Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 402040 / HA ZA 12-441
Vonnis van 16 januari 2013
in de zaak van
de stichting
STICHTING HAVENSTEDER,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat: mr. E. de Ruiter,
tegen
[gedaagde],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. H.H. Veurtjes.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘Havensteder’ respectievelijk ‘[gedaagde]’.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 augustus 2012;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 8 oktober 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1. Havensteder (en haar rechtsvoorganger) heeft van 1 november 1995 tot 15 december 2004 een bedrijfsruimte aan de [adres [adres 1] te Rotterdam aan [gedaagde] verhuurd. [gedaagde] huurde in dezelfde periode van een andere verhuurder tevens de naastgelegen bedrijfsruimte aan de [adres[adres 2] te Rotterdam. [gedaagde] had een doorgang tussen beide bedrijfsruimtes gemaakt.
2.2. Op 28 oktober 2004 hebben Havensteder en [gedaagde] een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarbij de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte aan de [adres [adres 1] per 15 december 2004 werd beëindigd onder toekenning van een vergoeding aan [gedaagde] van € 32.000,- (hierna: de overeenkomst).
De overeenkomst is voor zover relevant hieronder weergegeven:
“1. De tussen partijen gesloten huurovereenkomst bedrijfsruimte terzake de [adres [adres 1] beneden (winkel), hierna te noemen: “gehuurde”, eindigt met wederzijds goedvinden op woensdag 15 december 2004.
(…)
4. Verhuurder voldoet aan huurder een vergoeding van € 32.000,--, welk bedrag door verhuurder wordt overgemaakt na ondertekening door huurder van de onderhavige overeenkomst en nadat het gehuurde aan verhuurder leeg en ontruimd vrij van onderhuur en onder inlevering van de sleutels is opgeleverd. Het bedrag van € 32.000,- is inclusief een vergoeding voor alle schaden en verplichtingen hoe ook genaamd.
(…)
8. Huurder zal in het gebied Mathenesserkwartier (Mathenesserdijk, Mathenesserweg en Grote Visserijstraat), zoals gearceerd op de aan deze overeenkomst gehechte plattegrond, geen nieuwe onderneming aanvangen, danwel een onderneming overnemen of op andere wijze direct of indirect betrokken zijn bij de bedrijfsvoering van een onderneming in het gebied. Bij overtreding van deze bepaling, verbeurt huurder ten behoeve van verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van € 32.000,--, alsmede van € 300,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van de verhuurder om een verbod van de gewraakte handeling te vorderen. Deze clausule geldt tot 1 januari 2015.
9. Partijen zullen afstand doen van ieder recht om ontbinding van deze overeenkomst te vorderen.”
2.3. [gedaagde] heeft per 15 december 2004 de bedrijfsactiviteiten op de [adres [adres 1] gestaakt. In de bedrijfsruimte aan de [adres[adres 2] voert [gedaagde] een onderneming, bestaande uit een bemiddelingsbureau genaamd ‘[bedrijf 1]’ en alsmede uit ‘[bedrijf 2]”’ (hierna: de onderneming).
2.4. Nadat Havensteder eind oktober 2011 constateerde dat [gedaagde] de onderneming in de bedrijfsruimte aan de [adres[adres 2] voert, heeft haar advocaat bij brief van 18 november 2011 een beroep op artikel 8 van Pro de overeenkomst gedaan en een boete van € 32.000,- opgeëist. In dezelfde brief heeft de advocaat [gedaagde] gesommeerd om binnen zeven dagen na dagtekening de onderneming te staken. Bij brief van 21 december 2011 heeft Havensteder de termijn voor betaling van de boete van € 32.000,- op 31 december 2011 gesteld en heeft zij aangekondigd dat zij – indien [gedaagde] de onderneming niet staakt – na die datum ook de dagelijkse boetes van € 300,- zal vorderen.
2.5. [gedaagde] heeft de onderneming niet beëindigd noch enige boete voldaan.
