Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/435941 / KG ZA 13-1118
Vonnis in kort geding van 15 november 2013
in de zaak van
1.Dr. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2],
gevestigd te Rotterdam,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam,
tegen
1.[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2.
Dr. [gedaagde 2],
Dr. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARDIOVASCULAR CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.G.A. Linssen te Tilburg.
Eisers in conventie, verweerders in reconventie, zullen hierna tezamen - in mannelijk enkelvoud - worden aangeduid als [eisers] en afzonderlijk als [eiser 1] en JMMC. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie, zullen hierna tezamen - in mannelijk enkelvoud - worden aangeduid als [gedaagden] en afzonderlijk als [gedaagde 1],[gedaagde 2] en CVC.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de drie exploten van dagvaarding d.d. 14 oktober 2013
- producties 1 tot en met 10, van [eisers]
- twee vermeerderingen van eis, van [eisers]
- aanvullende producties, van [eisers]
- eis in reconventie, van [gedaagden]
- producties 1 tot en met 51, van [gedaagden]
- de mondelinge behandeling op 25 oktober 2013
- de pleitnota van [eisers]
- de pleitnota van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Met betrekking tot het kort gedingvonnis van 24 september 2013:
2.1.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft eerder op 24 september 2013 tussen enerzijds JMMC als eiseres en anderzijds CVC als gedaagde vonnis in kort geding gewezen (zaak-/rolnummer: C/10/428308 / KG ZA 13-677) (hierna: het vonnis van 24 september 2013 of - kortweg - het vonnis). Naar de in het vonnis opgenomen vaststaande feiten, die geacht kunnen worden ook te gelden in dit kort geding gevoerd tussen de onderhavige partijen, wordt thans verwezen.
2.2.
De voorzieningenrechter heeft, voor zover in dit kort geding relevant, in het vonnis van 24 september 2013 het volgende overwogen en beslist:
“(…)
4. De beoordeling
(…)
4.4.
Tussen partijen is (de verschuldigdheid door CVC van) de door JMMC op grond van de geldleningsovereenkomst gevorderde, thans resterende, hoofdsom van € 1.350.000,00 niet in geschil. (…)
(…)
4.7.
De tegenvordering van CVC bestaat in haar visie uit de volgende onderdelen:
4.7.1.
Euromed
Het verwijt dat CVC JMMC ten aanzien van Euromed maakt, luidt dat JMMC in 2005 en 2006 inkomsten voortvloeiende uit het project MGWO/Jupiter die terecht hadden moeten komen bij Alpha MC en/of Epi als wederpartijen van AstraZeneca B.V. ten onrechte heeft doorgesluisd naar de overwegend, behoudens in de jaren 2005 en 2006, slapende vennootschap Euromed. Meer in het bijzonder heeft CVC gesteld dat JMMC de in het kader van het project MGWO/Jupiter bij een derde in te kopen laboratoriumkitjes door Euromed heeft laten aanschaffen om deze vervolgens met een aanzienlijke marge aan Epi door te verkopen, terwijl de situatie eerst was dat Epi, waarvan de inkomsten tussen partijen bij helfte moesten worden gedeeld, deze kitjes zelf inkocht zonder marge. JMMC heeft daarmee bewerkstelligd dat de winst binnen het project MGWO/Jupiter onrechtmatig werd afgeroomd ten gunste van haarzelf. Dit levert een wanprestatie op dan wel onrechtmatig handelen jegens CVC/[gedaagden]. De als gevolg daarvan opgetreden schade bedraagt € 837.453,91, te vermeerderen met de wettelijke rente, aldus CVC.
Ter onderbouwing van dit standpunt heeft CVC een verklaring d.d. 17 juni 2013 van de heer [X], voorheen als boekhouder/controller gelieerd aan (de vennootschappen van) [eiser 1] en [gedaagden], thans kennelijk alleen aan [gedaagden], als productie 11 overgelegd. Verder heeft zij ter onderbouwing van haar standpunt als productie 2 overgelegd een brief d.d. 17 juni 2013 met bijlagen van de accountant mr. [Y] (die eerder door [gedaagden] is benaderd om hem te begeleiden in het proces van ontvlechting) aan de raadslieden van CVC. CVC verwijst voorts naar haar producties 16 tot en met 19 (de overeenkomsten gesloten met AstraZeneca B.V.). Tenslotte verwijst CVC naar de door haar als productie 1 overgelegde dagvaarding in de bodemprocedure (alinea’s 16 tot en met 31) en de door haar als productie 13 overgelegde conclusie van repliek in conventie (etc.) in de bodemprocedure (alinea’s 290 tot en met 326).
4.7.2.
Verkoop en levering panden Epi
In 2005 heeft Epi (vertegenwoordigd door [eiser 1], middels JMMC) de onroerende zaken aan het [adres] en de [adres] tegen een te lage waarde verkocht en geleverd aan een derde. Daarmee is onzorgvuldig en onrechtmatig jegens CVC en [gedaagden] gehandeld, als gevolg waarvan schade is geleden ten bedrage van € 129.940,50, te vermeerderen met wettelijke rente (zie producties 1 (alinea’s 32 tot en met 37), 13 (alinea’s 327 tot en met 348), 20 en 21). JMMC heeft de onroerende zaken vervolgens weer teruggekocht en in eigendom geleverd gekregen.
4.7.3.
