Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/414419 / KG ZA 12-1006
Vonnis in kort geding van 16 januari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEXT LEVEL SYSTEMS B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2],
gevestigd te Ridderkerk,
eiseressen,
advocaten mr. A.H.Chr. Heere en mr. A.P.B. Zevenbergen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
bijgestaan door mr. M.P. Santokhi.
Partijen zullen hierna NLS, [eiser 2], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 21 december 2012, met producties
- de mondelinge behandeling d.d. 3 januari 2013
- de nadere producties en pleitnotities van NLS en [eiser 2]
- de producties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. NLS houdt zich bezig met het adviseren over en verhuren van steigers, hoogwerkers en hangbruggen. NLS is opgericht op 30 november 2011 en komt voort uit een op 22 februari 2008 opgerichte V.O.F., waarvan [X] (hierna: [X]) en [gedaagde 2] de vennoten waren.
De akte van oprichting van NLS d.d. 23 november 2011 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Bestuur
Artikel 16
(…)
2. Bestuurders worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen (…).
2.2. De aandelen in NLS worden voor 50% gehouden door [eiser 2], waarvan [X] de bestuurder en enig aandeelhouder is. De overige 50% van de aandelen in NLS worden gehouden door [gedaagde 1], waarvan [gedaagde 2] de bestuurder en enig aandeelhouder is. [eiser 2] en [gedaagde 1] vormen daarnaast het bestuur van NLS en zijn gezamenlijk bevoegd NLS te vertegenwoordigen.
2.3. Een brief van mr. Heere namens [eiser 2] en [X] aan [gedaagde 1] d.d. 30 augustus 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Zoals gisteren ook door de heer [X] gemeld, heeft hij recent geconstateerd dat er door u substantiële (privé)betalingen c.q. pinopnames zijn gedaan met de kantoorpas van Next Level Systems. Zeker ook gezien het feit dat u de heer [X] hiervan niet op de hoogte heeft gesteld, heeft dit -het recent door cliënt ontdekte feitencomplex- tot een vertrouwensbreuk geleid.
(…)
Zoals gezegd hebben we gisteren een bespreking gevoerd en hebben daar -kort gezegd- de volgende afspraken gemaakt:
• op meest korte termijn zal de controller (Vic) meegedeeld worden (ik heb begrepen dat dat inmiddels is geschied) dat de samenwerking met hem met onmiddellijke ingang zal eindigen (…);
(…)
• Voorts gaf u aan dat u voor het einde van het jaar bereid bent om de rekening courant verhouding “recht te trekken”(…). Overigens hebt u tijdens de bespreking gisteren vrijwillig uw bankpasje overhandigd aan de heer [X].
(…)”.
3. Het geschil
3.1. NLS en [eiser 2] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, binnen één dag na betekening van dit vonnis:
1) [gedaagde 1] te veroordelen tot overdracht van alle door in NLS gehouden aandelen te leveren voor de voorlopige koopsom van € 1,--, op verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat [gedaagde 1] in gebreke blijft aan deze leveringsverplichting te voldoen onder de bepaling dat dit vonnis in de plaats kan treden van de voor de levering vereiste (rechts)handeling(en),
2) [gedaagde 1] te schorsen als bestuurder van NLS totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is beslist in de procedure ex art. 2:336 en Pro/of 2:338 BW, onder de verplichting voor [eiser 2] om binnen 4 weken na de datum van dit vonnis die procedure te hebben gestart, en voorts onder de bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor uitschrijving van [gedaagde 1] als bestuurder van NLS bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel benodigde (rechts)handeling(en),
3) [gedaagde 1] te gebieden om alle in haar bezit zijnde pinpassen en bijbehorende pincodes af te geven op het kantoor van Heere Egeter advocaten te Rotterdam, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] niet aan deze verplichting voldoet,
4) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder te verbieden om welke rechtshandeling dan ook te verrichten namens en in het bijzonder niet ten laste van NLS, op verbeurte van een dwangsom van
€ 7.500,-- per overtreding,
5) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te verbieden om zich, op welke wijze dan ook, negatief uit te laten over NLS en/of [eiser 2] en/of [X], op verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] in gebreke blijft aan deze leveringsverplichting te voldoen,
6) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, waarbij met een betaling door de één de ander is bevrijd, te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. NLS en [eiser 2] stellen dat de verhoudingen tussen [X] en [gedaagde 2] zo ernstig verstoord zijn geraakt, dat de onderneming van NLS stuurloos is geworden. Om een faillissement te voorkomen is acuut ingrijpen onvermijdelijk en noodzakelijk. Hiermee hebben NLS en [eiser 2] het spoedeisend belang bij hun vorderingen voldoende aannemelijk gemaakt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben het spoedeisend belang op zich ook niet betwist.
