Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Parketnummer: 10/234940-12
Datum uitspraak: 31 januari 2013
Tegenspraak
Verkort vonnis van de kantonrechter zittinghoudende te Rotterdam,
in de zaak tegen de verdachte:
[naam verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie
op het adres [adres], te [woonplaats]
raadsman mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam.
ONDERZOEK OP DE TERECHTZITTING
Het onderzoek op de terechtzitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2013.
TENLASTELEGGING
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding.
De tekst van de tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.
Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.
EIS OFFICIER VAN JUSTITIE
De officier van justitie mr. Slieker heeft gerekwireerd tot:
- bewezenverklaring van het ten laste gelegde;
- veroordeling van de verdachte tot een geldboete van € 105,- (subsidiair 2 dagen vervangende hechtenis).
BEWEZENVERKLARING
Wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:
hij op 3 oktober 2012 in de gemeente Rotterdam, op of aan de weg, de Ochterveltstraat, te weten in een portiek dat toegang verschaft tot woningen middelen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet heeft gebruikt immers heeft hij, verdachte, een joint (wiet) gerookt en een brandende joint in zijn hand gehad;
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen.
De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
BEWIJSMOTIVERING
De overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan is gegrond op de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Het vonnis zal in die gevallen waarin de wet dit vereist worden aangevuld met een later bij dit vonnis te voegen bijlage met daarin de inhoud dan wel de opgave van de bewijsmiddelen.
Bewijsoverweging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken nu het ‘kruisproces-verbaal’ zodanig summier en onuitgewerkt is dat dit niet voor het bewijs kan worden gebruikt.
Met name kan niet komen vast te staan dat sprake is van het roken van een joint met daarin op grond van de Opiumwet verboden middelen en dat dit ‘op of aan de weg’ dan wel ‘op een voor publiek toegankelijke plaats’ zou zijn gebeurd.
Immers, nog steeds aldus de raadsman, nergens wordt geconstateerd dat de verdachte ‘hennep’, ‘cannabis’ of ‘ hasjiesj’ gebruikte. Weliswaar is in het proces-verbaal genoteerd dat het ging om ‘wiet’ en dat de verdacht met een brandende joint is aangetroffen in ‘een portiek’ dat ‘toegang verschaft tot meerdere woningen’ maar niet duidelijk is wat voor soort - open of gesloten - portiek het betrof.
Dit verweer wordt verworpen.
Het moet als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat ‘wiet’ ziet op een deel (namelijk de bloemtoppen) van de hennepplant. Nu hennep op lijst II van de Opiumwet is vermeld, is met de vermelding van ‘wiet’ op het kruisproces-verbaal voldoende helder dat het hier gaat om een middel als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet.
Voorts is het aan de verdediging om bij betwisting van een bepaalde feitelijke vaststelling in een proces-verbaal - zoals in dit geval dat de verdachte zich bevond in een portiek ‘op of aan de weg’ - aannemelijk te maken hoe de feitelijke situatie dan wel was.
De raadsman heeft ter onderbouwing van die betwisting echter volstaan met het formuleren van hypotheses met betrekking tot het type portiek waar de verdachte zich mogelijk in bevonden zou kunnen hebben.
Daardoor is onvoldoende gesteld of gebleken dat hetgeen in het proces-verbaal is vermeld onjuist is. Er bestaat ook verder geen aanleiding om op dit punt te twijfelen aan datgene dat door de verbalisanten in het (kruis)proces-verbaal is vermeld.
Het kruisproces-verbaal kan en zal derhalve voor de bewijsvoering worden gebruikt.
OVERWEGINGEN MET BETREKKING TOT DE STRAFBAARHEID FEIT
De kantonrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld hoe het bepaalde in artikel 3.3.4 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2008 (hierna: de APV) zich verhoudt met de Opiumwet, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder C, van die wet en of de genoemde APV-bepaling verbindend is.
Relevante bepalingen
Opiumwet
Ingevolge artikel 3 van Pro de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, wordt hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven Pro verbod, gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.