Aandelen(transactie) Alpha MC
JMMC heeft met de aandelentransactie in Alpha MC die heeft plaatsgevonden op 15 december 2006 Claric B.V. (een vennootschap van de hiervoor reeds genoemde heer [X]) met een te hoge verkrijgingsprijs bewust willen bevoordelen, waardoor CVC en [gedaagden] ten onrechte zijn benadeeld. [gedaagden] wist van deze transactie, noch van de eerdere aandelenoverdracht van aandelen in Alpha MC aan Claric B.V., af. De schade die CVC en [gedaagden] hierdoor hebben geleden kan worden begroot op
€ 124.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente (zie productie 1 van CVC, alinea’s 38 tot en met 44, en productie 13, alinea’s 349 tot en met 352).
4.7.4.
Afwentelen verliezen
JMMC heeft ten onrechte kosten en/of verliezen ter grootte van in totaal (€ 622.763,00 gedeeld bij helfte =) € 311.381,50, te vermeerderen met rente, met betrekking tot/van rechtspersonen die nooit aan CVC en/of [gedaagden] gelieerd zijn geweest (Stichting OCN, Stichting McMedical Lifestyle Coaching en Tragamar Holding B.V.), op CVC en [gedaagden] afgewenteld (zie bijlage 4 bij productie 2, producties 13 (alinea’s 353 tot en met 369) en 22 van CVC).
4.7.5.
De totaal door CVC gepretendeerde tegenvordering op JMMC is in haar visie in hoofdsom groot € 1.402.775,91, welk bedrag nog vermeerderd dient te worden met buitengerechtelijke kosten ad € 15.773,60, beslagkosten ad € 1.356,09, een bedrag aan verschenen wettelijke rente ad € 386.862,30 en een bedrag aan (na 7 maart 2013) verschenen wettelijke rente en nog te verschijnen kosten. Naar de mening van CVC geldt dat CVC/[gedaagden] van JMMC/[eiser 1] ook na verrekening met de geldvordering van € 1.350.000,00 een bedrag van ten minste € 456.767,90 te vorderen hebben.
(…)
4.11.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft CVC haar tegenvordering en de omvang daarvan in voldoende mate geconcretiseerd en met voldoende stukken - anders dan de verwijzing naar de betreffende alinea’s in de dagvaarding in de bodemprocedure en de in de bodemprocedure genomen conclusie van repliek in conventie (etc.) van CVC en de in bedoelde alinea’s genoemde producties - onderbouwd (zie haar hiervoor onder 4.7 weergegeven stellingen).
Hetgeen JMMC daartegenover heeft aangevoerd is thans te weinig (gefundeerd) om de tegenvordering in alle onderdelen (geheel) te ontkrachten. In feite heeft JMMC slechts verweer gevoerd tegen dat onderdeel van de tegenvordering ‘Euromed’ betreffende (en in veel mindere mate tegen het onderdeel dat de ‘verkoop en levering panden Epi’ betreft). Het had op de weg van JMMC gelegen om alle onderdelen van de tegenvordering gemotiveerd te betwisten. De tegenvordering kan voor wat betreft de onderdelen ‘Euromed’, ‘verkoop en levering panden Epi’ en ‘aandelen(transactie) Alpha MC’ reeds sinds 7 maart 2013 (dagvaarding in de bodemprocedure) en voor wat betreft het onderdeel ‘afwentelen verliezen’ in elk geval sinds 7 augustus 2013 (conclusie van repliek in conventie etc. in de bodemprocedure, van CVC) bij JMMC bekend worden geacht, derhalve reeds voordat CVC (tijdig, zie hiervoor onder 4.1) haar complete verweer in dit kort geding heeft bekend gemaakt. JMMC had op dit verweer in dit kort geding kunnen en moeten anticiperen.
Meer in het bijzonder had het op de weg van JMMC gelegen om o.a. haar stellingen ten aanzien van de (financiële) activiteiten binnen Euromed en de gestelde schulden van DMC en Epi aan Euromed meer concreet te maken, hetgeen zij onvoldoende heeft gedaan. Het enkel bloot verwijzen naar bijlagen 3, 4 en 5 bij de als productie 7 door JMMC overgelegde notitie d.d. 23 mei 2013 van [eiser 1], van welke bijlagen de status onbekend is, en de incomplete producties 11 en 12 van JMMC is daartoe, mede gelet op de uitvoerig gemotiveerde betwisting daarvan van CVC (zie punten 89-106 van haar pleitnotitie), onvoldoende.
Voor wat betreft de door CVC als productie 2 en 11 overgelegde bescheiden van boekhouder/controller [X] en accountant [Y] geldt dat de voorzieningenrechter vooralsnog, gelet op de aanwezig te achten professionaliteit bij beiden, geen reden heeft om, ondanks de betwisting van JMMC, aan de inhoud van die producties te twijfelen. Daartegenover geldt hetzelfde voor wat betreft de als productie 10 door JMMC overgelegde verklaring van de heer [Z], tot 2012 registeraccountant van DMC en aanverwante vennootschappen. Evenwel werpt deze laatste verklaring geen doorslaggevend ander licht op het bestaan van de tegenvordering van CVC.
Naar voorlopig oordeel kan de door CVC gestelde totale tegenvordering dan ook in de beoordeling gewicht in de schaal leggen. In de reeds geëntameerde bodemprocedure, waarin in tegenstelling tot deze kort gedingprocedure plaats is voor bewijslevering o.a. door het horen van getuigen, dient een en ander nader onderzocht te worden.
(…)
4.14.
Niet in geschil is dat de beslagen thans nog rusten op de kantoorpanden aan het [adres] en de [adres]. Volgens CVC rusten deze beslagen voor een bedrag van maximaal € 674.568,00, waarbij is uitgegaan van een executiewaarde van 70% van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken. De voorzieningenrechter acht dit uitgangspunt als gebruikelijk gehanteerd niet onredelijk en maakt dit tot de zijne. JMMC heeft daartegen ook geen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zelf als waarde van de panden een bedrag van € 950.000,00 genoemd, welk bedrag, in vergelijking tot de gestelde executiewaarde, overeenkomt met een waarde van 100%.
