87 in hoofdsom.

3.3.

De deurwaarder concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. De deurwaarder erkent dat het door [eiseres] verzochte beslag onder R3 Mobile VOF, eerder gelegd had kunnen worden, doch betwist dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert en betwist voorts (aansprakelijkheid voor) de gestelde schade. De deurwaarder voert daartoe het volgende verweer.

3.3.2.

De deurwaarder heeft wel talloze (andere) handelingen verricht om tot incasso van de in kort geding toegewezen vordering te komen.

3.3.3.

[eiseres] had op andere wijze (dan via het verzochte beslag) haar vordering kunnen innen, bijvoorbeeld door voorafgaand aan de loonvordering in kort geding beslag te leggen of door het accepteren van een aanbod van Gobler BV tot afbetaling ad € 50,- à € 75,- per maand dan wel door het faillissement van Gobler BV aan te vragen, hetgeen de persoonlijke aansprakelijkheid van Esajas, vanwege herhaalde te late deponering van de jaarcijfers, had bewerkstelligd.

3.3.4.

De zorgplicht van een deurwaarder brengt mee dat gewaakt moet worden voor onnodige kosten voor cliënten van beslagen die weinig kans van slagen hebben. De jaarrekening 2011 van R3 Mobile VOF was op 27 februari 2012 nog niet opgesteld, het relatieve aandeel van Gobler BV in het vermogen van de VOF stond toen dus nog niet vast. Het feit van het afgescheiden vermogen van de VOF (waardoor schuldeisers van de vennoten - zoals [eiseres] - pas op het laatst aan bod komen) maakt de kansen van verhaal minimaal.

3.3.5.

Gobler BV bood ten tijde van de opdracht tot beslag op 27 februari 2012 geen enkel verhaal meer voor de ingestelde vordering, zij heeft sinds 2005 een negatief eigen vermogen en laat sinds het vierde kwartaal 2009 loon- en omzetbelastingaanslagen onbetaald evenals banken, Leasemaatschappij ALD en vele andere crediteuren. Nu de vorderingen van de belastingdienst preferent zijn en ook de banken via gebruikelijke pandrechten vóór de vordering van [eiseres] waren gegaan, zou de vordering van [eiseres] niet zijn voldaan. De deurwaarder heeft ter onderbouwing een uittreksel van jaarrekeningen van Gobler BV overgelegd waaruit blijkt van een negatief eigen vermogen:
in 2005 van - € 73.719,-;
in 2006 van - € 68.385,- en
in 2008 van - € 27.549,-.

Het aandeel van Gobler BV in de VOF ad € 55.980,61 per 31 december 2011 was niet vrij beschikbaar voor Gobler BV. Aan liquide middelen was er toen slechts
€ 53.438,- terwijl de schulden op korte termijn € 76.771,-- waren.
Genoemde € 55.980,61 is geen vordering van Gobler BV op R3 Mobile VOF maar het gecalculeerde aandeel van Gobler BV in het kapitaal van R3 Mobile VOF, hetgeen primair ten dienste staat van de VOF. De vennootschapscrediteuren van R3 Mobile VOF (niet zijnde Gobler BV) kunnen zich direct en bij voorrang, verhalen op het voor hen afgescheiden vennootschapsvermogen. Pas nadat zij hun vorderingen hebben geïnd, wordt het restant van het afgescheiden vennootschapsvermogen tussen de verschillende vennoten verdeeld, naar evenredigheid van de omvang van ieders aandeel. Vervolgens kunnen de privé-crediteuren (zoals [eiseres]) zich op de toegescheiden privé-goederen van hun schuldenaar (Gobler BV) verhalen. Belastingdienst en banken zouden dan hun preferentie en voorrangsrechten ten aanzien van hun vordering op Gobler BV uitoefenen op het aandeel van Gobler BV in R3 Mobile VOF, zodat voor [eiseres] niets over blijft.
Er staat niet vast dat Gobler BV per 27 februari 2012 nog een aandeel in R3 Mobile VOF had, wat de omvang daarvan was en of zulks in liquide middelen beschikbaar was.
Na 31 maart 2012 had beslag onder R3 Mobile VOF geen zin meer omdat R3 Mobile VOF toen was opgeheven.
Er staat niet vast dat er in de periode tussen 27 februari 2012 en 31 maart 2012 door R3 Mobile VOF uitkeringen zijn gedaan aan Gobler BV.
Evenmin staat vast dat geen andere partijen dan [eiseres] beslag onder R3 Mobile VOF hebben gelegd, waarmee [eiseres] naar rato van omvang vordering had moeten delen als het door haar verzochte beslag was gelegd door de deurwaarder.