Ingevolge artikel 11, tweede lid, wordt hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder Pro B, C of D, gegeven verbod, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
Ingevolge artikel 11, zesde lid, is het tweede lid niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een hoeveelheid van hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram
Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2008
Ingevolge artikel 3.3.4 (Openlijk drugsgebruik) van de APV is het verboden op of aan de weg, op een andere voor publiek toegankelijke plaats of in een voor publiek toegankelijk gebouw middelen als bedoeld in de artikelen 2 of 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar te gebruiken, toe te dienen, dan wel voorbereidingen daartoe te verrichten of ten behoeve van dat gebruik voorwerpen of stoffen voorhanden te hebben.
Ingevolge het eerste lid van artikel 6.1 van de APV, voor zover thans van belang, wordt overtreding van het bij of krachtens artikel 3.3.4 bepaalde gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of met een geldboete van de tweede categorie en kan bovendien worden gestraft met openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak:
Aanwijzing Opiumwet (2011A021) vastgesteld door het College van procureurs-generaal
4. Een hoeveelheid minder dan 30 gram van de middelen vermeld op lijst II, zijnde hennepproducten.
De grens van wat gedoogd wordt bij de verkoop van hennepproducten door de coffeeshops is gesteld op maximaal 5 gram. Het ligt in de rede eenzelfde grens te hanteren voor het aanwezig hebben van hennepproducten. In beginsel wordt niet strafrechtelijk opgetreden tegen het aanwezig hebben van hoeveelheden tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie.
Opsporing: geen gerichte opsporing.
Standpunt officier van justitie
De officier van justitie heeft zich - uitgebreid gedocumenteerd en onder verwijzing naar met name het rapport van mr. dr. H.A. Demeersseman van het Wetenschappelijk bureau van het Openbaar Ministerie en de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 24 oktober 2012 (LJN BY1098) - op het standpunt gesteld dat de Rotterdamse gemeente bevoegd was, is en blijft om in de APV een bepaling als die in artikel 3.3.4 (mede een blowverbod bevattend) op te nemen en dat de Opiumwet als hogere regeling daaraan niet in de weg staat.
Dit nu sprake is van een toelaatbare ‘oneigenlijke aanvulling’ in die zin dat de
APV-bepaling weliswaar min of meer dezelfde objecten of gedragingen als artikel 2 onder Pro C en 3 onder C van de Opiumwet regelt nu ‘gebruik’ het aanwezig hebben impliceert.
Maar dat het motief verschillend is nu artikel 3.3.4 van de APV is opgesteld met het oog op de handhaving van de openbare orde en de genoemde artikelen van de Opiumwet zijn opgesteld met het oog op de bescherming van de volksgezondheid.
Er is dus, anders dan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn uitspraak van 13 juli 2011 (LJN BR1425) heeft bepaald met betrekking tot een Amsterdams APV-artikel, geen sprake van het met overschrijding van de regelingsbevoegdheid, dupliceren van de in de Opiumwet opgenomen verboden.
Nu de APV bepaling ziet op - kortgezegd - het openlijk drugsgebruik, zit in de strafbaarstelling van het openlijke karakter van die handelingen het aanvullende, openbare orde belang dat door deze APV-bepaling wordt gediend. Dat aanvullende belang maakt - aldus de officier onder verwijzing naar het vonnis van de Amsterdamse kantonrechter - dat er geen sprake is van het enkel dupliceren van het in de Opiumwet gegeven verbod op het aanwezig hebben van drugs.
Artikel 3.3.4 van de APV is in de optiek van de officier van justitie daarom wel verbindend.
Standpunt raadsman
De raadsman heeft zich - eveneens uitgebreid gedocumenteerd en met name onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 juli 2011 (LJN BR1425) - primair op het standpunt gesteld dat de APV bepaling onverbindend is nu het gebruik van softdrugs reeds uitputtend geregeld is in de Opiumwet. Als gevolg hiervan kan het bewezenverklaarde feit niet worden gekwalificeerd zodat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Beoordeling
Dit verweer van de raadsman slaagt.
Bevoegdheid tot aanvulling in gemeentelijke verordening
Bij de beoordeling van de grenzen van de regelgevende bevoegdheid van de gemeentelijke wetgever is artikel 121 van Pro de Gemeentewet van belang waarin het volgende is bepaald:
De bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen blijft ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn.
Er zijn drie grenzen die bij het vaststellen van autonome gemeentelijke verordeningen in acht moeten worden genomen, de territoriale grens, de benedengrens (private sfeer) en de bovengrens (strijd hogere regeling). Die laatste grens is in deze zaak van belang.
De gemeentelijke wetgever is bevoegd tot aanvulling van hogere regelingen.