3. De vordering
3.1. Havensteder vordert primair veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 33.785,- (zijnde de boete van € 32.000,- en de buitengerechtelijke kosten van € 1.785,-), een bedrag van € 37.500,- en een bedrag van € 300,- per dag met ingang van 5 mei 2012, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen, alsmede in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan haar primaire vordering legt Havensteder – samengevat – ten grondslag dat [gedaagde] gedurende de huurovereenkomst overlast heeft veroorzaakt. Daarom wenste Havensteder de huurovereenkomst te beëindigen en een vergelijkbare situatie in de toekomst te voorkomen, zodat de wijk leefbaarder voor bewoners en ondernemers zou worden. Met het oog daarop is artikel 8 in Pro de overeenkomst opgenomen. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat [gedaagde] tot 1 januari 2015 niet betrokken mag zijn bij de bedrijfsvoering van enige onderneming in het gebied tussen de drie genoemde straten (hierna: het gebied). Eind november 2011 is geconstateerd dat [gedaagde] een onderneming in de Grote Visserijstraat voert, derhalve in het gebied dat in artikel 8 is Pro beschreven. Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de onderneming al sinds 1 januari 2007 op dat adres gevestigd. [gedaagde] is op grond van artikel 8 van Pro de overeenkomst daarom de boete van € 32.000,- verschuldigd. Nu [gedaagde] geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie dat hij de onderneming uiterlijk op 31 december 2011 moet staken, is hij vanaf 1 januari 2012 tevens de dagelijkse boete ad € 300,- verschuldigd. Op 4 mei 2012 bedroeg het totaal verschuldigde aan dagelijkse boetes € 37.500,-. Daarnaast dient [gedaagde] de buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,- en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen te voldoen, aldus Havensteder.
3.3. Subsidiair vordert Havensteder gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, alsmede veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van het bedrag van € 32.000,-, alsmede betaling van een bedrag van € 37.500,-, een bedrag van € 300,- per dag met ingang van 5 mei 2012 en een bedrag van € 1.785,-, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen, alsmede in de kosten van deze procedure.
3.4. Aan haar subsidiaire vordering legt Havensteder – samengevat – ten grondslag dat [gedaagde] door het voeren van een onderneming aan de [adres[adres 2] vóór 1 januari 2015 is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Nu de beëindigingsvergoeding van € 32.000,- juist is betaald met het oog op het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde] in het gebied, dient de overeenkomst gedeeltelijk te worden ontbonden en wel in die zin dat de vergoeding van € 32.000,- komt te vervallen. Als gevolg hiervan dient [gedaagde] dit bedrag terug te betalen. Daarnaast dient [gedaagde] conform artikel 8 van Pro de overeenkomst het totaal verschuldigde aan dagelijkse boetes te betalen. Op 4 mei 2012 bedroeg dit € 37.500,-, aldus Havensteder.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot afwijzing van de vorderingen van Havensteder, met veroordeling van Havensteder in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
4.2. [gedaagde] betwist in de eerste plaats dat de huurovereenkomst is beëindigd wegens overlast. De reden dat Havensteder de huurovereenkomst wilde beëindigen, was volgens [gedaagde] gelegen in haar renovatieplannen van het pand in de [adres [adres 1]. Op grond van de overeenkomst hoefde [gedaagde] daarom slechts te vertrekken uit het pand aan de [adres [adres 1]. Op dat moment dreef [gedaagde] al een onderneming in het pand aan de [adres[adres 2]. Volgens [gedaagde] was Havensteder op de hoogte van zijn voornemen om deze onderneming ook na 15 december 2004 voort te zetten. Tussen partijen is nooit afgesproken dat [gedaagde] deze onderneming diende te staken noch dat [gedaagde] uit het gebied moest vertrekken. Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat de onderneming al in 1996 is gestart en op de [adres[adres 2] is gevestigd. [gedaagde] is dan ook geen nieuwe onderneming in het gebied begonnen. Dat betekent dat Havensteder haar doelen met de overeenkomst heeft kunnen bereiken. [gedaagde] voert daarom aan dat Havensteder geen belang heeft bij haar vordering. Bovendien kan nu – bijna aan het einde van de looptijd van het beding – niet meer van [gedaagde] gevergd worden dat hij zijn onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] beëindigt. Ook doet [gedaagde] een beroep op matiging van de boetes, nu de hoogte daarvan buitenproportioneel is, mede omdat er geen maximum is gesteld. Voorts betwist [gedaagde] dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, anders dan de kosten ter voorbereiding van de procedure. Tot slot dient de subsidiaire vordering te worden afgewezen, nu in artikel 9 van Pro de overeenkomst is opgenomen dat partijen afstand doen van ieder recht om ontbinding van de overeenkomst te vorderen, aldus [gedaagde].
