Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Rotterdam
zaaknummer / rolnummer: C/10/381395 / HA ZA 11-1531
Vonnis van 16 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Vierpolders,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.M. van Voorst sr te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Israël
AVI CRANES LTD,
gevestigd te Azor, Israël,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.J.H. van Lynden te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Avi genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens vermeerdering van eis;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. [eiseres] oefent een internationaal opererend bedrijf uit gespecialiseerd in de handel en verhuur van fabrieksnieuwe en gebruikte bouwkranen.
2.2. Avi is een in Israël gevestigde onderneming die in dezelfde branche als [eiseres] werkzaam is.
2.3. In juni 2008 heeft Avi met Liebherr-Werk Ehingen GmbH (hierna: Liebherr) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de navolgende bouwkranen:
- Liebherr Telescopic Mobile Crane Type LTM 1250-6.1 voor een koopprijs van
€ 1.315.000,00 (hierna: kraan, type LTM 1250);
- Liebherr Telescopic Mobile Crane Type LTM 1500-8.1 voor een koopprijs van
€ 3.150.000,00 (hierna: kraan, type LTM 1500),
kraan, type LTM 1250 en kraan, type LTM 1500 hierna tezamen te noemen: de Liebherr kranen.
2.4. [eiseres] en Avi hebben in november 2008 een schriftelijke overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), waarin onder meer is opgenomen:
‘Avi Cranes has bought the two aforementioned cranes from Liebherr-Werk Ehingen, Germany according to the offers in writing dated:
- 12 June 2008 of the LTM 1250-6.1 at a purchase price of € 1.315.000,00;
and:
- 16 June 2008 of the LTM 1500-8.1 at a purchase price of € 3.150.000,00;
Avi Cranes has agreed with Van [eiseres] to sell the cranes to him for the same sales price and under the equivalent selling and delivery conditions as Liebherr has agreed with Avi Cranes.
Agreement:
Avi Cranes commits himself to Van [eiseres] to exercise all contractual rights against Liebherr on behalf of Van [eiseres].
Van [eiseres] shall pay to Avi Cranes the ten percent deposit for the purchase price which Avi Cranes will deposit on his turn to Liebherr:
- € 131.500 for the LTM 1250-6.1;
- € 315.000 for the LTM 1500-8.1.’
2.5. Op 21 november 2008 heeft [eiseres] een aanbetaling van € 446.500,00 aan Avi voldaan.
2.6. Op 30 januari 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht gezonden, waarin onder meer is vermeld:
‘We received a very serious phone call from Liebherr regarding the LTM1500.
They asked if the rumors which we sold the crane in the market is true.
I told Liebherr the crane is being leased to a company in Dubai.
Please pay attention and do not offer the crane in the market. It is not right.’
2.7. In maart 2009 heeft [eiseres] de kraan, type LTM1500 aan Commercial Trading Company De Prophetis Dario (hierna: De Prophetis) verkocht voor een koopprijs van
€ 3.450.000,00.
2.8. Op 3 april 2009 heeft [eiseres] aan Avi een e-mailbericht toegezonden met - voor zover rechtens relevant - de navolgende inhoud:
‘I talked with Liebherr on the LTM1500. They do not object. So please send invoice according to description mr. Van Voorst.’
2.9. Op 5 april 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met - voor zover rechtens relevant - de navolgende inhoud:
‘I told you from the beginning, I cannot sell you the crane and I asked you not to speak with Liebherr. You put me in a bad position against Liebherr.
Liebherr insist I will not sell the crane to another company. They specific asked on the phone and on email dated March 31st not to sell it.
If I don’t take the crane for my own use they will cancel the order, Liebherr gave me two days to decide which ended on Friday and the cancel the order.
I am not in position now to pay this crane and take it to myself.’
2.10. Op 7 april 2009 (16.03 uur) heeft Avi aan [eiseres] per e-mailbericht onder meer het volgende geschreven:
‘As I wrote you on my email dated April 5th, Liebherr would like to cancel the order unless I take the crane for my own crane fleet. My other solution, I think, you and I will take the crane together and we lease it for one year and than you sell it. Is it possible?’
2.11. Op 7 april 2009 (16.14 uur) heeft [eiseres] aan Avi per e-mailbericht onder meer het volgende geschreven:
‘Whom did you speak to? You received the wrong information. They said to me that they want to sell the crane to you in the harbour Antwerpen and that you may sell it to anyone you want. We made an agreement and on that basis i commited myself.’
2.12. Op 9 april 2009 heeft [eiseres] aan Avi een e-mailbericht toegezonden met - voor zover rechtens relevant - de navolgende inhoud:
‘I really do not understand what you worry about. Liebherr is NOT cancelling the agreement.
I bought the crane from you by agreement and I sent you a deposit of 10 percent. I do need your cooperation to quickly finalize this transaction. I made commitments to my customers.’
2.13. Op 10 april 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht gezonden, waarin onder meer is vermeld:
‘Yesterday Liebherr excepted that i will sell the crane in the market, of course the crane is yours. But, I’m in a bad position with Liebherr becase I told them that I have a rental agreement to Dubai as we discussed together and not Selling agreement, and you showed them the selling agremment between us. (…)’
2.14. Op 30 april 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met - voor zover rechtens relevant - de navolgende inhoud:
‘Please let me know where to send the LTM1500.
I need to give answer to Liebherr.’
2.15. Op 6 mei 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met - voor zover rechtens relevant - de navolgende inhoud:
‘The LTM1500 is delivery to Antwerp?
Liebherr waiting for answer.’
2.16. Op 14 mei 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met - voor zover rechtens relevant - de navolgende inhoud:
‘The crane LTM 1500-8.1 will be ready for dispatch in a few days.
Pleas let us know when Liebherr can expect payment for the crane?
2.17. Op 18 mei 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met - voor zover rechtens relevant - de navolgende inhoud:
‘When can we expect the payment?’
2.18. Op 21 mei 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met de navolgende inhoud:
‘Leen I am waiting for answers!
I need the payment immediately to send Liebherr.
Avi’
2.19. Op 31 mei 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden, waarin onder meer is vermeld:
Leen, Liebherr is waiting for the payment for the LTM 1500.
I need your reply urgently.’