Het beslag dat onder Andromed Noord B.V. met betrekking tot de huurpenningen voor het kantoorpand te [adres] is gelegd, zo is onbetwist gebleken, rust voor een bedrag van maximaal € 45.840,00.
De thans nog rustende beslagen hebben derhalve doel getroffen voor een totaalbedrag van maximaal € 720.408,00.
Nu CVC met de door haar gelegde ten laste van JMMC nog rustende beslagen zekerheid heeft voor haar tegenvordering voor een bedrag van € 720.408,00, zal de voorzieningenrechter de aannemelijke en opeisbare geldvordering van JMMC toewijzen voor dat bedrag. CVC dient tot betaling over te gaan uiterlijk binnen de in het dictum genoemde termijn. De voorzieningenrechter overweegt dat JMMC er recht op en belang bij heeft om over dit bedrag onbeperkt te beschikken.
4.15.
Voor het resterende bedrag van (€ 1.350.000,00 minus 720.408,00 =) € 629.592,00 zal de vordering van JMMC worden afgewezen. Zoals hiervoor reeds is overwogen kan zeker niet worden uitgesloten dat CVC op JMMC een tegenvordering van de totaal gestelde hoogte zal blijken te hebben.
Verder geldt dat het niet onaannemelijk is dat in meer of mindere mate sprake is van een restitutierisico aan de zijde van JMMC. Nog los van het antwoord op de vraag of aannemelijk is dat sprake is van (op handen zijnde) liquiditeitsproblemen bij JMMC, voor het bestaan van een restitutierisico kan o.a. als aanwijzing worden aangemerkt dat gebleken is dat zich recent verschillende wijzigingen binnen JMMC hebben voorgedaan, zoals de wijziging van haar statutaire zetel naar Malta, de afsplitsing van een deel van haar vermogen naar een pensioenvennootschap, de wijziging van de persoon van de bestuurder naar een Maltese vennootschap, de kennelijk plaatsgevonden hebbende levering van alle geplaatste aandelen in JMMC aan een stichting administratiekantoor (certificering) en de kapitaalvermindering van JMMC (ingevolge de statutenwijziging van 17 april 2013), terwijl ter zitting van de zijde van JMMC, naar de voorzieningenrechter heeft begrepen, is erkend dat uit fiscale overwegingen wijzigingen binnen JMMC en aanverwante vennootschappen zijn en worden doorgevoerd. Dit zou aannemelijkerwijs tot gevolg kunnen hebben dat de mogelijkheden van verhaal op JMMC is/wordt gewijzigd, althans verkleind.
(…)
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1
veroordeelt CVC om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan JMMC te betalen een bedrag van
€ 720.408,00 (zevenhonderd twintigduizend vierhonderd en acht euro),
5.2
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
(…)”.
2.3.
Het vonnis van 24 september 2013 heeft JMMC op 25 september 2013 aan CVC laten betekenen. Aan de in het vonnis van 24 september 2013 opgenomen termijn voor voldoening van het toegewezen bedrag binnen 5 werkdagen na betekening van dat vonnis heeft CVC niet voldaan. Daarop is door JMMC bij exploot van 3 oktober 2013 aan CVC bevel gedaan tot betaling en is, bij niet tijdige voldoening aan dat bevel binnen de gestelde termijn, de executie aangezegd. Nadat door CVC ook aan deze termijn niet is voldaan is op
8 oktober 2013 ten laste van CVC executoriaal derdenbeslag gelegd onder F. van Lanschot Bankiers N.V. op - kort gezegd - de aldaar door CVC gehouden bankrekening en voorts executoriaal beslag gelegd op alle op naam van CVC staande aandelen in Delta Medical Consultants B.V., gevestigd te Rotterdam.
2.4.
CVC heeft op 21 oktober 2013 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 september 2013. Zij heeft JMMC gedagvaard tegen 5 november 2013 en verzocht om een spoedbehandeling. Namens JMMC is aangekondigd dat zij bezwaar zal maken tegen de gevraagde spoedbehandeling.
Overigens:
2.5.
Tussen[gedaagde 2] enerzijds en JMMC anderzijds is op 13 september 2012 een overeenkomst van borgtocht gesloten.[gedaagde 2] heeft zich - in het kader van de beëindiging van de samenwerking tussen JMMC en CVC en de (o.a.) in dat verband eveneens op 13 september 2012 gesloten geldleningsovereenkomst tussen JMMC (als schuldeiser) en CVC (als schuldenaar) voor een bedrag in hoofdsom groot € 1.500.000,00, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de geldleningsovereenkomst), de terugbetaling van (het restant van) welke geldlening onderwerp van geschil was in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 24 september 2013 - bij deze overeenkomst (in eerste rang) borg gesteld voor de nakoming van de verbintenissen van CVC uit hoofde van de geldleningsovereenkomst tot een bedrag van maximaal € 250.000,00, inclusief rente en kosten (hierna: de borgtochtovereenkomst van eerste rang).[gedaagde 2] heeft daarbij tot zekerheid van JMMC een eerste pandrecht gevestigd op de door hem gehouden aandelen in CVC.
In deze staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“
Artikel 1. Borgstelling
Artikel 1. Borgstelling
1.1.
[gedaagden] verbindt zich hierbij jegens JMMC als borg voor CVC, zulks tot zekerheid voor de betaling van hetgeen JMMC van CVC te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de hoofdovereenkomst [Nb. de geldleningsovereenkomst, opm. vzr], een en ander tot een maximumbedrag van € 250.000,00 inclusief rente en kosten.