5. De beoordeling
5.1.1 Een van de centrale vragen in deze zaak is of [gedaagde] met het voeren van een onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] artikel 8 van Pro de overeenkomst heeft overtreden en op basis van deze bepaling boetes verschuldigd is. Voor beantwoording van deze vraag dient te worden bepaald hoe artikel 8 van Pro de overeenkomst moet worden uitgelegd. Partijen verschillen hierover van mening. Nu Havensteder zich op de rechtsgevolgen van dit artikel beroept, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de stelplicht en de bewijslast in dit verband op Havensteder.
5.1.2. Havensteder stelt dat de overeenkomst is gesloten met het oog op vertrek van [gedaagde] uit het gebied, omdat [gedaagde] met zijn bedrijfsvoering overlast veroorzaakte. Artikel 8 verbiedt Pro [gedaagde] daarom om tot 1 januari 2015 in het gebied op geen enkele wijze direct of indirect betrokken te zijn bij de bedrijfsvoering van enige onderneming op straffe van de gestelde boetes. De tekst van artikel 8 is Pro volgens Havensteder helder en secuur geformuleerd. Het begrip “bedrijfsvoering” ziet volgens Havensteder op het sturen of beheersen van processen binnen een onderneming, zodat tot uitdrukking is gebracht dat [gedaagde] tot genoemde datum op generlei wijze bij de exploitatie (bijvoorbeeld als eigenaar) van een onderneming in het gebied betrokken mag zijn. [gedaagde] was derhalve wel gerechtigd om in het gebied in loondienst te werken of te wonen. [gedaagde] was volgens Havensteder op de hoogte van de voorwaarde zoals weergegeven. Indien [gedaagde] niet met deze voorwaarde akkoord was gegaan, had hij geen vergoeding van € 32.000,- van Havensteder ontvangen. Verder stelt Havensteder dat de onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] expliciet tijdens de besprekingen over de overeenkomst aan de orde is gekomen. Artikel 8 impliceert Pro derhalve dat [gedaagde] ook deze onderneming diende te beëindigen of diende te verplaatsen naar een ander gebied. Dat [gedaagde] dit wel degelijk heeft begrepen en geaccepteerd, blijkt uit het feit dat [gedaagde] zijn onderneming op 15 december 2004 heeft verplaatst van de [adres [adres 1] naar de [adres 3]. Dit blijkt uit de als producties overgelegde gegevens van de Kamer van Koophandel. [gedaagde] kon daarom in redelijkheid verwachten dat hij bij ontdekking van de overtreding van de voorwaarde door toch een onderneming in de Grote Visserijstraat te voeren, het door hem ontvangen bedrag van € 32.000,- in de vorm van een boete diende terug te betalen en tevens een boete van € 300,- per dag verschuldigd zou zijn voor elke dag dat de overtreding voortduurt, aldus Havensteder.
5.1.3. [gedaagde] betwist dat de overeenkomst is gesloten wegens overlast aan zijn zijde. Volgens [gedaagde] is de huurovereenkomst beëindigd, omdat het pand aan de [adres [adres 1] gerenoveerd moest worden. [gedaagde] weet dan ook niet waarom artikel 8 is Pro opgenomen. Dit artikel bepaalt volgens [gedaagde] dat hij geen nieuwe onderneming in het gebied mag vestigen. [gedaagde] bevestigt dat er is gesproken over de onderneming die is gevestigd op nummer [adres 2]. [gedaagde] heeft toen een bedrag van € 104.000,- gevraagd voor het beëindigen van beide ondernemingen (op nummer [adres 1] én [adres 2]). Havensteder wenste dat bedrag echter niet te betalen. Met opname van artikel 8 van Pro de overeenkomst is dan ook niet bedoeld om [gedaagde] te verplichten de onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] te staken noch om hem uit het gebied te laten vertrekken. [gedaagde] heeft de onderneming aan de [adres[adres 2] daarom nimmer verplaatst. Blijkens de door hem als productie 2 overgelegde gegevens van de Kamer van Koophandel is de onderneming als sinds 13 maart 1996 op dat adres gevestigd, aldus [gedaagde].