2.20. Op 21 juni 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met - voor zover rechtens relevant - de navolgende inhoud:
‘After a telephone conversation with Liebherr, they said that if the do not get immediate answer regarding the payment they will cancel the order and charge us with cancellation fee without further notice.
Awaiting your immediate answer!’
2.21. Op 21 juni 2009 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met de navolgende inhoud:
‘Regarding LTM1500, Should I tell Liebherr to cancel the order?
It has been 3 weeks and you do not answer my emails or my calls.
I need answer immediately.
Avi’
2.22. [eiseres] heeft haar koopovereenkomst met De Prophetis ontbonden.
2.23. De overeenkomst tussen Liebherr en Avi is ten aanzien van de kraan, type LTM1250 in april 2009 en ten aanzien van de kraan, type LTM2500 in juni 2009 ontbonden.
2.24. Op 24 augustus 2010 heeft de heer [A] van Liebherr aan de advocaat van [eiseres] per fax onder meer het navolgende bericht:
‘bezüglich Ihrer Anfrage zu den oben genannten Kranen teilen wir Ihnen mit, dass die Liebherr Werk Ehingen GmbH im Jahre 2008 keine Kenntnis davon hatte, dass die Firma Avi den LTM 1500-8.1 und/oder den LTM 1250-6.1 weiterverkaufen möchte.
Wir haben der Firma Avi auch danach, also insbesondere im Jahr 2009 keine Bestätigung gegeben, dass wir mit einem Weiterverkauf der Geräte als Handelsgeschäft einverstanden gewesen wären.
Da die Firma Avi keinerlei Zahlungen für die Geräte leisten konnte, wurden die Lieferverträge im April 2009 bzw. im Juni 2009 im beiderseitigen Einvernehmen storniert.’
2.25. Bij e-mailbericht van 6 september 2010 heeft de heer [B] van Liebherr onder meer het navolgende aan Avi bericht:
‘1. Approximately in December 2008 we have been informed about the rumor, that Avi Cranes intends to sell on the LTM 1500-8.1 into the global market. After contacting Mr. Avi, he verbally confirmed that this rumor is not true and that this machine has already been booked for a long term job in Dubai.
We have mentioned to Mr. Avi, that we did not want him to sell on this machine to anybody else as we did not want him to act as a dealer of new Liebherr cranes. In addition to this fact, we were in the urgent need of such a crane for another customer at that time.
Approximately at the end of March 2009, Mr. Avi has verbally advised that he intends to sell on this machine to van [eiseres]. After several discussions and in order to avoid to jeopardize the business relation of any party involved, we did not withdraw from our contract while being aware of Mr. Avi’s intention.
2. (…)’
2.26. Op 29 september 2010 hebben de heren [A] en [B] van Liebherr een faxbericht aan de advocaat van [eiseres] toegezonden, waarin onder meer is vermeld:
‘Sowohl mein Fax vom 24.08.2010 als auch das E-mail von Herrn [B] vom 06.09.2010 widersprechen sich nicht. Auch in seinem E-Mail teilt Herr [B] unter Punkt 1 mit, dass wir Herrn Avi gegenüber deutlich zum Ausdruck gebracht haben, dass wir nicht möchten, dass er diese Maschine quasi als Händlergeschäft weiterverkauft. Im Weiteren brachte Herr [B] in seinem E-Mail zum Ausdruck, dass wir allerdings nach Erkenntnis der Weiterverkaufsabsicht den bestehenden Vertrag nicht einseitig aufgehoben haben. Diese Vorgehensweise unsererseits ist jedoch nicht als stillschweigende oder gar ausdrückliche Genehmigung eines Weiterverkaufs zu sehen, sondern am Ende nur eine Verhaltensweise, die dazu geeignet sein sollte, Streit und Probleme zu vermeiden.’
3. De feiten in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
3.1. Avi was op 10 oktober 2006 eigenaar van een kraan, merk Sennebogen, type 5500 en serienummer 5500 5146 (hierna: de Sennebogen kraan).
3.2. Op 10 oktober 2006 heeft Avi aan [eiseres] een e-mailbericht toegezonden met onder meer de navolgende inhoud:
“I know that the Sennebogen 5500 is on his way to Antwerp port or it is already there, but I wanted to ask you if you have a job for this crane
As Bare Lease ?
I don’t have a specific job for the crane in Israel so if you have / know a job for the crane I prefer that it will stay to work in Europe. ”
3.3. Op 10 oktober 2006 heeft [eiseres] aan Avi per e-mailbericht het volgende - voor zover rechtens relevant - geschreven:
“Avi we have many job for the Crane but to take out the port again will be not easy
Can we rent in Dubai
Or dammam or Egypt
If sane shipping line do one of those port – best is Dubai – very good party I can rent emidiatly
And people pay correct –
Then you can take it when you need”
3.4. Op 11 oktober 2006 heeft Avi aan [eiseres] per e-mailbericht onder meer het volgende geschreven:
“Can you let me know more details –
What is the price that we can get? , what kind of work ?
Because of Arabic countries – can you rent the crane thorough your company and responsibility?”
3.5. Op 14 oktober 2006 heeft [eiseres] aan Avi een e-mailbericht toegezonden met de navolgende inhoud, voor zover rechtens relevant:
“Avi to ship from dubai to israel is no possible – our dubai contact say?”
3.6. Op 15 oktober 2006 heeft Avi aan [eiseres] per e-mailbericht onder meer het volgende geschreven:
“We can ship back via Europe or via Jordan.
I don’t see any problem with the return of the machine to Israel.
Can you please arrange the shipping to Dubai -
As I told you, due to Arabic country the contract should by through you and your responsibility.
Please send me copy of a contract.”
3.7. Op 20 oktober 2006 heeft Avi aan [eiseres] - voor zover hier relevant - het volgende per e-mailbericht geschreven:
“1. Please let me know if you have news regarding shipping of the Sennebogen 5500 to Dubai ?
We need to take out the crane from the port We are paying for each day in the port. ”
3.8. Op 23 oktober 2006 heeft [eiseres] aan Avi een e-mailbericht toegezonden met de navolgende inhoud, voor zover rechtens relevant:
‘The Sennebogen can go
I only worried that maybe little damadge after we get problem bwteen you and me
We can rent the machine asap – but normally I never rent inn you can maybe understand I am worried’.