1.2
[gedaagden] is niet gehouden tot enige betaling voordat CVC, na ter zake door JMMC in gebreke te zijn gesteld, gedurende een termijn van drie maanden in verzuim is met de nakoming van haar verbintenissen uit de hoofdovereenkomst jegens JMMC. JMMC is in dit verband verplicht om [gedaagden] onmiddellijk mededeling te doen van een ingebrekestelling en/of van feiten en omstandigheden op grond waarvan zij van mening is dat CVC van rechtswege in verzuim is geraakt, bij gebreke waarvan de hiervoor bedoelde termijn van drie maanden eerst ingaat op het moment dat deze mededeling alsnog is gedaan.
1.3.
JMMC is verplicht om eerst eventuele overige bestaande en toekomstige zekerheden voor de nakoming van de hoofdovereenkomst door CVC uit te winnen alvorens [gedaagden] aan te spreken, tenzij partijen later schriftelijk anders overeenkomen.
1.4.
[gedaagden] wordt van rechtswege bevrijd van alle uit de borgtocht voortvloeiende verplichtingen wanneer JMMC één of meer van haar eventuele overige bestaande of toekomstige zekerheden geheel of gedeeltelijk prijs geeft, tenzij en voor zover [gedaagden] hiervoor vooraf schriftelijk of elektronisch toestemming verleent aan JMMC.”
Voorts is op 13 september 2012 een overeenkomst van borgtocht gesloten tussen [gedaagde 1] enerzijds en JMMC anderzijds, waarin [gedaagde 1] zich (in tweede rang) borg heeft gesteld voor de nakoming van de verbintenissen van CVC uit hoofde van de geldleningsovereenkomst tot een bedrag van maximaal € 250.000,00, inclusief rente en kosten, (hierna: de borgtochtovereenkomst van tweede rang).
In deze staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“
Artikel 1. Borgstelling
Artikel 1. Borgstelling
1.1.
[gedaagden] verbindt zich hierbij jegens JMMC als borg voor CVC, zulks tot zekerheid voor de betaling van hetgeen JMMC van CVC te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de hoofdovereenkomst, een en ander tot een maximumbedrag van € 250.000,00 inclusief rente en kosten.
1.2.
[gedaagden] is niet gehouden tot enige betaling voordat CVC, na ter zake door JMMC in gebreke te zijn gesteld, gedurende een termijn van drie maanden in verzuim is met de nakoming van haar verbintenissen uit de hoofdovereenkomst jegens JMMC. JMMC is in dit verband verplicht om [gedaagden] onmiddellijk mededeling te doen van een ingebrekestelling en/of van feiten en omstandigheden op grond waarvan zij van mening is dat CVC van rechtswege in verzuim is geraakt, bij gebreke waarvan de hiervoor bedoelde termijn van drie maanden eerst ingaat op het moment dat deze mededeling alsnog is gedaan.
1.3.
JMMC is verplicht om eerst eventuele overige bestaande en toekomstige zekerheden voor de nakoming van de hoofdovereenkomst door CVC uit te winnen alsook alvorens [gedaagden] aan te spreken, tenzij partijen later schriftelijk anders overeenkomen.
1.4.
Voorts zijn partijen overeengekomen dat de vorderingen van JMMC uit hoofde van deze overeenkomst rang nemen na de eventuele vorderingen van JMMC op de heer [gedaagde 2] uit hoofde van de borgtochtovereenkomst van eerste rang.
Partijen bedoelen daarmee dat JMMC naast de verplichting als bedoeld in artikel 1.3. tevens verplicht is eerst de heer [gedaagde 2] aan te spreken op grond van de borgtochtovereenkomst van eerste rang en hem - in voorkomend geval - ingebreke te stellen in de nakoming van diens verbintenissen uit de borgtochtovereenkomst van eerste rang alsook de eventuele overige bestaande en toekomstige zekerheden voor de nakoming van de borgtochtovereenkomst van eerste rang door de heer [gedaagde 2] uit te winnen alvorens [gedaagden] aan te spreken, tenzij partijen later schriftelijke anders overeenkomen.
1.5.
[gedaagden] wordt van rechtswege bevrijd van alle uit de borgtocht voortvloeiende verplichtingen wanneer JMMC één of meer van haar eventuele overige bestaande of toekomstige zekerheden geheel of gedeeltelijk prijs geeft, tenzij en voor zover [gedaagden] hiervoor vooraf schriftelijk of elektronisch toestemming verleent aan JMMC.”
2.6.
Tot de onder 2.12 in het vonnis van 24 september 2013 bedoelde door CVC en[gedaagde 2] ten laste van JMMC en [eiser 1] gelegde verschillende beslagen behoort ook het conservatoir beslag dat CVC en[gedaagde 2] onder zichzelf hebben gelegd en wel op hetgeen CVC en/of[gedaagde 2] aan JMMC verschuldigd zijn en/of zullen worden uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en/of de borgtochtovereenkomst van eerste rang.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eisers] vordert - zakelijk weergegeven - bij vonnis, na twee vermeerderingen van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
primair
1. [gedaagden] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan JMMC te betalen, des, dat bij betaling door de één, de ander zal zijn gekweten, een bedrag van € 720.408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 oktober 2013 tot de dag van voldoening en met alle kosten van de executie van het vonnis van 24 september 2013;
subsidiair
2. [gedaagde 1] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen
vonnis aan JMMC te betalen een bedrag van € 250.000,00;
3.[gedaagde 2] te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan JMMC te betalen een bedrag van € 250.000,00;
en voorts
4. [gedaagden] te verbieden onder [eisers] beslag te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding van het in deze te wijzen vonnis c.q. per dag dat [gedaagden] daarmee in strijd handelt;
5. CVC te veroordelen binnen 3 dagen na het ten deze te wijzen vonnis de in haar bezit en eigendom zijnde aandeelbewijzen van de vennootschap naar Amerikaans recht LipoterX Ltd., gevestigd te Cincinnati, Verenigde Staten, aan JMMC af te geven;
6. [gedaagden] te veroordelen in de kosten van dit kort geding.
3.2.
[gedaagden] voert verweer. Tegen de vermeerderingen van eis heeft [gedaagden] geen bezwaar gemaakt.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagden] vordert - zakelijk weergegeven - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] te veroordelen om:
indien [eisers] betaling verlangt van CVC op grond van het vonnis van 24 september 2013, [eisers] te verplichten zekerheid te stellen overeenkomstig artikel 235 Rv Pro en wel voor een bedrag groot € 720.408,00, te vermeerderen met rente en kosten, althans voor een bedrag groot € 500.275,69, eveneens te vermeerderen met rente en kosten, althans voor een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, middels een deugdelijke, onherroepelijke bankgarantie van een Nederlandse bank, althans op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen wijze, alsmede dat [gedaagden] niet gehouden is te voldoen aan het vonnis van 24 september 2013, zolang [eisers] de hiervoor bedoelde zekerheid niet heeft gesteld;
indien en voor zover de voorzieningenrechter in het kader van de onderhavige proce-dure één of meerdere(n) van [gedaagden] geheel of gedeeltelijk veroordeelt tot betaling van het bedrag als verwoord in de inleidende dagvaarding van [eisers], om alsdan [eisers] te verplichten - voorafgaande aan betekening en executie van het ten deze te wijzen vonnis - zekerheid te stellen overeenkomstig artikel 235 Rv Pro en wel voor een bedrag groot € 720.408,00, te vermeerderen met rente en kosten, althans voor een bedrag groot € 500.00,00, eveneens te vermeerderen met rente en kosten, althans voor een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, middels een deugdelijke, onherroepelijke bankgarantie van een Nederlandse bank, althans op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen wijze, alsmede dat [gedaagden] niet gehouden is te voldoen aan het in dit kort geding te wijzen vonnis, zolang [eisers] de hiervoor bedoelde zekerheid niet heeft gesteld;
[eisers] te veroordelen in de kosten van de reconventie, onder de bepaling dat [eisers] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zal zijn betaald.
4.2.
[eisers] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
Intrekking
5.1.
Vooropgesteld zij dat ter zitting voor en namens [eisers] de vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1 (primair) sub 1, ingesteld jegens CVC, en de vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1 (en voorts) sub 5, ingesteld jegens CVC, zijn ingetrokken.
Ter beoordeling resteren derhalve:
- primair: de vordering tot hoofdelijke betaling aan JMMC van een bedrag van € 720.408,00 door [gedaagde 1] en [gedaagde 2],
- subsidiair: de vorderingen tot betaling aan JMMC van een bedrag van € 250.000,00 door zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2], in hun hoedanigheid van borg, en
- primair en subsidiair: het gevorderde beslagverbod.
Ontvankelijkheid [eiser 1]
5.2.
[eiser 1] zal niet worden ontvangen in de primair en subsidiair ingestelde (resterende) geldvorderingen. Deze vorderingen vinden hun oorsprong in de in de geldleningsovereenkomst en de borgtochtovereenkomsten vastgelegde rechtsverhoudingen tussen JMMC en CVC respectievelijk JMMC en [gedaagde 1]/[gedaagde 2], terwijl met deze vorderingen alleen betaling aan JMMC wordt verlangd. Gelet hierop en op de hierna onder 5.5. gestelde grondslag van deze geldvorderingen - onrechtmatige daad van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] - kan een jegens [eiser 1] gepleegde onrechtmatige daad van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] als gevolg van - kort gezegd - het niet-nakomen van het vonnis van 24 september 2013 door CVC niet aannemelijk worden geacht.
De primair en subsidiair ingestelde nog resterende geldvorderingen worden mitsdien geacht enkel te zijn ingesteld door JMMC jegens [gedaagde 1] en[gedaagde 2].
In het jegens [gedaagden] gevorderde beslagverbod zal [eiser 1] wel worden ontvangen. Het belang van [eiser 1] daarbij is, gelet op het/de eerder ook ten laste van hem gelegde beslag(en) door CVC en[gedaagde 2], voldoende aannemelijk.
Toetsingskader
5.3.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
Spoedeisend belang
5.4.
Bezien in het licht van hetgeen de voorzieningenrechter in het vonnis van 24 september 2013 daaromtrent heeft overwogen en beslist, kan het spoedeisend belang van
JMMC bij de - als verlengde van de in het eerdere kort geding door JMMC ingestelde geldvordering - thans ingestelde (resterende) geldvorderingen als gegeven worden beschouwd. Bovendien hebben [gedaagde 1] en[gedaagde 2] het spoedeisend belang niet gemotiveerd betwist.
Aannemelijkheid van de primair en subsidiair ingestelde resterende geldvorderingen en het restitutierisico
5.5.
Aan de (resterende) geldvorderingen heeft JMMC onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] ten grondslag gelegd. In de visie van JMMC valt primair aan [gedaagde 1] en[gedaagde 2] als bestuurder resp. (middellijk) aandeelhouder van CVC en daarmee als beleidsbepalers van en in CVC toe te rekenen dat aan de veroordeling in het vonnis van 24 september 2013 tot betaling van een bedrag van € 720.408,00 door CVC geen uitvoering wordt gegeven. Zonder grond heeft CVC een ondeugdelijke tegenvordering in stelling gebracht, waarbij zij beweringen doet die aantoonbaar in strijd met de waarheid zijn, aldus JMMC. Subsidiair spreekt JMMC [gedaagde 1] en[gedaagde 2] uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten aan.