Vordering tot overdracht van aandelen
4.2. Met betrekking tot deze vordering stelt de voorzieningenrechter voorop dat een dergelijke vordering op grond van art. 2:336 lid 2 niet Pro door NLS als de betreffende vennootschap kan worden ingesteld. In zoverre dient NLS niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.
4.3. Met betrekking tot voornoemde vordering ingesteld door [eiser 2], oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
4.3.1. Op grond van artikel 2:336 lid 1 BW Pro kan een aandeelhouder gedwongen worden zijn aandelen over te dragen aan zijn mede aandeelhouder(s), indien door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Blijkens de wetsgeschiedenis en de bestaande jurisprudentie is een gedwongen overdracht van aandelen/uitstoting van een aandeelhouder een verstrekkende maatregel die slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld wanneer door de (min of meer voortdurende) gedragingen van een aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het functioneren en het voortbestaan van de vennootschap in gevaar worden gebracht, de werkgelegenheid van werknemers dreigt weg te vallen of een impasse moet worden doorbroken. Indien daaromtrent een geschil bestaat en zich een spoedeisende situatie voordoet, zou, na afweging van de in aanmerking komende belangen, een voorlopige voorziening gerechtvaardigd kunnen zijn. De aan het adres van de betreffende aandeelhouder gemaakte verwijten moeten in dat geval wel in hoge mate aannemelijk zijn.
4.3.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie.
Op zich is tussen partijen niet in geschil dat zij in een impasse verkeren en dat die impasse ten behoeve van de continuïteit van (de bedrijfsvoering van) NLS moet worden doorbroken.
Op dit moment kan echter niet in genoegzame mate worden vastgesteld dat die impasse enkel het gevolg is van (min of meer voortdurende) gedragingen van [gedaagde 1] in haar hoedanigheid van aandeelhouder. De jegens [gedaagde 1] gemaakte verwijten lijken voornamelijk betrekking te hebben op het functioneren van [gedaagde 1] als bestuurder van NLS. Zoals reeds overwogen gaat het in art. 2:336 BW Pro om gedragingen van een aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De thans ontstane situatie lijkt derhalve niet onder het toepassingsbereik van art. 2:336 BW Pro te vallen.
De omstandigheid dat [gedaagde 1] en [eiser 2] beide zowel aandeelhouder als bestuurder van NLS zijn, zodat dat het enkel schorsen van [gedaagde 1] als bestuurder -voor zover die vordering al toewijsbaar zou zijn- zou kunnen betekenen dat partijen tot elkaar veroordeeld blijven en het conflict tussen [gedaagde 2] en [X] zich verplaatst naar de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, doet hier onvoldoende aan af.
In dat geval zou immers alsnog de geschillenregeling als bedoeld in titel 8 van boek 2 Burgerlijk Wetboek kunnen worden gevolgd.
Daar komt bij dat een gedwongen overdracht op dit moment andere oplossingen, zoals de door [gedaagde 1] voorgestelde splitsing van activiteiten van NLS en toedeling daarvan aan ieder van de aandeelhouders, zou blokkeren, althans ernstig zou bemoeilijken.