5.1.4. Het voorgaande betekent dat partijen niet zozeer twisten over de betekenis van de bewoordingen van artikel 8, maar vooral of deze bepaling ook zag op de onderneming die [gedaagde] reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in het pand aan de [adres[adres 2] voerde. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient bij de uitleg van een bepaling niet alleen te worden gekeken naar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Taalkundig komt de uitleg van Havensteder niet onaannemelijk voor, nu de tekst van het artikel – gelezen naar de normale betekenis van de gebruikte bewoordingen – niet alleen het starten van een nieuwe onderneming maar elke betrokkenheid bij een onderneming verbiedt. Verder is de rechtbank van oordeel dat uit de door Havensteder overgelegde productie 9 blijkt dat [gedaagde] de onderneming op 15 december 2004, de dag van de ontruiming van het gehuurde, heeft verplaatst van de [adres [adres 1] naar de [adres 3]. Blijkens alle overgelegde gegevens van de Kamer van Koophandel is dat dezelfde onderneming als de onderneming die formeel pas per 1 januari 2007 op de [adres[adres 2] is gevestigd. Dit biedt steun aan de stelling van Havensteder dat wel degelijk is afgesproken dat [gedaagde] per 15 december 2004 de onderneming in de [adres [adres 1] én [adres 2] diende te beëindigen. De rechtbank acht op grond van het voorgaande – zowel de inhoud van artikel 8 als Pro de gegevens van de Kamer van Koophandel – voorshands bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] tot 1 januari 2015 op generlei wijze betrokken mag zijn bij een onderneming in het gebied en hij derhalve ook geen onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] mag voeren.
5.1.5. Het verweer van [gedaagde] dat artikel 8 niet Pro op beëindiging van de onderneming in de [adres[adres 2] zag, kan echter niet op voorhand worden verworpen. Hierbij is van belang dat vaststaat dat Havensteder op de hoogte was van de onderneming die [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in het pand aan de [adres[adres 2] voerde. Tevens is vastgesteld dat deze onderneming ook expliciet tijdens de onderhandelingen aan de orde is gekomen. Desondanks is de onderneming niet specifiek in de overeenkomst vermeld. De door [gedaagde] verdedigde uitleg kan derhalve vooralsnog niet worden uitgesloten. Gelet op deze feiten en omstandigheden zal de rechtbank [gedaagde] toelaten tot het leveren van tegenbewijs, in die zin dat hij in de gelegenheid wordt gesteld het door Havensteder reeds geleverde bewijs van haar uitleg van artikel 8 te Pro ontzenuwen.
5.2. Indien [gedaagde] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, dan staat vast dat [gedaagde] tot 1 januari 2015 geen onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] mocht voeren. In dat geval dienen ook de overige gronden van de primaire vordering beoordeeld worden. Hiervoor geldt het volgende.
5.3. Hoewel partijen twisten over de vraag wanneer de onderneming van [gedaagde] op de [adres[adres 2] is gevestigd, staat tussen partijen vast dat hiervan in elk geval op het moment van het vorderen van de boetes door Havensteder sprake was. Dat betekent dat – als vastgesteld wordt dat [gedaagde] geen onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] mocht voeren – [gedaagde] door de onderneming niet te staken dan wel naar genoemd pand te verplaatsen, is tekortgeschoten en artikel 8 heeft Pro overtreden. Gesteld noch gebleken is dat deze overtreding niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Verder is in artikel 8 bepaald Pro dat de boete bij overtreding onmiddellijk opeisbaar is. Nu door het voeren van een onderneming in de Grote Visserijstraat nakoming van het verbod voor wat betreft de gevorderde periode tot heden blijvend onmogelijk is, hoefde op grond van artikel 6:93 en Pro artikel 6:74 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) geen aanmaning of een andere verklaring te worden toegezonden. Dat betekent dat in beginsel aan alle voorwaarden voor toewijzing van de gevorderde boete van € 32.000,-, de boetes ad € 37.500,- en de boete van € 300,- vanaf 5 mei 2012 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, is voldaan.
Voldoende belang
5.4. In dat geval dient het verweer van [gedaagde] beoordeeld te worden dat Havensteder geen belang bij toewijzing van haar vordering heeft. Volgens [gedaagde] is de overeenkomst geheel uitgevoerd en heeft Havensteder haar doelen met de overeenkomst kunnen bereiken. Dit verweer kan niet slagen. Wanneer [gedaagde] niet in het leveren van tegenbewijs slaagt en de door Havensteder gebezigde uitleg van artikel 8 vaststaat Pro, dan is daarmee juist gegeven dat de overeenkomst niet volledig is nagekomen en genoemd artikel door [gedaagde] is overtreden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Havensteder in dat geval voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro bij haar vordering heeft.