3.9. Op 20 november 2006 heeft Avi aan [eiseres] - voor zover hier relevant - het volgende per e-mailbericht geschreven:
“We please ask answers regarding Sennebogen 5500-
Is everything O.K with the transfer of the crane from Grimaldi?
Is everything O.K with the shipping to the United Arab Emirates?
Did Sarilar signed the agreement (can you please send me a copy) ?
Please send me draft of an agreement between Avi Cranes and [eiseres] based on the agreement with Sarilar and [eiseres].”
3.10. Op 1 december 2006 is er op naam van [eiseres] en op naam van Sarilar Int. Transport and Commerce Ltd. (hierna: Sarilar), gevestigd te Turkije, een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de Sennebogen kraan tegen een – bij gebruik van 260 uren per maand – huurprijs van € 13.750,00.
3.11. Op 12 december 2006 is de Sennebogen kraan vanuit de haven van Antwerpen per schip vervoerd naar de haven van Jebel Ali te Dubai met als ‘Consignee’ Sarilar.
3.12. Op 13 maart 2007 heeft [eiseres] aan Avi - voor zover hier relevant - per e-mailbericht het volgende geschreven:
“Sennebogen – jan febr march we pay if we get from the client jan febr march – 3 times eur 13.500,- is 40.500,- ”
3.13. Op 8 mei 2008 heeft [eiseres] aan Avi - voor zover hier relevant - per e-mailbericht het volgende geschreven:
‘(…) We cannot pay if no receive from sarilar – we have no commission out of it - ’
3.14. Op 19 mei 2008 heeft [eiseres] aan Avi - voor zover hier relevant - per e-mailbericht het volgende geschreven:
“This Crane is rentet back to back – to Dubai
Even without any commission for ourselves yet
Party in Dubai never payed the rent –
We have put them in court –
We payed already about 40.000 usd to the court as garanty
We payed already about 15.000 usd lawyer fee –
--
You know this avi –
--
Don’t make me upset more on this case
If you want we can take the crane back – ”
3.15. Sarilar heeft de huurpenningen niet voldaan.
3.16. In de door [eiseres] tegen Sarilar gevoerde gerechtelijke procedure over de Sennebogen kraan alsmede 23 andere bouwkranen, is een deskundigenrapportage opgesteld, waarin is vermeld dat naar het oordeel van de deskundigen de huurovereenkomst niet tot stand is gekomen omdat Sarilar onbevoegd vertegenwoordigd was. Sarilar en [eiseres] hebben ter beëindiging van de procedure een schikking getroffen, inhoudende dat [eiseres] tegen intrekking van haar vorderingen jegens Sarilar de beschikking over de kranen herkreeg.
3.17. Medio 2010 heeft Sarilar de Sennebogen kraan aan [eiseres] teruggeleverd, maar [eiseres] heeft de afgifte van de Sennebogen kraan aan Avi opgeschort totdat de restitutie van de aanbetaling uit de overeenkomst aan haar zou zijn terugbetaald.
3.18. Bij vonnis in kort geding van 29 december 2010 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam de vorderingen van Avi om [eiseres] te veroordelen de Sennebogen kraan vanuit Jebel Ali te Dubai, vrij van transportkosten, in Antwerpen aan Avi af te leveren tegen afgifte van een garantie door Avi, afgewezen en is Avi in de proceskosten veroordeeld.
3.19. De Sennebogen kraan is in mei 2011 bij Avi afgeleverd. Avi heeft de transportkosten van het vervoer van Dubai naar Antwerpen voldaan.
3.20. Avi heeft een bankgarantie gesteld om afgifte van de Sennebogen kraan te bewerkstelligen.
4. Het geschil
in conventie
4.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van Avi tot betaling van € 746.500,00 (aanbetaling ad € 446.500,00 + gederfde winst ad € 300.000,00), vermeerderd met rente en kosten.
4.2. Avi voert verweer en verzoekt [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans de vorderingen te ontzeggen danwel af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.4. Avi vordert, na vermeerdering van eis, samengevat:
(i) primair te verklaren voor recht dat de aanbetaling is verrekend, subsidiair terecht is opgeschort en alsnog mag worden verrekend met na te noemen vorderingen;
(ii) subsidiair veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 111.625,00 ter zake van de gemiste korting aan de zijde van Avi,
(iii) veroordeling van [eiseres] tot betaling van de huurtermijnen, danwel betaling van een schadevergoeding voor de huurtermijnen van € 715.000,00;
(iv) veroordeling tot betaling van de transportkosten van € 98.490,00;
(v) betaling van een schadevergoeding voor de kosten van het stellen van een bankgarantie van € 4.485,00 en schade nader op te maken bij staat, alsmede een veroordeling tot het betalen van de verdere kosten van instandhouding van de bankgarantie;
vermeerderd met rente en kosten.
4.5. [eiseres] voert verweer en verzoekt Avi niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen met veroordeling van Avi in de proceskosten.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie en in reconventie
Toepasselijk recht en bevoegde rechtbank
5.1. In afwijking van eerdere afspraken zijn partijen onderling uitdrukkelijk overeengekomen dat de Nederlandse rechter conform het bepaalde in artikel 8 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) rechtsmacht heeft over deze zaak. Tevens hebben zij gebruik gemaakt van hun rechtskeuzebevoegdheid door Nederlands recht van toepassing te verklaren. Derhalve is de rechtbank Rotterdam bevoegd om van het geschil kennis te nemen en zal het geschil naar Nederlands recht worden beoordeeld.
Samenhang conventie en reconventie
5.2. Gezien de nauwe verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie, komen zij in het navolgende gezamenlijk aan de orde.
Eiswijziging
5.3. Avi heeft haar eis vermeerderd bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie. [eiseres] heeft hierop in haar conclusie van dupliek in reconventie niet meer gereageerd. Ten aanzien van de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering overweegt de rechtbank dat artikel 130 Rv Pro bepaalt dat eiseres bevoegd is haar eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijziging is dan ook tijdig gedaan. Nu tegen de eiswijziging geen bezwaar is gemaakt en deze ook niet in strijd is met de goede procesorde, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.