4.3.3. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter de gevorderde overdracht van aandelen niet toewijsbaar.
Schorsing [gedaagde 1] als bestuurder
4.4. Voorts is aan de orde de vordering van NLS en [eiser 2] om [gedaagde 1] te schorsen als bestuurder van NLS.
4.4.1. Art. 2:244 lid 1 BW Pro bepaalt dat iedere bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming, in het onderhavige geval de algemene vergadering van NLS (zie 2.1). Op grond van art. 2:356 BW Pro kunnen bestuurders daarnaast worden geschorst of ontslagen door de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam in het kader van een enquêteprocedure. Een dergelijke procedure kan, in het geval van een besloten vennootschap, enkel kan worden ingesteld door aandeelhouders. Tussen partijen staat vast dat een dergelijke procedure op dit moment niet loopt.
4.4.2. Uit het voorgaande volgt dat de onderhavige vordering niet kan worden ingesteld door NLS zelf, zodat zij niet-ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard.
Ten aanzien van de vordering tot schorsing als ingesteld door [eiser 2] volgt uit het voorgaande dat een dergelijke schorsing door de voorzieningenrechter slechts bij wijze van ordemaatregel met een uiterst voorlopig karakter zou kunnen worden uitgesproken.
4.5. [eiser 2] legt aan de gevorderde schorsing ten grondslag dat [gedaagde 2] de bankrekening van de VOF (zie 2.1) en nadien via [gedaagde 1] NLS (heeft) gebruik om luxe privé-uitgaven te financieren. Voor zover [eiser 2] heeft kunnen achterhalen, betreft dit een bedrag van € 45.516,--. [eiser 2] stelt dat [gedaagde 2] tijdens besprekingen op 29 augustus 2012 en 2 november 2012 heeft erkend dat de betreffende betalingen/geldopnames ten onrecht ten laste van NLS zijn gebracht. In dat kader heeft [gedaagde 2] op 5 september 2012 een bedrag van € 3.000,-- aan NLS terugbetaald.
4.5.1. Voor zover het privé-uitgaven door [gedaagde 2] betreft in de boekjaren 2008, 2009, 2010 en deels 2011, derhalve in de VOF-periode, is dit naar voorlopig oordeel geen grond voor schorsing van [gedaagde 1] als bestuurder. Het gaat immers om uitgaven in de periode voor de oprichting van NLS en voordat [gedaagde 1] bestuurder van NLS is geworden. Aldus kunnen die uitgaven niet aan [gedaagde 1] als bestuurder van NLS worden toegerekend.
Dat wil niet zeggen dat, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen, ten aanzien van die uitgaven sprake is van rechtsverwerking, omdat de betreffende boekjaren zijn afgesloten en de firmanten (destijds [X] en [gedaagde 2]) elkaar décharge hebben verleend. [eiser 2] stelt immers dat zij, althans [X], pas medio 2012 heeft ontdekt dat [gedaagde 2]/[gedaagde 1] de bankrekening van de VOF/NLS heeft gebruikt om privé-uitgaven te betalen, hetgeen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op zich niet betwisten. De discussie omtrent deze privé-uitgaven speelt tussen [X] en [gedaagde 2] als firmanten van de voormalige VOF en heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, geen betrekking op de verhouding tussen [eiser 2] als aandeelhouder van NLS en [gedaagde 1] als bestuurder van NLS.
4.5.2. De uitgaven waarvan [eiser 2] als productie 10 kopieën van bonnen en afschriften heeft overgelegd, zijn, gelet op de data van die uitgaven, wel gedaan na oprichting van NLS. [gedaagde 1] heeft op zich niet betwist dat zij die uitgaven heeft gedaan. Zij stelt echter dat die uitgaven alle zijn gedaan in het kader van de onderneming. Gelet op de aard van die uitgaven, te weten diners op Valentijnsdag, eerste kerstdag (2011) en een zondag, spijkerbroeken in verschillende maten en autobekleding en nu [gedaagde 1] zulks niet nader heeft onderbouwd, komt de voorzieningenrechter dat niet erg aannemelijk voor.