Artikel 6:248 lid 2 BW Pro
5.5.1. Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat de terugbetalingsverplichting en betaling van dwangsommen (de rechtbank begrijpt: vordering van de boetes op grond van artikel 8) in strijd met de redelijkheid en billijkheid is en beëindiging van de onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] niet meer van [gedaagde] gevergd kan worden. Havensteder treedt in de visie van [gedaagde] veel te laat op, te weten bijna aan het einde van de looptijd. Inmiddels is [gedaagde] 61 jaar en heeft hij geen kansen meer op arbeidsmarkt. Het vestigen van de onderneming op een andere plek is volgens [gedaagde] bovendien financieel niet haalbaar. Havensteder heeft hiertegen ingebracht dat zij pas in 2011 heeft ontdekt dat [gedaagde] het bepaalde in artikel 8 overtreedt Pro en daarom nu de boetes vordert.
5.5.2. De rechtbank vat dit verweer op als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Voor een geslaagd beroep op dit artikel is nodig dat het inroepen van het boetebeding in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Mede gelet op vaste rechtspraak dat een dergelijk beroep niet snel slaagt, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] hiertoe onvoldoende heeft gesteld. Wanneer Havensteder slaagt in haar bewijslevering en ervan moet worden uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] ook geen onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] mocht voeren, dan is het in beginsel niet onaanvaardbaar om bij overtreding nakoming te vorderen. De leeftijd van [gedaagde] en de financiële mogelijkheden om de onderneming op een andere plek te vestigen had [gedaagde] reeds kunnen en moeten meewegen bij zijn beslissing om in te stemmen met het beding en zijn onderneming desondanks aan de [adres[adres 2] te vestigen dan wel niet te verplaatsen. Dat een groot deel van de looptijd van het beding reeds is verstreken, maakt het beroep in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar. Immers, vast staat dat Havensteder pas in 2011 op de hoogte is geraakt van de overtreding van [gedaagde] en toen vrijwel meteen een beroep heeft gedaan op artikel 8 van Pro de overeenkomst. Dit verweer zal in dat geval dan ook worden verworpen.
Matiging
5.6.1. Voorts dient – indien [gedaagde] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs – het verzoek van [gedaagde] om de boetes te matigen, beoordeeld te worden. [gedaagde] voert daarvoor aan dat de hoogte van de boetes buitenproportioneel is, mede omdat er geen maximum is gesteld. Havensteder heeft aangevoerd dat er geen aanleiding tot matiging is, nu juist is gekozen voor hoge boetes om het belang van naleving van het beding te benadrukken en deze boetes ook in verhouding tot de hoge beëindigingsvergoeding staan. Bovendien heeft [gedaagde] de overeenkomst met daarin het beding ondertekend.
5.6.2. Op grond van artikel 6:94 BW Pro kan de rechtbank tot matiging overgaan, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze voorwaarde brengt mee dat de rechtbank van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechtbank niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Nu laatstgenoemde factoren, te weten de aard van de overeenkomst alsmede de inhoud en de strekking van het beding, onderwerp van (tegen)bewijslevering zijn en over deze factoren mogelijkerwijs meer duidelijkheid zal worden verkregen, zal de beslissing op het verzoek om matiging worden aangehouden tot na bewijslevering.
5.7. Wanneer [gedaagde] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs en de gevorderde boetes (gedeeltelijk) zullen worden toegewezen, dan dient ook een beslissing te worden genomen over de nevenvorderingen. Hiervoor geldt het volgende.
Wettelijke rente
5.8.1. Havensteder vordert de wettelijke rente over de gevorderde opeisbare boetes. [gedaagde] heeft de gevorderde wettelijke rente niet betwist. Op grond van artikel 6:119 BW Pro is wettelijke rente verschuldigd over de tijd dat [gedaagde] met de voldoening daarvan in verzuim is.
5.8.2. Uit de stellingen van Havensteder blijkt dat zij [gedaagde] vanaf 18 november 2011 diverse malen heeft aangemaand tot betaling van de boete van € 32.000,- en daarbij laatstelijk een termijn voor betaling op 31 december 20[adres 1] heeft gesteld. Nu [gedaagde] niet aan de sommatie heeft voldaan, betekent dit dat [gedaagde] voor betaling van het bedrag van € 32.000,- in verzuim verkeert en de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding kan worden toegewezen.