3.3.6.

Een eventuele uitkering van R3 Mobile VOF aan Gobler BV maakt niet dat deze gelden spoorloos verdwenen zijn en verhaal daarop illusoir is. Het aan Gobler BV toekomende verplaatst zich slechts van de rekening van de derde (R3 Mobile VOF) naar de bankrekening van Gobler BV. Daarop kan [eiseres] zich nog verhalen. Het is aan [eiseres] om te bewijzen dat er geen andere verhaalsmogelijkheden zijn of waren voor haar vordering op Gobler BV.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank ziet zich primair geplaatst voor de vraag of de deurwaarder toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van haar verplichting jegens [eiseres].
De overeenkomst tussen [eiseres] en de deurwaarder kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Krachtens het bepaalde in artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de opdrachtnemer gehouden als goed opdrachtnemer te handelen. De vraag is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
Daarnaast bepaalt het eerste lid van artikel 7:402 BW dat opdrachtnemer gehouden is gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht.
De rechtbank is van oordeel dat uit de vaststaande feiten volgt dat de deurwaarder niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, noch dat hij gevolg heeft gegeven aan een tijdig verleende en verantwoorde aanwijzing van [eiseres] omtrent de uitvoering van de opdracht. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

De deurwaarder was uitgesproken traag in de uitvoering van de opdracht van [eiseres] van 13 september 2011 aan de deurwaarder om voor prompte executie van het tussen [eiseres] en Gobler BV gewezen vonnis van 29 augustus 2011, zorg te dragen. Van de hierop door de deurwaarder gelegde beslagen is pas op 12 januari 2012 aan [eiseres] gemeld dat geen van deze beslagen doel trof. [eiseres] heeft hierop adequaat gereageerd door bij brief van 30 januari 2012 de deurwaarder opdracht te geven beslag te leggen onder R3 Mobile VOF die een bedrag aan Gobler BV verschuldigd is in verband met het kapitaal dat Gobler BV in deze VOF heeft opgebouwd. Hierop treedt wederom een aan de deurwaarder toe te rekenen vertraging op in de uitvoering daarvan. Nadat deze op 10 februari 2012 aan [eiseres] berichtte de VOF niet te kunnen vinden is – wederom door [eiseres] – adequaat gereageerd door op 27 februari 2012 aan de deurwaarder het uittreksel van de Kamer van Koophandel van R3 Mobile VOF toe te zenden, met het verzoek ten spoedigste beslag te leggen op het aandeel en de tegoeden van Gobler BV in R3 Mobile VOF.
Ter uitvoering van deze aanwijzing van 27 februari 2012 van [eiseres], is het betreffende beslag niet als gebruikelijk binnen 7 dagen, maar pas op 15 mei 2012 gelegd.
De deurwaarder erkent dat de beslaglegging eerder had gekund doch voert in dit verband aan (hier onder 3.3.2.) dat hij wel “talloze andere maatregelen ter incasso” uitvoerde en (hier onder 3.3.3.) dat [eiseres] haar vordering ook op andere wijze had kunnen innen.
Zonder toelichting, die er niet is, vermag de rechtbank niet in te zien waartoe deze verweren - die ook enigszins met elkaar op gespannen voet staan - strekken. De rechtbank zal aan deze verweren dan ook als niet terzake dienend voorbij gaan. Voorts voert de deurwaarder aan (hier onder 3.3.4.) dat de zorgplicht van een deurwaarder meebrengt dat gewaakt moet worden voor onnodige kosten voor cliënten van beslagen die weinig kans van slagen hebben en dat de jaarrekening 2011 van R3 Mobile VOF op 27 februari 2012 nog niet was opgesteld zodat het relatieve aandeel van Gobler BV in het vermogen van de VOF toen dus nog niet vast stond. De rechtbank verwerpt dit verweer.
De uitleg die de deurwaarder aldus aan de op haar rustende zorgplicht geeft zou er naar het oordeel van de rechtbank in zijn algemeenheid aan in de weg staan beslag te leggen onder een VOF voordat de jaarrekening van het voorafgaande jaar zou zijn vastgesteld. Dit standpunt is in zijn algemeenheid onjuist, althans - zonder nadere toelichting, die er niet is - onbegrijpelijk. Evenmin zijn door de deurwaarder specifieke omstandigheden aangevoerd die in dit concrete geval tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de zorgplicht van de deurwaarder om te waken voor zinloze beslagen in de weg zou hebben gestaan aan de onverwijlde uitvoering van de onderhavige aanwijzing tot het leggen van dit beslag. Voor zover het verweer van de deurwaarder behelst dat zij ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:402 BW, niet gehouden is gevolg te geven aan niet tijdige of niet verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht, faalt het verweer bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de vaststaande feiten, noch uit de stellingen kan worden afgeleid dat de aanwijzing van [eiseres] tot het leggen van beslag op het aandeel en de vordering van Gobler BV in R3 Mobile VOF niet tijdig of niet verantwoord was.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de deurwaarder toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van de op haar rustende verplichting.