[gedaagde 1] heeft voorts geen verweer gevoerd tegen de stelling van [eiser 2] dat [gedaagde 2] op 29 april 2011 om 1.09 uur bij een casino een bedrag van € 1.000,-- heeft opgenomen (productie 11 zijdens [eiser 2]). Ten aanzien van dat bedrag heeft [gedaagde 1] ook niet gesteld dat die opname is gedaan in het kader van de onderneming. De voorzieningenrechter gaat er derhalve voorshands vanuit dat deze opname een privé-karakter heeft.
4.6. Hoewel op dit moment onduidelijk is tot welk bedrag [gedaagde 1] uitgaven met een privé-karakter ten laste van NLS heeft gedaan en in hoeverre [gedaagde 1] die privé-uitgaven ten onrechte als zakelijk heeft geboekt zonder deze (achteraf) in haar rekening-courantverhouding met NLS te verwerken, zijn er tegen de achtergrond van het voorgaande naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval voldoende aanwijzingen dat [gedaagde 1] als bestuurder belast met de financiën binnen NLS, onzorgvuldig is omgegaan met de gelden van NLS.
4.7. Voorts is in genoegzame mate komen vast te staan dat [gedaagde 1] en [eiser 2] elkaar over en weer niet meer vertrouwen en dat zij in een impasse verkeren, hetgeen een negatieve invloed heeft op de continuïteit van NLS.
4.7.1. Ter zitting is naar voren gekomen dat zowel [X] als [gedaagde 2] al diverse keren over en weer de sloten van het bedrijfspand van NLS hebben laten vervangen.
4.7.2. Verder is naar voren gekomen dat [X] nauwelijks meer op het kantoor van NLS komt. Anders dan [gedaagde 1] stelt, acht de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk dat [X] ‘alleen nog maar thuis zit en niets meer voor NLS doet’. [X] heeft immers ter zitting verklaard dat hij vanuit huis werkt. Hij maakt offertes, neemt opdrachten aan en voert opdrachten uit, althans zorgt ervoor dat opdrachten door NLS worden uitgevoerd. In de door [eiser 2] als productie 13 overgelegde verklaringen van werknemers van NLS zijn aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van die stelling. [gedaagde 1] heeft voorts niet betwist dat [eiser 2] belast is met het binnenhalen en uitvoeren van opdrachten en dat NLS daadwerkelijk ook nog opdrachten uitvoert.
4.7.3. [gedaagde 1] heeft voorts niet betwist dat hij administratiekantoor Fix, een eenmanszaak van een bevriende relatie, opnieuw heeft ingeschakeld, ondanks dat hij met [eiser 2] was overeengekomen dat aan Fix geen opdrachten meer zouden worden verstrekt.
4.7.4. Voorts staat vast dat [X] op zijn beurt computers uit het kantoor van NLS heeft meegenomen. [eiser 2] stelt dat hij daartoe genoodzaakt was, omdat niet meer bij zijn e-mail kon, hetgeen [gedaagde 1] op zich niet betwist. De door hem ingeschakelde systeembeheerder heeft ontdekt dat de codes waren vervangen.
[gedaagde 1] heeft vervolgens aangifte gedaan bij de politie vanwege het meenemen van de computers.
Dat [eiser 2] met het weghalen van de computers de indruk heeft gewekt zij vrijwillig als bestuurder van NLS is teruggetreden, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Uit de enkele omstandigheid dat [X] computers heeft meegenomen kan niet zonder meer worden afgeleid dat [eiser 2] werkelijk onvoorwaardelijk ontslag wilde nemen. [eiser 2] betwist bovendien dat zij ontslag heeft genomen, althans wilde nemen.