Omvang geschil
5.4. De rechtbank constateert dat er tussen partijen een tweetal geschillen zijn gerezen: een geschil met betrekking tot de Liebherr kranen en een geschil met betrekking tot de Sennebogen kraan. De rechtbank zal eerst het geschil met betrekking tot de Liebherr kranen beoordelen, vervolgens komt de Sennebogen kraan aan de orde.
Liebherr kranen
5.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst in april/juni 2009 is ontbonden. Partijen twisten over de financiële afwikkeling van de ontbonden overeenkomst. [eiseres] vordert restitutie van de aanbetaling van € 446.500,00 alsmede een vergoeding van de door [eiseres] gederfde winst van € 300.000,00. Avi betwist gehouden te zijn tot betaling van de vorderingen in conventie, primair omdat het te restitueren bedrag is verrekend met de reconventionele vorderingen van Avi op [eiseres], subsidiair omdat de terugbetaling is opgeschort totdat [eiseres] aan haar verplichtingen heeft voldaan.
Aanbetaling
5.6. De ontbinding van de overeenkomst brengt op grond van het bepaalde in artikel 6:271 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) met zich, dat partijen verplicht zijn de reeds door hen ontvangen prestaties ongedaan te maken. Derhalve dient de door [eiseres] aan Avi gedane aanbetaling van € 446.500,00 aan [eiseres] te worden terugbetaald. Dat staat op zich tussen partijen ook niet ter discussie.
Tekortkoming
5.7. Voor de beoordeling of de overige vorderingen toewijsbaar zijn, is van belang wie tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Partijen twisten over de vraag wie tekort is geschoten.
5.8. Avi heeft kort samengevat betoogd dat [eiseres] tekort is geschoten, nu [eiseres] heeft nagelaten om tijdig instructies te geven en de restant koopsom onder de koopovereenkomst te voldoen als gevolg waarvan de koopovereenkomst tussen Avi en Liebherr door Liebherr is ontbonden, als gevolg waarvan ook de overeenkomst tussen Avi en [eiseres] is ontbonden.
Onzekerheidsexceptie
5.9. [eiseres] heeft dit betwist. Zij heeft gesteld dat zij haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort door het inroepen van de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW Pro. Daartoe stelt zij het volgende. [eiseres] heeft op 30 januari 2009, op 5 april 2009 en op 7 april 2009 van Avi e-mailberichten ontvangen, waarin is vermeld dat de Liebherr kranen niet mochten worden doorverkocht. Daarnaast heeft [eiseres] op laatstgenoemde datum kennis genomen van een e-mailbericht van 31 maart van 2009 van Liebherr, waarin is vermeld dat Liebherr niet wil dat de kranen worden doorverkocht. Hoewel Avi aan [eiseres] op 10 april 2009 heeft bericht dat Liebherr toch akkoord zou zijn gegaan met de doorverkoop, hebben zowel [eiseres] als haar raadsman in verband met de tegenstrijdige berichtgeving contact opgenomen met de hoofddirectie van Liebherr om bevestiging te krijgen over deze mededeling. Beiden hebben te horen gekregen dat de informatie van Avi onjuist was en dat Liebherr persisteerde bij haar verbod tot doorverkoop door Avi. Op grond van voorgaande berichtgeving was een duidelijke bevestiging door Liebherr van het tegendeel onontbeerlijk. [eiseres] had derhalve goede grond om te verlangen dat Avi de door haar op 10 april 2009 gestelde bevoegdheid zou bevestigen door overlegging van een daartoe strekkende verklaring van Liebherr.
5.10. Avi betwist dat de Liebherr kranen niet mochten worden doorverkocht aan [eiseres] of een andere opvolgende afnemer. Zij heeft gesteld dat daar aanvankelijk onduidelijkheid over was, maar dat zij uiteindelijk van Liebherr bevestigd heeft gekregen dat Liebherr zich niet verzette tegen doorverkoop. Zulks wordt (achteraf) bevestigd door het e-mailbericht van 6 september 2010 van [B] namens Liebherr. Op 10 april 2009 heeft zij dan ook aan [eiseres] medegedeeld dat de transactie door kon gaan. Echter, [eiseres] heeft vervolgens niets meer van zich laten horen. Indien en voor zover [eiseres] wel een beroep op de onzekerheidsexceptie toekwam, stelt Avi zich op het standpunt dat [eiseres] zich nooit daadwerkelijk op haar opschortingsrecht heeft beroepen, maar dat zij dit eerst bij het instellen van een gerechtelijke procedure heeft opgeworpen.
5.11. [eiseres] heeft zich tegen het laatste standpunt van Avi verweerd door te stellen dat in het algemeen niet als eis geldt, dat de debiteur aan de crediteur kenbaar maakt dat hij opschort. Soms kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat de debiteur pas mag opschorten nadat hij de ander heeft medegedeeld dat en waarom de opschorting plaatsvindt. In het onderhavige geval was dat niet nodig, omdat beide partijen bekend waren met het probleem dat aan de uitvoering van de overeenkomst in de weg stond. Dit was dan ook het onderwerp van gesprek tussen partijen. Ook zonder expliciete schriftelijke mededelingen was het Avi duidelijk dat dit het knelpunt in de betaling door [eiseres] was.
5.12. Volgens Avi wist zij niet dat [eiseres] wilde opschorten en behoefde zij dit evenmin te begrijpen. Avi had [eiseres] immers op 10 april 2009 medegedeeld dat het probleem omtrent het doorverkoopverbod was opgelost. De stelling van [eiseres] dat Avi met deze ‘eenvoudige bewering’ de onzekerheid van [eiseres] niet heeft kunnen wegnemen is niet onderbouwd en volgens Avi niet terecht.
5.13. De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep heeft gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343). Het enkele feit dat pas in de onderhavige procedure een beroep wordt gedaan op een opschortingsrecht, doet derhalve – gelet op voormelde jurisprudentie – niet ter zake.
5.14. De rechtbank is van oordeel dat aan [eiseres] in de gegeven omstandigheden een opschortingsrecht ex artikel 6:263 BW Pro toekwam. Daarbij is van belang dat ook door Avi wordt erkend dat er na het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van tegenstrijdige berichten over de aanwezigheid van een doorverkoopverbod. Weliswaar heeft [eiseres] op 10 april 2009 van Avi een bericht ontvangen dat Liebherr toch akkoord was gegaan, maar daartegenover staat, dat uit het faxbericht van 24 augustus 2010 van Liebherr aan [eiseres] blijkt, dat Liebherr in 2009 niet akkoord ging met een doorverkoop van de Liebherr kranen. Daarnaast heeft [eiseres] onbetwist gesteld dat zowel [eiseres] als haar raadsman in verband met de tegenstrijdige berichtgeving contact heeft opgenomen met de hoofddirectie van Liebherr om bevestiging te krijgen over deze mededeling. Beiden hebben volgens de stellingen van [eiseres] te horen gekregen dat de informatie van Avi onjuist was en dat Liebherr persisteerde bij haar verbod tot doorverkoop door Avi. Uitgaande van deze informatie – die door [eiseres] is ontvangen – was er voor [eiseres] goede grond om te vrezen dat Avi haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet na zou kunnen komen. Immers, uit de mailberichten van 5 april 2009 en van 7 april 2009 van Avi is af te leiden dat Liebherr haar overeenkomst met Avi zou ontbinden als Avi de Liebherr kranen toch zou doorverkopen. Bij ontbinding van die overeenkomst zou Avi niet in staat zijn geweest om aan haar verplichtingen jegens [eiseres] te voldoen.
5.15. Vervolgens ligt aan de rechtbank de vraag voor of [eiseres] de onzekerheidsexceptie op een juiste wijze heeft ingeroepen. De vraag in hoeverre een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd met de goede trouw komt wegens het ontbreken van een mededeling omtrent de grond waarop de opschorting plaatsvindt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat degene die opschort toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 4 januari 1991, NJ 1991, 723 Gelling/Jessurun).
5.16. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, HR 4 januari 1991, LJN ZC0097).
5.17. Nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiseres] zich voorafgaand aan de ontbinding van de overeenkomst niet expliciet op de onzekerheidsexceptie heeft beroepen, dient de rechtbank te beoordelen of Avi in de gegeven omstandigheden wist of behoorde te begrijpen dat [eiseres] het restant van de koopsom niet voldeed omdat zij van de onzekerheidsexceptie gebruik maakte en derhalve haar betalingsverplichtingen opschortte.
De rechtbank is van oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een situatie waarin een in beginsel gerechtvaardigde opschorting in strijd is met de beginselen van de redelijkheid en billijkheid wegens het ontbreken van een mededeling. Daarbij is van belang, dat uit de overgelegde correspondentie blijkt, dat Avi op 30 januari 2009, op 5 april 2009 en op 7 april 2009 aan [eiseres] heeft medegedeeld dat er een doorverkoopverbod op de Liebherr kranen rustte en dat Avi de kranen om die reden niet mocht doorverkopen. Op 7 april 2009 en op 9 april 2009 heeft [eiseres] aan Avi per e-mailbericht bericht dat Liebherr de order niet zou annuleren en dat zij niet begrijpt waar Avi zich zorgen over maakt. Op 10 april 2009 heeft Avi weliswaar aan [eiseres] doorgegeven, dat Liebherr toch akkoord ging met doorverkoop van de Liebherr kranen, maar dat Avi nu in een ‘bad position’ met Liebherr verkeerde omdat zij tegen Liebherr had verteld dat er sprake was van een huurovereenkomst met een partij in Dubai en [eiseres] aan Liebherr een koopovereenkomst had laten zien.
Uit het vorenstaande volgt, dat Avi en [eiseres] in april 2009 wisten dat er mogelijk een doorverkoopverbod op de Liebherr kranen rustte. Op 10 april 2009 heeft Avi medegedeeld dat Liebherr alsnog akkoord zou zijn gegaan, maar dat er wel sprake was van een verstoorde (handels)relatie tussen Liebherr en Avi.
Nu uit de stellingen van partijen, noch uit hetgeen zij in het geding hebben gebracht, blijkt van een ander probleem dan voormeld doorverkoopverbod, lag voor de hand dat de reden van het uitblijven van de betaling door [eiseres] gelegen was in dat mogelijke verbod en de daarmee samenhangende onmogelijkheid van Avi om de Liebherr kranen af te nemen. Onder die omstandigheden kan Avi zich er niet op beroepen dat [eiseres] zich expliciet op de onzekerheidsexceptie had moeten beroepen. De enkele mail van Avi - zonder enig bewijsstuk van de zijde van Liebherr zelf - dat de problemen met Liebherr zouden zijn opgelost, zonder dat [eiseres] hier in positieve zin op heeft gereageerd, brengt niet met zich dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] van de onzekerheidsexceptie gebruik maakte. Voor [eiseres] was het gebruik van de onzekerheidsexceptie, gegeven haar eigen informatie van Liebherr, volstrekt logisch. Hoewel Avi die informatie niet kende als gevolg van het uitblijven van een reactie van [eiseres], is die stilte niet voldoende om, tegen de geschetste achtergrond, dat gebruik onaanvaardbaar te doen zijn.
Algemene voorwaarden
5.18. Nu uit het vorenstaande volgt dat [eiseres] een beroep op de onzekerheidsexceptie toekomt, dient de rechtbank te beoordelen of Avi zich kan beroepen op het exoneratiebeding dat is opgenomen in de algemene voorwaarden die door Liebherr worden gehanteerd. In artikel 5.14 van de ‘General Terms and Conditions of International Sale’ is immers vermeld dat ‘Any remedies or rights of CLIENT (whether under contract or law) other than those specified herein above are herewith excluded. In particular, but without limitation, LIEBHERR shall in no event be liable for CLIENT’s loss of profits, goodwill, use of the goods, time, inconvenience or other consequential or incidental damages’.