5.6.
De primaire vordering zal worden afgewezen.
JMMC heeft, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] op dit punt, te weinig feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het recht toelaat dat de exclusiviteit van de aansprakelijkheid van CVC voor de eigen schulden en handelingen wordt doorbroken en dat deze aansprakelijkheid zich tot het beloop van het thans primair gevorderde bedrag dient te hechten of mede te hechten aan nauw met CVC verbonden personen, zoals [gedaagde 1] en[gedaagde 2]. Enkel onder bijzondere omstandigheden, die gemotiveerd gesteld noch gebleken zijn, zal tot directe (op grond van de wet) of indirecte doorbraak van aansprakelijkheid kunnen worden geoordeeld. Feiten en/of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van vereenzelviging zijn evenmin aannemelijk gemaakt.
Voorts is niet onderbouwd en daarmee niet aannemelijk geworden dat aan [gedaagde 1] als bestuurder van CVC een persoonlijk ernstig verwijt als betalingsonwil kan worden gemaakt op grond waarvan tot aansprakelijkheid van hem - naast de vennootschap - geoordeeld kan worden.
5.7.
Ten aanzien van de subsidiaire geldvorderingen wordt het volgende overwogen.
In het eerdere kort geding heeft JMMC betaling van de ingevolge de geldleningsovereenkomst door CVC verschuldigde (restant) hoofdsom ad € 1.350.000,00 gevraagd, welke geldvordering in beginsel aannemelijk is bevonden. CVC heeft daarop bij wijze van verweer aangevoerd dat zij gerechtigd is de betaling van het bedrag van € 1.350.000,00 op te schorten, nu zij een verrekenbare tegenvordering heeft die in haar visie bestaat uit vier onderdelen (zie hiervoor onder 2.2: overwegingen 4.7.1 tot en met 4.7.4 in het vonnis van 24 september 2013). De totaal door CVC gepretendeerde tegenvordering op JMMC bedraagt in haar visie in hoofdsom groot € 1.402.775,91, welke bedrag nog vermeerderd dient te worden met - niet geheel concreet gemaakte - rente en kosten (zie overweging 4.7.5. in het vonnis van 24 september 2013).
De tegenvordering en de omvang daarvan heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 24 september 2013 door CVC in voldoende mate geconcretiseerd en met voldoende stukken onderbouwd geacht. Hetgeen JMMC daartegenover heeft aangevoerd is te weinig (gefundeerd) geoordeeld om de tegenvordering in alle onderdelen (geheel) te ontkrachten.
De voorzieningenrechter heeft in het eerdere kort geding voorshands dan ook beslist dat de door CVC gestelde totale tegenvordering - derhalve in alle vier de onderdelen daarvan: Euromed, verkoop en levering panden Epi, aandelen(transactie) Alpha MC en afwentelen verliezen - in de beoordeling gewicht in de schaal kan leggen. Daarbij is van belang dat in het vonnis valt te lezen, zonder daarmee tot een ongeoorloofde uitleg van het vonnis te komen, dat de voorzieningenrechter als uitgangspunt heeft genomen dat het voorshands aannemelijk geachte opschortingsrecht van CVC zich maximaal uitstrekt tot het voorshands aannemelijk geachte vorderingsrecht van JMMC in hoofdsom groot € 1.350.000,00, zulks in verhouding tot een tegenvordering van gelijke aard, derhalve zonder bijkomende rente en kosten, in hoofdsom groot € 1.402.775,91 (zie overweging 4.11 en 4.15in het vonnis van 24 september 2013). Gelet hierop en op basis van de redenering dat CVC als gevolg van de (o.a.) door haar ten laste van (o.a.) JMMC gelegde beslag(en) zekerheid heeft verkregen voor de tegenvordering voor een bedrag van € 720.408,00, is in het vonnis van 24 september 2013 voorshands geoordeeld dat voor dat bedrag de aannemelijk geachte geldvordering van JMMC kon worden toegewezen (zie overwegingen 4.14 en 4.15in het vonnis van 24 september 2013).
De stelling in deze procedure van de zijde van [gedaagden] dat hij het rechtens onjuist en bovendien ook onredelijk acht dat in het vonnis van 24 september 2013 voorshands is geoordeeld dat hij het bedrag van € 720.408,00 aan JMMC dient te betalen, omdat wordt aangenomen dat CVC met de (o.a.) door haar ten laste van JMMC gelegde en thans nog rustende beslagen voor dat bedrag voldoende zekerheid heeft voor haar tegenvordering, betreft een inhoudelijk argument tegen het vonnis van 24 september 2013. Het debat daarover dient door de betrokken partijen gevoerd te worden in de tegen dat vonnis ingestelde hoger beroepprocedure en kan in deze procedure niet aan de orde zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door JMMC ingenomen stellingen met betrekking tot de aannemelijkheid van het opschortingsrecht van CVC, behoudens het hierna onder 5.9 overwogene. Dat in het vonnis van 24 september 2013 sprake is van een evidente misslag in verband met de feiten en als gevolg daarvan met betrekking tot het recht, zoals door [gedaagden] is betoogd (zie zijn pleitnotitie punten 33-39), is niet overtuigend gebleken.
5.8.
De subsidiaire geldvorderingen van JMMC richten zich, zoals reeds overwogen, alleen op [gedaagde 1] en[gedaagde 2]. In zoverre zijn de in dit kort geding ingestelde geldvorderingen nieuw ten opzichte van de geldvordering gericht op CVC welke in het eerdere kort geding ter beoordeling voorlag en waarop bindend is beslist.
Materieel bezien is evenwel eveneens aan de orde en dient als uitgangspunt de in het eerdere kort geding voorshands aannemelijke geldvordering van € 1.350.000,00 van JMMC met daartegenover de op het eerste gezicht aannemelijk geachte tegenvordering van CVC groot € 1.402.775,91 (zie hiervoor onder 5.7).
5.9.
In de onderhavige procedure heeft [gedaagden], althans hebben [gedaagde 1] en[gedaagde 2], expliciet gesteld dat ook rente en kosten deel dienen uit te maken van de door CVC gestelde tegenvordering en dat voor de betaling daarvan ook een opschortingsrecht dient te gelden. Concreet gaat het dan om in totaal een bedrag van € 1.806.767,90 ( € 1.402.775,91 + 15.773,60 + 1.356.09 + 386.862,30, zie overweging 4.7.5. in het vonnis van 24 september 2013, waarin slechts de stelling van CVC is weergegeven en niet een voorshands oordeel van de voorzieningenrechter). Dit totaalbedrag is niet specifiek betwist door JMMC.
Nu JMMC in het eerdere kort geding evenwel enkel betaling van de hoofdsom heeft gevraagd, zonder bijkomende rente en kosten, en daarbij in dit kort geding is gebleven, zal de voorzieningenrechter nog immer uitgaan van de hoofdsom van € 1.350.000,00 als grens voor het door CVC uit te oefenen opschortingsrecht.
5.10.
JMMC heeft de tegenvordering in nieuwe omvang betwist, doch deze betwisting (wederom) niet nader (met in dit kort geding (nieuw) overgelegde stukken) onderbouwd. Dit (enkele herhalen) is onvoldoende om op dit moment in de beoordeling van de subsidiaire geldvorderingen ingesteld jegens [gedaagde 1] en[gedaagde 2], in afwijking van het jegens de contractpartij van JMMC, CVC, gewezen vonnis van 24 september 2013, tot het oordeel te komen dat CVC geen recht op verrekening (meer) zou hebben. Het beroep dat JMMC op het bepaalde in artikel 23.2 van de tussen partijen genoegzaam bekend geachte overnameovereenkomst d.d. 13 september 2012 terloops heeft gedaan maakt dit oordeel niet anders.
5.11.
[gedaagde 2] is door JMMC aangesproken in zijn hoedanigheid van borg in eerste rang en [gedaagde 1] in zijn hoedanigheid van borg in tweede rang. Niet aan de orde geweest zijnde en daarmee kennelijk niet tussen partijen in geschil is dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 1 in Pro de borgtochtovereenkomsten (zie hiervoor onder 2.5). Voor het kunnen inroepen van de borg is dat, blijkens de tekst van artikel 1 van Pro de borgtochtovereenkomsten, voldoende.
Naar voorlopig oordeel is het de beide borgen ingevolge artikel 7:852 leden Pro 1 en 3 BW toegestaan om het voorshands gehonoreerde beroep op verrekening van CVC in het vorige kort geding en thans herhaald, tot het hunne te maken. Aldus, uitgaande van het recht op verrekening van een bedrag van € 1.806.767,90 minus € 720.408,00 = € 1.086.359,90 afgezet tegen de in het eerdere kort geding ingevolge de geldleningsovereenkomst door JMMC gevorderde en door CVC verschuldigd geachte hoofdsom groot € 1.350.000,00 resteert een bedrag van € 263.640,10, voor welk bedrag geen opschortingsrecht kan gelden. JMMC kan thans van de borgen betaling van dat bedrag vorderen. Gemotiveerd gesteld noch gebleken is dat aan de zijde van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] sprake zou zijn van betalingsonmacht c.q. -onwil. Enkel aan de orde is gekomen de betalingsonmacht van CVC die naar verklaring van [gedaagde 1] ter zitting voor de aflossing van de geldlening in zekere mate gefourneerd kan worden door (één van) haar dochtervennootschappen die over (een) kredietfaciliteit(en) beschik(t)(ken).
De voorzieningenrechter zal[gedaagde 2] derhalve als eerste borg veroordelen tot betaling van het maximale bedrag van de eerste borg ad € 250.000,00 en de tweede borg, [gedaagde 1], tot betaling van het restantbedrag ad € 13.640,10, waarbij het hierna in reconventie ten aanzien van de verlangde zekerheid overwogene in aanmerking dient te worden genomen.
Dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van JMMC voor het bedrag van in totaal
€ 263.640,10 is, in het licht van de in reconventie aangeboden zekerheid, waarbij niet is veronachtzaamd hetgeen in overweging 4.15 in het vonnis van 24 september 2013 is overwogen, is, terwijl betaling door CVC van het door haar aan JMMC verschuldigd geoordeelde bedrag van € 720.408,00 tot nu is uitgebleven, niet aannemelijk. Het op of omstreeks 18 februari 2013 onder[gedaagde 2] gelegde eigenbeslag hoeft aan de betaling door hem van het bedrag van € 250.000,00 niet in de weg te staan.
Beslagverbod
5.12.
De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van het door [eisers] jegens [gedaagden] gevorderde beslagverbod als volgt.