De voorzieningenrechter acht ook niet aannemelijk dat, zoals [gedaagde 1] stelt, [eiser 2] als bestuurder is geschorst. Niet is gebleken dat daaraan een rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt of dat [eiser 2] op andere wijze rechtsgeldig als bestuurder is geschorst. De enkele omstandigheid dat tegen [eiser 2] aangifte is gedaan, betekent niet zonder meer dat [eiser 2] als bestuurder NLS geschorst is of moet worden.
4.8. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu er, zoals reeds overwogen, aanwijzingen zijn dat [gedaagde 1] onzorgvuldig met de gelden van NLS is omgegaan, terwijl voorts aannemelijk is dat de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden van NLS wordt aangestuurd vanuit [eiser 2], ziet de voorzieningenrechter aanleiding om, bij wijze van ordemaatregel, [gedaagde 1] te schorsen als bestuurder voor de duur van drie maanden. In die periode kan [eiser 2] als bestuurder datgene doen wat nodig is om de bedrijfsvoering van NLS gaande te houden en kunnen [gedaagde 1] en [eiser 2] als aandeelhouders in overleg treden op welke wijze zij hun samenwerking het beste kunnen beëindigen en ontvlechten, waarbij zij tevens de fiscale gevolgen van het een en ander kunnen meenemen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter ook nog in aanmerking genomen dat de financieel-administratieve kant van de (niet zo grote) onderneming makkelijker uit te besteden lijkt dat de uitvoerende kant.
4.9. Het voorgaande brengt tevens mee dat de vordering van NLS om [gedaagde 1] te gebieden de pinpassen -die [eiser 2] weer aan [gedaagde 1] ter beschikking had gesteld om crediteuren van NLS te betalen- met betrekking tot bankrekening(en) van NLS, met de bijbehorende pincodes, toewijsbaar is. De mede gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat het daarbij slechts gaat om de periode waarin [gedaagde 1] als bestuurder geschorst is.
4.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er op dit moment geen grond om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afzonderlijk te verbieden om rechtshandelingen te verrichten namens of ten laste van NLS. In de schorsing van [gedaagde 1] als bestuurder ligt immers reeds besloten dat zij, althans [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1], geen rechtsgeldige rechtshandelingen meer kan verrichten. Op dit moment is er onvoldoende (concrete) aanleiding dat [gedaagde 1] daaraan niet zal voldoen. NLS kan deze schorsing bovendien laten inschrijven in het handelsregister.
4.11. De vordering om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te verbieden om zich negatief uit te laten over NLS en/of [eiser 2] en/of [X] acht de voorzieningenrechter op dit moment evenmin toewijsbaar. Ook ten aanzien hiervan geldt dat er op dit moment onvoldoende concrete aanwijzingen zijn dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich negatief zullen uitlaten als hiervoor bedoeld.
4.12. [gedaagde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Uit het voorgaande volgt weliswaar dat de vorderingen jegens [gedaagde 2] worden afgewezen, zodat NLS en [eiser 2] in beginsel zouden moeten veroordeeld worden in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2], maar niet is gebleken dat [gedaagde 2] naast [gedaagde 1] afzonderlijk kosten heeft gemaakt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. verklaart NLS niet ontvankelijk in haar vorderingen als bedoeld 1) en 2) onder 3.1,
5.2. schorst [gedaagde 1] vanaf heden als bestuurder van NLS voor een periode van drie maanden of totdat de Ondernemingskamer in een eventueel te starten enquêteprocedure anders beslist,
5.3. gebiedt [gedaagde 1] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan NLS af te geven alle pinpassen met bijhorende pincodes met betrekking tot de bankrekening(en) van NLS, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--,
5.4. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NLS en [eiser 2] begroot op € 685,17 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat,
5.5. veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met
€ 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/2009