5.19. De rechtbank overweegt als volgt. In de overeenkomst is weliswaar opgenomen dat Avi de Liebherr kranen aan [eiseres] zal verkopen ‘under the equivalent selling and delivery conditions’, maar daarbij is niet nader gespecificeerd of vermeld dat dit (mede) omvat de General Terms and Conditions of International Sale, waarop Avi zich thans beroept, noch is gebleken dat deze voorwaarden door Avi aan [eiseres] ter beschikking zijn gesteld. Voorts heeft Avi niet gemotiveerd gesteld dat of waarom aan het exoneratiebeding in het onderhavige geval derdenwerking zou moeten toekomen (HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249, Gegaste uien). Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Avi haar verweer dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op een vergoeding van de door haar gederfde winst door de werking van de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden van Liebherr, onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op haar weg gelegen uiteen te zetten dat de algemene voorwaarden van Liebherr in het onderhavige geval toepasselijk waren of dat aan het betreffende exoneratiebeding derdenwerking toekwam. Nu geen ander verweer op dit punt is gevoerd, leidt dit tot de conclusie dat de door [eiseres] gevorderde gederfde winst van € 300.000,00 voor toewijzing gereed ligt.
Gemiste korting door Avi
5.20. Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor, of [eiseres] gehouden kan worden om de door Avi gevorderde gemiste korting van 2,5% van de koopsom te vergoeden. Avi heeft immers onderbouwd gesteld dat zij een korting van 2,5% bij Liebherr heeft bedongen voor de Liebherr kranen.
5.21. Tussen partijen is in confesso dat Avi bij Liebherr een korting/retourcommissie van 2,5% heeft bedongen. Avi heeft als productie 2a bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie een op hotelpapier opgestelde overeenkomst overgelegd. [eiseres] heeft betoogd dat zij niet wist dat Avi bij Liebherr een korting had bedongen van 2,5%. Op grond van artikel 6:98 BW Pro komt deze schade dan ook niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze – opzettelijk – niet aan [eiseres] kenbaar gemaakte schade niet als een gevolg van het niet betalen kan worden toegerekend. Deze was immers niet voorzienbaar, welke onvoorzienbaarheid te wijten is aan het opzettelijk verzwijgen daarvan door Avi. Het mislopen van een – niet uit de aanbieding blijkende – korting in het geval dat de Liebherr kranen niet zouden worden geleverd, behoefde [eiseres] niet te verwachten.
5.22. Avi heeft gesteld dat [eiseres] wist dat Avi Liebherr niet kon betalen indien [eiseres] Avi niet betaalde. [eiseres] wist dus dat het gevolg van haar wanprestatie zou zijn dat de overeenkomst tussen Liebherr en Avi en dus met haar geen doorgang zou vinden. Nu hierdoor schade voor Avi is ontstaan, is [eiseres] gehouden deze schade te vergoeden.
5.23. De rechtbank oordeelt als volgt. In artikel 6:98 BW Pro is neergelegd dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (leer der redelijke toerekening). In deze leer is het voorzienbaarheidscriterium een van de factoren op grond waarvan wordt beoordeeld of de desbetreffende schade voor vergoeding in aanmerking komt. Andere relevante factoren zijn de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade.
5.24. In het onderhavige geval overweegt de rechtbank ten aanzien van de aard van de aansprakelijkheid dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming die aan schuld is te wijten. De aard van de schade is zuivere vermogensschade. Op basis van deze factoren zou de gevorderde schade in beginsel kunnen worden toegerekend aan [eiseres]. Echter, op grond van de onvoorzienbaarheid van de schade dient in het onderhavige geval geen toerekening plaats te vinden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Uit de in het geding gebrachte overeenkomst blijkt, dat Avi en [eiseres] zijn overeengekomen dat Avi aan [eiseres] de Liebherr kranen zou verkopen tegen dezelfde verkoopprijs als waarvoor zij de kranen van Liebherr kocht. In de overeenkomst is immers opgenomen dat ‘Avi Cranes has agreed with Van [eiseres] to sell the cranes to him for the same sales price and under the equivalent selling and delivery conditions as Liebherr has agreed with Avi Cranes.’ Avi heeft ook niet betwist dat [eiseres] er niet van op de hoogte was dat zij bij Liebherr een korting van 2,5% had bedongen en/of dat de tekst van de overeenkomst niet overeenkwam met hetgeen tussen Avi en Liebherr reeds daarvoor was afgesproken.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie, dat Avi niet alleen heeft verzwegen dat zij een korting van 2,5% bij Liebherr heeft bedongen, maar dat zij [eiseres] op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. [eiseres] behoefde om die reden er niet op bedacht te zijn dat de ontbinding mogelijkerwijs bij Avi tot gederfde winst zou kunnen leiden. Dergelijke schade was immers uitgesloten, omdat contractueel was vastgelegd dat Avi voor de Liebherr kranen dezelfde prijs zou moeten betalen aan Liebherr als [eiseres] aan Avi. Onder die omstandigheden kan de gevorderde schade naar redelijkheid niet – als veroorzaakt door de ontbinding – ten laste van [eiseres] worden gebracht.
5.25. De schadevergoeding die Avi in reconventie van [eiseres] vordert omdat zij een korting van € 111.625,00 is misgelopen, dient derhalve te worden afgewezen. De overige verweren van [eiseres] - [eiseres] heeft onder meer naar voren gebracht dat er sprake is van een wilsgebrek - behoeven derhalve niet meer te worden beoordeeld, aangezien dat niet tot een ander oordeel zal leiden.
Conclusie Liebherr kranen
5.26. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] tot restitutie van de aanbetaling van de Liebherr kranen en de gederfde winst van € 300.000,00 kunnen worden toegewezen. De vorderingen van Avi die met betrekking tot de Liebherr kranen zijn ingesteld, liggen voor afwijzing gereed.
5.27. Avi heeft zich in conventie echter primair beroepen op verrekening, subsidiair op opschorting van de restitutie, in verband met haar andere vorderingen op [eiseres].
5.28. Voor de beantwoording van de vraag of Avi een beroep op verrekening toekomt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de reconventionele vorderingen die betrekking hebben op de Sennebogen kraan - al dan niet gedeeltelijk - toewijsbaar zijn. Immers, slechts in dat geval is Avi bevoegd betaling van haar vordering af te dwingen en is zij op grond van artikel 6:217 BW Pro tot verrekening bevoegd.
Sennebogen kraan
5.29. Partijen zijn in geschil over de vraag voor wier rekening de niet-betaling van de huurpenningen door Sarilar dient te komen. Daartoe is de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen Avi en [eiseres] maatgevend.
Huurovereenkomst of lastgeving?
5.30. Avi heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat [eiseres] de Sennebogen kraan van haar zou huren om de kraan vervolgens op naam van [eiseres] te kunnen verhuren aan Sarilar. Dit blijkt onder meer uit de e-mails van 11 oktober 2006 (3.4), waarin staat dat de overeenkomst moet worden overeengekomen ‘through your company and your responsibility’ en van 19 mei 2008 (3.14), waarin [eiseres] heeft geschreven ‘This Crane is rentet back to back’. [eiseres] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de verhuurovereenkomst, nu zij geen huurtermijnen aan Avi heeft voldaan. Hierdoor heeft Avi schade geleden, bestaande uit de gemiste huurtermijnen, transportkosten en kosten voor het stellen van een bankgarantie, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.
5.31. [eiseres] heeft zich tegen deze reconventionele vorderingen verweerd door te stellen dat er geen sprake is van een huurovereenkomst, maar dat Avi haar een (mondelinge) last in de zin van artikel 7:414 BW Pro heeft gegeven. Deze last bestond er onder meer uit dat [eiseres] op haar naam en onder haar verantwoordelijkheid een huurovereenkomst met Sarilar zou sluiten terzake van de Sennebogen kraan alsmede het beheer van die huurovereenkomst ten behoeve van Avi zou verzorgen. Dit hebben partijen zo afgesproken, omdat Avi als Israëlische onderneming problemen zou ondervinden bij de verhuur van de Sennebogen kraan in Dubai. [eiseres] zou geen vergoeding ontvangen. Het financiële risico dient derhalve niet door [eiseres], maar door Avi te worden gedragen.
5.32. Ter onderbouwing van haar stelling dat van het genoemde huurbedrag 10% aan [eiseres] zou toekomen, heeft Avi in de onderhavige procedure een verklaring van de heer Kornblit, CEO van Avi, overgelegd. In deze verklaring is vermeld, dat [eiseres] tegen Kornblit over de maandelijkse huurprijs van € 13.750 heeft gezegd: ‘this amount includes my commission.’ Voorts heeft Avi een bewijsaanbod dienaangaande gedaan.
5.33. Volgens [eiseres] was er geen sprake van een vergoeding en was Avi hiervan op de hoogte. Dit blijkt onder meer uit de facturen die Avi van meet af aan naar [eiseres] stuurde: Avi factureerde €13.750,-- op maandbasis, terwijl zij blijkens het haar toegezonden huurcontract met Sarilar wist dat [eiseres] met Sarilar exact hetzelfde bedrag was overeengekomen. Partijen zijn niet overeengekomen – zoals Avi heeft gesteld – dat de vergoeding eerst in de definitieve afrekening zou worden verdisconteerd, derhalve pas nadat bekend zou zijn hoeveel daadwerkelijke additionele draaiuren in rekening zouden worden gebracht.
Bewijsopdracht
5.34. Tussen partijen is kennelijk niet in debat dat partijen een overeenkomst, hoe ook genaamd, hebben gesloten, waarbij [eiseres] zich heeft verplicht om op haar naam de Sennebogen kraan aan Sarilar te verhuren. Daarbij zijn partijen in debat of Avi hiervoor aan [eiseres] een vergoeding verschuldigd was. Nu Avi zich beroept op de rechtsgevolgen van het verschuldigd zijn van de door haar gestelde (en door [eiseres] gemotiveerd betwiste) tegenprestatie, rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op Avi de bewijslast van haar stellingen. Gelet op het door Avi gedane bewijsaanbod, zal zij worden toegelaten tot het leveren van bewijs dat partijen hebben afgesproken dat [eiseres] ter zake van de verhuur van de Sennebogen kraan een vergoeding zou ontvangen van 10% van de maandelijkse huur van € 13.750,00.
5.35. Indien Avi slaagt in deze bewijsvoering, ligt aan de rechtbank de vraag voor welke reconventionele vorderingen toewijsbaar zijn. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
Avi heeft de rechtbank verzocht om de schade op te maken bij staat. Ingevolge artikel 612 Rv Pro begroot de rechter de schade in zijn vonnis voorzover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag (HR 16 april 2010, LJN BL2229). De rechter kan partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de schadefactoren en de omvang van de schade wanneer dat onvoldoende is geschied (HR 19 oktober 2001, LJN AD4709). Indien Avi slaagt in de haar opgedragen bewijslevering zal de rechtbank derhalve partijen de gelegenheid geven om zich nader uit te laten over de omvang van de reconventionele vorderingen. In dat geval zal voor verrekening immers voorts moeten vaststaan tot welk bedrag de vordering opeisbaar is. Indien de reconventionele vordering thans niet valt vast te stellen kan verrekening geen sprake zijn, en in dit stadium evenmin van opschorting.
5.36. Indien Avi niet slaagt in de haar opgedragen bewijslevering, dan leidt dit tot de conclusie dat de rechtsverhouding tussen Avi en [eiseres] niet als een huurovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Immers, de hiervoor kenmerkende prestatie, de verschuldigdheid van een tegenprestatie in ruil voor het gebruik van de Sennebogen kraan, ontbreekt. In dat geval dient de overeenkomst als lastgeving te worden gekwalificeerd: [eiseres] heeft zich als lasthebber jegens Avi, als lastgever, verbonden om voor rekening van Avi een rechtshandeling te verrichten, te weten: het op haar naam verhuren van de Sennebogen kraan aan Sarilar.
5.37. In dat geval ligt aan de rechtbank de beoordeling van de subsidiaire stelling van Avi voor, dat [eiseres] zich niet als goed lasthebber in de zin van artikel 7:401 BW Pro heeft gedragen en dat [eiseres] om die reden gehouden is aan haar te voldoen hetgeen in reconventie ter zake van de Sennebogen kraan is gevorderd.
Goed lasthebber?
5.38. Avi heeft hiertoe aangevoerd dat niet zij, maar [eiseres] als huurder Sarilar heeft voorgesteld. Avi heeft een overeenkomst gesloten en heeft daarbij kennelijk nagelaten om de identiteit van de huurder en de tekeningsbevoegdheid van de persoon die beweerdelijk namens Sarilar handelde, te controleren. Het is aan [eiseres]’s onzorgvuldig handelen te wijten dat Sarilar niet veroordeeld is om huur te betalen. Voorts heeft Avi gesteld dat [eiseres] en Sarilar reeds in geschil waren over een ongerelateerde kwestie voor de ingang van de verhuur aan Sarilar. Desalniettemin heeft zij de overeenkomst met Sarilar ondertekend.