5.8.3. Havensteder vordert ook wettelijke rente over de dagelijkse boetes ad € 37.500,- vanaf de verschillende vervaldata. Havensteder heeft echter nagelaten concrete verzuimdata als uitvloeisel van enigerlei ingebrekestelling te stellen. Derhalve is niet komen vast te staan dat [gedaagde] wat betreft deze boetes eerder dan per datum dagvaarding in verzuim is geraakt. Wel is de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding toewijsbaar, omdat [gedaagde] in ieder geval vanaf die datum in verzuim was.
5.8.4. Ook voor de gevorderde wettelijke rente over de boetes die zijn vervallen vanaf 5 mei 2012 is geen verzuimdatum gesteld. De wettelijke rente is daarom in beginsel pas vanaf de datum van dagvaarding toewijsbaar. Voor wat betreft de gevorderde boetes die op het moment van wijzen van eindvonnis nog in de toekomst liggen, dient de wettelijke rente echter te worden afgewezen, nu [gedaagde] met betaling daarvan op dat moment nog niet in verzuim is geraakt.
Buitengerechtelijke kosten
5.9. Havensteder heeft de vordering wegens buitengerechtelijke incassokosten, ook na de betwisting door [gedaagde], niet concreet onderbouwd dan wel gespecificeerd. Niet gebleken is dat sprake is van werkzaamheden ter incasso die niet vallen onder werkzaamheden ter voorbereiding van deze procedure, en waarvoor de proceskostenveroordeling een (forfaitaire) vergoeding inhoudt op basis van het zogenoemde liquidatietarief. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,- en de wettelijke rente daarover zullen reeds op die grond worden afgewezen.
Geslaagde (tegen)bewijslevering
5.10. Slaagt [gedaagde] in het leveren van het tegenbewijs, dan is niet komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] tot 1 januari 2015 geen onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] mag voeren. In dat geval is het aan Havensteder alsnog bewijs te leveren van deze stelling. Om proceseconomische redenen verwacht de rechtbank van Havensteder dat de in dat verband eventueel te horen getuigen reeds worden gehoord in het kader van de contra-enquête over de aan [gedaagde] te geven tegenbewijsopdracht. Slaagt Havensteder niet in het leveren van bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] tot 1 januari 2015 geen onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] mag voeren, dan komt de grondslag van de primaire vordering te ontvallen en zal deze worden afgewezen.
5.11. Mocht de primaire vordering worden afgewezen, dan dient vervolgens de subsidiaire vordering te worden beoordeeld. De grondslag van deze vordering is gedeeltelijke ontbinding op basis van een tekortkoming van [gedaagde]. Noch daargelaten of een dergelijke tekortkoming bij afwijzing van de primaire vordering kan worden vastgesteld, strandt deze vordering reeds op een andere grond. Zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd, is in artikel 9 van Pro de overeenkomst opgenomen dat partijen afstand zullen doen van hun recht op ontbinding van de overeenkomst. Artikel 6:265 BW Pro is volgens de parlementaire geschiedenis van regelend recht, zodat de bevoegdheid tot ontbinding bij overeenkomst kan worden uitgesloten of beperkt. Havensteder heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de uitsluitingsbepaling zoals opgenomen in artikel 9 in Pro deze zaak niet rechtsgeldig is en de overeenkomst ondanks opname van dit artikel (gedeeltelijk) kan worden ontbonden. Gezien het voorgaande slaagt het beroep van [gedaagde] op artikel 9 van Pro de overeenkomst en kan de overeenkomst niet worden ontbonden. Wanneer wordt toegekomen aan de subsidiaire vordering, dient deze derhalve te worden afgewezen.
Voortgang procedure
5.12. De rechtbank zal in afwachting van het te leveren tegenbewijs iedere verdere beslissing aanhouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. laat [gedaagde] toe tegenbewijs te leveren, in die zin dat met dit tegenbewijs het door Havensteder geleverde bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] tot 1 januari 2015 op generlei wijze betrokken mag zijn bij een onderneming in het gebied en hij derhalve ook geen onderneming in het pand aan de [adres[adres 2] mag voeren, wordt ontzenuwd,
6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol van 30 januari 2013 zal komen voor uitlating door [gedaagde] of hij tegenbewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
6.7. bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen tegenbewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct op genoemde roldatum in het geding moet brengen,
6.8. bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april direct op genoemde roldatum moet opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
6.9. bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. Th. Veling in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100-125.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken.?
2355 / 1980