4.2. Hiermee komt de vraag aan de orde of er door de tekortkoming schade is veroorzaakt.

De rechtbank overweegt dienaangaand het volgende.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) berust de bewijslast van de stelling dat een tijdig, dat wil zeggen: vóór 6 maart 2012, gelegd beslag tot incasso van de (gehele) vordering van [eiseres] zou hebben geleid op [eiseres], nu zij zich beroept op het rechtsgevolg hiervan, te weten: het recht op schadevergoeding.
De rechtbank acht voorshands bewezen dat de vordering van [eiseres] geheel of ten dele kon worden voldaan uit het tegoed van Gobler BV indien het verzochte derdenbeslag tijdig was gelegd.
Gobler BV had blijkens de in zoverre onbetwiste jaarstukken van R3 Mobile VOF van 2011, recht op een winstaandeel van 50%. ad € 46.500,--. Dit recht is krachtens het bepaalde in artikel 475 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als een (nog niet opeisbare) vordering van Gobler BV, vatbaar voor beslag.
Blijkens de balans had R3 Mobile VOF weliswaar schulden op korte termijn van
€ 76.800,--, doch hier staan tegenover € 117.100,- aan vaste en vlottende activa, waaronder: vorderingen op korte termijn ad € 48.000,- en liquide middelen ad

€ 53.400,--. De derdenverklaring van bestuurder Esajas van 9 augustus 2012 bevestigt bovendien dat tot op dat moment - en derhalve na ontbinding van de VOF - geen ander beslag was gelegd.
Op basis van deze informatie moet het er voorshands voor worden gehouden dat de afwikkeling van de VOF daadwerkelijk heeft geleid tot een uitkering aan Gobler BV en dat geen zekerheidsrechten van de bank en/of de preferente positie van de fiscus aan de uitvoering van het beslag in de weg zou(den) hebben gestaan.
De deurwaarder zal tot het tegenbewijs worden toegelaten. Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het ten behoeve van [eiseres] aangenomen bewijsvermoeden wordt ontzenuwd.

4.3.

De rechtbank verwerpt op voorhand het verweer van de deurwaarder dat een eventuele uitkering van R3 Mobile VOF aan Gobler BV niet maakt dat deze gelden spoorloos verdwenen zijn en verhaal daarop illusoir is. Dit standpunt is strijdig met het elders in de conclusie van antwoord door de deurwaarder ingenomen standpunt dat er geen verhaalsmogelijkheden zijn (of waren) voor de vordering van [eiseres] op Gobler BV. Indien komt vast te staan dat een tijdig gelegd beslag wel tot gehele of gedeeltelijke incasso van de vordering van [eiseres] zou hebben geleid, moet de schade dan ook geacht worden gelijk te zijn aan het bedrag waarvoor het beslag doel zou hebben getroffen en is de vordering in zoverre voor toewijzing vatbaar.

5.De beslissing

De rechtbank

laat de deurwaarder toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat een tijdig, dat wil zeggen: vóór 6 maart 2012, gelegd beslag tot incasso van de (gehele) vordering van [eiseres] zou hebben geleid;

- bepaalt dat indien de deurwaarder dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr C.M.E. Russell- van der Hoeven;

- bepaalt dat de advocaat van de deurwaarder binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank –
afdeling privaatrecht, planningsadministratie, kamer E1243, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam– opgave moet doen van de van haar zijde voor te brengen getuigen en de verhinderdata van betrokkenen in de maanden maart april en mei 2014 en dat de advocaat van [eiseres] binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;

- bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dwingende redenen, niet zal worden gewijzigd;

- bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van het getuigenverhoor ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór het eerste getuigenverhoor aan de rechter -
afdeling privaatrecht, planningsadministratie, kamer E1243, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam- en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden;

- houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2013.
39/1729