5.39. [eiseres] heeft betoogd dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst namens Avi, bij het aanspannen van een procedure jegens Sarilar wegens het niet betalen van de huur, bij het treffen van de economisch meest waardevolle schikking en bij alle overige werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en heeft voldaan aan haar verplichting ex artikel 7:401 BW Pro. Zij heeft immers gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasthebber te werk zou zijn gegaan. Dit wordt nog eens versterkt doordat [eiseres] belangeloos heeft gehandeld. Voorts heeft [eiseres] onder verwijzing naar het deskundigenrapport en betalingsspecificatie gesteld dat Sarilar (ter zake van de verhuur van andere kranen) tot en met november 2006 goed en op tijd betaalde.
5.40. De opdrachtnemer is gehouden als goed opdrachtnemer te handelen. De vraag is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijke bekwaam en redelijk handelend lasthebber te werk zou zijn gegaan. Welke zorgverplichtingen in concreto op de opdrachtnemer rusten, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij spelen bijvoorbeeld de aard van de opdracht (loutere uitvoering van instructies, een algemener doel, of belangenbehartiging) een rol, naast bijvoorbeeld de positie van de opdrachtnemer, de aard en ernst van de betrokken belangen (gezondheid, financieel). Voor de invulling van de zorgplicht is allereerst de concrete overeenkomst bepalend. Daarnaast zullen de aard van de opdracht en het bij de opdracht betrokken belang van de opdrachtgever invloed uitoefenen op de vereiste mate van zorg.
5.41. Tussen partijen staat vast dat in het onderhavige geval geen uitgewerkte overeenkomst was gesloten. Weliswaar was voor beide partijen duidelijk wat de bedoeling was, namelijk dat [eiseres] op haar naam de Sennebogen kraan aan Sarilar zou verhuren omdat Avi als Israëlische onderneming problemen zou ondervinden bij de verhuur van de Sennebogen kraan op eigen naam in Dubai, maar uit hetgeen in het geding is gebracht blijkt niet dat partijen nadere inhoud of invulling hebben gegeven aan de lastgevingsovereenkomst. Uitgaande van die situatie mocht niet van [eiseres] als redelijk bekwaam en handelend lasthebber worden verwacht dat haar verantwoordelijkheid zover strekt, dat de tekeningsbevoegdheid van de vertegenwoordiger van Sarilar nader werd onderzocht. Niet weersproken is immers, dat de algemeen directeur van Sarilar, vergezeld door zijn zoon en schoonzoon (beiden general managers) [eiseres] in juni 2006 hebben bezocht. De huurovereenkomst is ter tekening naar het hoofdkantoor van Sarilar opgestuurd en door Sarilar voorzien van een handtekening van de schoonzoon en firma-stempel teruggezonden. Onder die omstandigheden ligt niet zonder meer voor de hand dat Sarilar onbevoegdelijk werd vertegenwoordigd. Daarbij is van belang, dat niet weersproken is dat Sarilar de huurpenningen voor de huur van andere kranen van [eiseres] op dat moment stipt betaalde. Om er zeker van te zijn of er sprake was van bevoegde vertegenwoordiging, had eerst moeten worden beoordeeld of de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan Turks recht of Nederlandse recht was onderworpen, welke vereisten door het toepasselijke recht worden gesteld en in hoeverre deze in het onderhavige geval zijn nageleefd. Nu [eiseres] slechts een vriendendienst verrichtte, waarvoor zij – daarvan gaat de rechtbank in de behandeling van deze subsidiaire stelling uit – geen vergoeding ontving, mag in dat kader van haar niet, zonder daartoe gedane instructies of gemaakte afspraken, worden verwacht dat zij een dergelijk onderzoek op eigen initiatief en voor eigen rekening zou (laten) verrichten.
Voorts is niet in geschil tussen partijen dat Avi op de hoogte was van de gerechtelijke procedure tussen [eiseres] en Sarilar, die mede betrekking had op de Sennebogen kraan. Ondanks deze wetenschap, heeft Avi op dat moment geen nadere instructie gegeven, noch heeft Avi de kosten van de gerechtelijke procedure (mede) gedragen. De stelling dat Avi door een schikking niet voor de beste oplossing heeft gekozen, waardoor [eiseres] als lastgever zou zijn benadeeld, is niet onderbouwd. Niet is komen vast te staan, noch is zonder kennisname van het gehele procesdossier vast te stellen, dat Avi zich door het treffen van een schikking met Sarilar niet heeft gedragen als goed lasthebber.
Avi heeft haar stelling dat [eiseres] al voor de ingang van de verhuur van de Sennebogen kraan een geschil had met Sarilar, niet – na het door [eiseres] daartoe gevoerde en onderbouwde verweer – gemotiveerd gehandhaafd.
5.42. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat indien Avi niet slaagt in de aan haar opgedragen bewijslevering, de reconventionele vorderingen die betrekking hebben op de Sennebogen kraan – dienen te worden afgewezen. De overeenkomst van lastgeving brengt immers met zich, dat [eiseres] de huurovereenkomst met Sarilar voor rekening van Avi is aangegaan, hetgeen betekent dat Avi het financiële risico draagt indien Sarilar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. De huurpenningen, transportkosten en de overige kosten dienen dan derhalve voor rekening van Avi te komen. Voor verrekening met de vordering in conventie is dan geen plaats.
5.43. In afwachting van het door Avi onder 5.34 van dit vonnis bedoelde te leveren bewijs, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
6.1. draagt Avi op te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat [eiseres] ter zake van de verhuur van de Sennebogen kraan een vergoeding zou ontvangen van 10% van de maandelijkse huur van € 13.750,00,
6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 februari 2013 voor uitlating door Avi of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
6.3. bepaalt dat Avi, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
6.4. bepaalt dat Avi, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen en donderdagen in de maanden februari, maart en april 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. mr. A. Muilwijk-Schaaij in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125,
6.6. bepaalt dat Avi uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen,
6.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.
2053/106