Onderscheid wordt gemaakt tussen eigenlijke aanvulling, waarbij de gemeentelijke wetgever een bepaalde materie vanuit een zelfde motief (rechtsbelang) regelt als de hogere regelgever, waarbij hij zich beperkt tot gedragingen die niet worden bestreken door de hogere regeling.
Daarnaast bestaat de oneigenlijke aanvulling, waarbij de gemeentelijke wetgever weliswaar dezelfde gedragingen reguleert die óók reeds worden bestreken door een hogere regeling maar dit uit hoofde van één of meer andere motieven doet.
Beide vormen van aanvulling zijn geoorloofd, mits daarmee de hogere regeling (c.q. de bedoeling van de hogere regelgever) niet wordt doorkruist.
Van doorkruising kan ook sprake zijn, wanneer die hogere regeling als uitputtend is bedoeld.
Is er sprake van dezelfde gedraging?
De eerste vraag die dan moet worden beantwoord is of in artikel 3.3.4 van de APV
dezelfde gedraging wordt gereguleerd als in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet.
Met andere woorden ziet de term ‘gebruik’ uit de APV op eenzelfde gedraging als de term ‘aanwezig hebben’ uit de Opiumwet?
Die vraag moet met de officier van de justitie en de raadsman bevestigend worden beantwoord.
Zoals de Hoge Raad al heeft bepaald in zijn arrest van 14 december 2004 (LJN: AR4923) impliceert het roken van hasj het aanwezig hebben ervan, hetgeen strafbaar is gesteld in artikel 3, aanhef en onder C, in verbinding met artikel 11, eerste lid, Opiumwet.
Ook de Afdeling verwijst in zijn uitspraak van 13 juli 2011 naar dit arrest van de Hoge Raad en concludeert mede op basis daarvan dat ook het gebruiken van softdrugs strafbaar is op grond van de Opiumwet.
De Afdeling verwijst overigens ook naar de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van Pro de Opiumwet, waarin is vermeld dat het 'aanwezig hebben' het 'aanwenden' van softdrugs mede omvat.
De in de literatuur ook wel gehuldigde tegengestelde opvatting dat ‘gebruik’ niet is strafbaar gesteld in de Opiumwet, nu uit de Memorie van Antwoord van de wijziging van de Opiumwet blijkt dat de Minister heeft gesteld dat ‘(h)et niet de bedoeling is aan de term ‘aanwezig hebben ’een zo ruime uitleg te geven dat daaronder ook ‘gebruik’ valt, wordt niet gedeeld.
Immers zoals de Minister ook naar voren heeft gebracht: ‘Het ligt voor de hand dat in de meeste gevallen bij de gebruiker een kleine hoeveelheid van het middel wordt aangetroffen.’
En: een geval waarbij bij een gebruiker geen bezit van middelen kan worden vastgesteld ‘zal zich (…) zelden voordoen’.
Voorgesteld zou bijvoorbeeld kunnen worden dat drugsgebruik alleen nog in een bloed- of urinemonster kan worden geconstateerd.
Nu de APV-bepalingen waarin een blowverbod is vastgelegd echter juist zijn opgesteld om de overlast van actieve gebruikers te bestrijden, is er in de gevallen die de APV wil bestrijken juist wel steeds sprake van een samenval van gebruik en aanwezig hebben.
Is de hogere regeling (Opiumwet) uitputtend bedoeld?
Voor de beantwoording van deze vraag wordt aansluiting gezocht bij de eerdergenoemde uitspraak van de Raad van State van 13 juli 2011 (LJN: BR1425) met betrekking tot een Amsterdamse APV bepaling waarin werd bepaald dat het verboden is op door de burgemeester aangewezen wegen of weggedeelten softdrugs te gebruiken of openlijk voorhanden te hebben. Door de Afdeling is toen bepaald dat deze Amsterdamse APV-bepaling in strijd is met artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet en dus verbindende kracht mist.
Dit omdat de in de APV genoemde handelingen reeds verboden zijn op grond van artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet, en strafbaar gesteld op grond van artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet. En de Afdeling vervolgt dan: ‘Voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die deze voorschriften uit de Opiumwet dupliceren bestaat, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte.’