Een dergelijk verbod (dat naar zijn aard spoedeisend kan worden geacht en thans verder voldoende onderbouwd is) kan slechts worden toegewezen onder uitzonderlijke omstandigheden, hetgeen met name het geval zal kunnen zijn indien de betrokken schuldeiser door beslag te leggen ten laste van de betrokken schuldenaar misbruik van (beslag)recht jegens deze maakt, in welk geval sprake is van dreigend onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Er is onvoldoende aanleiding om [gedaagden] een mogelijkheid die de wet biedt om verzekerd te zijn van verhaal voor een schuld reeds op voorhand te ontnemen. Dit geldt ook nu (een aantal van) [gedaagden] eerder ten laste van [eisers] voor de ten processe bedoelde tegenvordering beslagen heeft doen leggen, welke beslagen deels door de voorzieningenrechter zijn opgeheven. Bovendien geldt dat [eisers] bij onrechtmatig gebleken gelegd beslag door [gedaagden] hem zal kunnen aanspreken voor de mogelijk door het beslag ontstane schade.
Proceskosten
5.13.
[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaardingen € 290,87
- griffierecht 3.715,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 4.821,87
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Nu [eisers] de jegens CVC primair ingestelde geldvordering tot betaling van het bedrag van € 720.408,00 ter zitting heeft ingetrokken, is het belang bij de door [gedaagden] ingestelde reconventionele vordering, als hiervoor onder 4.1. sub 1 weergegeven, komen te ontvallen.
6.2.
Ter beoordeling ligt dan voor de vordering in reconventie als hiervoor onder 4.1 sub 2 weergegeven. In het verlengde van de - door [gedaagden] betoogde en hiervoor door de voorzieningenrechter als rechtens juist geoordeelde - niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] in de in conventie ingestelde resterende primaire en subsidiaire geldvorderingen jegens [gedaagde 1] en[gedaagde 2] zal vorenbedoelde reconventionele vordering geacht worden enkel te zijn ingesteld jegens JMMC. [gedaagden] zal mitsdien niet-ontvankelijk worden verklaard in de hiervoor onder 4.1 sub 2 weergegeven vordering jegens [eiser 1].
6.3.
Ter zitting heeft JMMC zich bereid getoond tot het stellen van zekerheid ten behoeve van [gedaagden] tot een bedrag van (maximaal) € 720.408,00 uitsluitend voor het geval dat het vonnis van 24 september 2013 in hoger beroep wordt vernietigd en JMMC tot de terugbetaling van dit bedrag dient over te gaan. Alsdan zal JMMC, zo de voorzieningenrechter begrijpt uit de pleitnotitie, de kosten van de te stellen zekerheid willen dragen. Voorts begrijpt de voorzieningenrechter de getoonde bereidheid aldus dat de te stellen zekerheid bij vernietiging in hoger beroep van het vonnis van 24 september 2013 geldt tot het moment van algehele terugbetaling door JMMC en in geval van bekrachtiging van het vonnis tot het moment van bekrachtiging.
Gelet hierop en op het voor een deel van de hoofdsom in meer of mindere mate aan de zijde van JMMC in het vonnis van 24 september 2013 geoordeelde aanwezige restitutierisico zal de toewijzing van de subsidiaire vorderingen in conventie dienen plaats te vinden, ermee rekening houdend dat eerst genoegzame zekerheid wordt gesteld door JMMC ten behoeve van [gedaagde 1] en[gedaagde 2], tot wie de veroordelingen tot betaling in conventie zich richten, voor een bedrag van € 263.640,10. Daarbij wordt bepaald dat de zekerheid kan worden gesteld in de vorm van een garantie volgens het Rotterdams Garantieformulier dan wel een gelijkwaardige bankgarantie. De termijn waarbinnen de zekerheid zal dienen te zijn gesteld zal redelijkerwijs worden bepaald op zeven werkdagen na de datum van dit vonnis. Van dubbel geboden zekerheid door JMMC is hiermee geen sprake.
De voorzieningenrechter laat zich niet uit over de aan de bankgarantie verbonden kosten en laat aan partijen om deze kosten in hoger beroep of elders aan de orde te stellen.
6.4.
Gelet op de getoonde bereidwilligheid van de zijde van [eisers], althans JMMC, om ten behoeve van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] zekerheid te stellen, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig de proceskosten in reconventie te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
verklaart [eiser 1] niet-ontvankelijk in de hiervoor onder 3.1 primair sub 1 en subsidiair sub 2 en 3 ingestelde geldvorderingen jegens [gedaagde 1] en[gedaagde 2],
7.2.
veroordeelt[gedaagde 2] om binnen twee dagen nadat JMMC ten behoeve van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] de zekerheid als bedoeld in 7.8 heeft gesteld en na betekening van dit vonnis aan JMMC te betalen een bedrag van € 250.000,00 (tweehonderd vijftig duizend euro),
7.3.
veroordeelt [gedaagde 1] om binnen twee dagen nadat JMMC ten behoeve van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] de zekerheid als bedoeld in 7.8 heeft gesteld en na betekening van dit vonnis aan JMMC te betalen een bedrag van € 13.640,10 (dertienduizend zeshonderd veertig euro en tien cent),
7.4.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 4.821,87,
7.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7.
verklaart [gedaagden] niet-ontvankelijk in de hiervoor onder 4.1 sub 2 ingestelde vordering jegens [eiser 1],
7.8.
veroordeelt JMMC ten behoeve van [gedaagde 1] en[gedaagde 2] binnen zeven werkdagen na de datum van dit vonnis genoegzame zekerheid te stellen voor een bedrag van € 263.640,10 (tweehonderd drieënzestig duizend zeshonderd veertig euro en tien cent), met bepaling dat de zekerheid kan worden gesteld in de vorm van een garantie volgens het Rotterdams Garantieformulier dan wel een gelijkwaardige bankgarantie,
7.9.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.10.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2013.1734/1974