In dezelfde zin, maar dan ten aanzien van het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet (verbod op de verkoop van softdrugs), heeft de Afdeling eerder bepaald dat gelet op dit absolute verbod in een wet in formele zin er geen ruimte bestaat voor nadere regulering van de verkoop van softdrugs in een gemeentelijke autonome verordening.
Deze uitspraken van de Afdeling botsen ook niet met twee oudere uitspraken van de Hoge Raad inzake de verbindendheid van twee (andere) gemeentelijke drugsbepalingen, te weten
HR 21 mei 1985 en HR 17 november 1992.
Immers uit beide uitspraken, waarin de betreffende APV-bepalingen werden gesauveerd, kan worden afgeleid dat de Hoge Raad in het kader van de toetsing van de verbindendheid heeft overwogen dat die bepaling zich richt tegen ‘handelen dat niet valt onder het bereik van de Opiumwet’ dan wel dat in de betreffende bepaling ‘andere gedragingen strafbaar zijn gesteld dan in de Opiumwet’.
De Hoge Raad kijkt dus eerst of in de betreffende APV bepaling en de Opiumwet dezelfde gedragingen worden strafbaar gesteld, als daarvan geen sprake is dan is er ruimte voor aanvulling en is de APV bepaling verbindend.
Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de hogere regeling,
de Opiumwet, een absoluut geformuleerd en daarmee uitputtend bedoeld verbod bevat op het verrichten van de telkens onder A tot en met D van de in artikel 3 beschreven Pro handelingen/gedragingen.
Voorzover het dan gaat om de strafbaarstelling van dezelfde gedragingen als reeds bestreken door de Opiumwet, wordt in het geheel geen aanvulling toegestaan door de gemeentelijke wetgever, dus ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag zou worden gelegd.
Net zomin als er ruimte zou zijn voor de lokale wetgever om bijvoorbeeld moord ‘op of aan de openbare weg’ strafbaar te stellen omdat het zo rommelig oogt in het straatbeeld.
De officier van justitie wordt daarom niet gevolgd in zijn standpunt dat in de APV bepaling sprake is van een toelaatbare oneigenlijke aanvulling. Aanvulling via de APV is niet geoorloofd nu daarmee de hogere regeling van de Opiumwet wordt doorkruist.
Dat gelet op de Aanwijzing Opiumwet in beginsel niet strafrechtelijk wordt opgetreden tegen het aanwezig hebben van hennepproducten tot maximaal 5 gram voor eigen gebruik
en er dus op dat punt sprake is van een nationaal gedoogbeleid, maakt niet dat daardoor die ruimte voor aanvulling door de gemeentelijke wetgever alsnog wordt gecreëerd.
Conclusie
De APV-bepaling van artikel 3.3.4 is (in zoverre) onverbindend nu het gebruik voor zover dat samenvalt met het aanwezig hebben van hennepproducten reeds uitputtend geregeld is in de Opiumwet.
Als gevolg hiervan kan het bewezenverklaarde feit niet worden gekwalificeerd zodat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
BESLISSING
De kantonrechter:
verklaart bewezen, dat de verdachte het ten laste gelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
stelt vast dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert en ontslaat de verdachte ten aanzien daarvan van alle rechtsvervolging;
Dit vonnis is gewezen door:
mr. T.B. Trotman,
in tegenwoordigheid van M.R. van Kralingen, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 31 januari 2013.
Bijlage bij vonnis van [verdachte]:
TEKST TENLASTELEGGING
Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat
hij op of omstreeks 3 oktober 2012 in de gemeente Rotterdam, op of aan de weg, de Ochterveltstraat, en/of op een voor publiek toegankelijke plaats, te weten in een portiek dat toegang verschaft tot woningen
middelen als bedoeld in de artikelen 2 en/of 3 van de Opiumwet heeft
gebruikt en/of heeft toegediend
en/of
voorbereidingen voor het gebruik en/of toedienen van middelen als bedoeld
in artikel 2 en Pro/of 3 van de Opiumwet heeft verricht
en/of
ten behoeve van het gebruik van middelen als bedoeld in artikel 2 en Pro/of 3 van de Opiumwet (een) voorwerp(en) en/of een stof(fen) voorhanden heeft gehad;
immers heeft hij, verdachte, een joint (wiet) gerookt en/of een brandende joint in zijn hand gehad;
zijnde de terminologie in deze tenlastelegging gebezigd in de zin van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Rotterdam;
( art 3.3.4 Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam )