Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/3424
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 februari 2013 in de zaak tussen
Stichting Vierstroom, te Gouda, eiseres,
gemachtigde: mr. G.W.A. van de Meent,
en
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber.
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder aan onder meer eiseres en Stichting Careyn Zuwe Aveant (Careyn) boetes van respectievelijk € 3.000.000 en
€ 1.343.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).
Bij besluit van 28 juni 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard, en het bestreden besluit ten aanzien van de aan eiseres opgelegde sanctie herroepen. Verweerder ziet af van het opleggen van een boete aan eiseres. Verweerder wijst het verzoek van eiseres om vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarfase toe en vergoedt aan eiseres een bedrag van € 874,-.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.A. Struijlaart, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. A.S.M.L. Prompers.
Overwegingen
1. Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen voor zover dit besluit niet voorziet in een vergoeding van de daadwerkelijke advocaatkosten in de bezwaarfase ten belope van € 146.227,25 en het aandeel van eiseres (50%) in de kosten van het SEO-rapport, dat door eiseres en Careyn gezamenlijk is ingediend ter adstructie van hun bezwaargronden, zijnde € 12.278,38. De totale kosten bedragen € 158.505,63. Daarvan dient afgetrokken te worden de door verweerder reeds toegekende forfaitaire vergoeding ad € 874,-. Daarmee resteert een te vergoeden bedrag van € 157.631,63.
1.1 Eiseres is van mening dat verweerder ten onrechte stelt dat er geen wettelijke grondslag is voor vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Eiseres verwijst daarbij naar artikel 7:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft met het toekennen van een forfaitaire vergoeding in het bestreden besluit zelf de aan haar te wijten onrechtmatigheid van het primaire besluit erkend. Dat het primaire besluit onrechtmatig is, is dus niet in geschil. Voor de honorering van een verzoek tot een bovenforfaitaire proceskostenvergoeding is plaats als een strikte toepassing van het forfaitaire vergoedingensysteem opgenomen in de Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) onrechtvaardig uitpakt. In de eerste plaats kan misbruik van procesrecht een reden zijn voor een bovenforfaitaire vergoeding. Hiervan is sprake als het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking geeft of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat de beschikking in een daartegen in te stellen procedure geen stand zal kunnen houden. In de tweede plaats kan een reden zijn het feit dat de handelwijze en besluitvorming van het bestuursorgaan ertoe leidt dat rechtshulp moet worden ingeroepen waar een uitzonderlijke tijdsbesteding mee is gemoeid. Ook kan de proceshouding van het bestuursorgaan grond opleveren voor toekenning van een bovenforfaitaire vergoeding.
1.2 Verweerder heeft volgens eiseres onredelijk en verwijtbaar lang vastgehouden aan standpunten waarvan zij had moeten weten dat deze onhoudbaar waren. Het betreft hier:
1. het standpunt dat eiseres en Careyn in het "Herenakkoord", onderdeel van de "Package Deal Caraat" van 6 januari 2006, een marktverdelingsafspraak waren overeengekomen, op basis waarvan zij elkaars werkgebieden niet zouden betreden;
2. het feit dat verweerder twee maal rapport heeft opgemaakt en een primair besluit heeft genomen, terwijl zij een ondeugdelijk en ontoereikend contextonderzoek had verricht.
Ad 1. Eiseres heeft verweerder jarenlang en op basis van consistentie op de juiste uitleg van het Herenakkoord gewezen en verweerder heeft die uitleg tegen beter weten in genegeerd. Verweerder heeft onredelijk lang vastgehouden aan haar standpunt dat het Herenakkoord een marktverdelingsafspraak inhield, terwijl zij al jaren eerder had moeten inzien dat zij voor dit standpunt geen of onvoldoende bewijs had.
Ad 2. Verweerders bezwaaradviescommissie bevestigt in haar advies het standpunt van eiseres dat het contextonderzoek van verweerder ook na het aanvullend onderzoek ondeugdelijk en onvolledig is.
Eiseres concludeert dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Bpb.
1.3 Gedurende de bezwaarfase heeft eiseres kosten voor een economisch onderzoeksrapport en kosten voor juridische bijstand moeten maken. De bezwaarfase beslaat de periode van 21 april 2011 tot 28 juni 2012. Eiseres benadrukt dat het hier gaat om gemeenschapsgeld. Eisers en Careyn hebben in de bezwaarfase het economisch adviesbureau SEO Economisch Onderzoek opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar de economische haalbaarheid van toetreding door Careyn tot het werkgebied van eiseres in de jaren 2006 en 2007. Dat was noodzakelijk omdat verweerder had nagelaten onderzoek te doen.
Daarnaast heeft eiseres in de bezwaarfase kosten gemaakt voor juridische bijstand door Loyens & Loeff N.V., ten bedrage van € 146.227,25.
2. In artikel 7:15, tweede lid, van de Awb is bepaald dat de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
In het derde lid is bepaald dat het verzoek wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.
In het vierde lid is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de kosten waarop de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.
3. In artikel 1 van Pro het Bpb is bepaald dat een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk Pro een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of artikel 7:28, tweede lid, van de Awb uitsluitend betrekking kan hebben op:
a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand,
b. kosten van een getuige, deskundige of tolk die door een partij of een belanghebbende is meegebracht of opgeroepen, dan wel van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht,
(…).
In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het Bpb is bepaald dat het bedrag van de kosten bij de uitspraak, onderscheidenlijk de beslissing op bezwaar of het administratief beroep als volgt wordt vastgesteld:
a. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a: overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief;
b. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel b: op de vergoeding die ingevolge artikel 8:36, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is verschuldigd indien de kosten zijn gemaakt in bezwaar of administratief beroep wordt deze vergoeding vastgesteld met overeenkomstige toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken.
In artikel 2, derde lid, van het Bpb is bepaald dat in bijzondere omstandigheden van het eerste lid kan worden afgeweken.
4. In zijn uitspraak van 13 mei 2005, LJN: AT6110, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) het volgende overwogen:
“In de in de Awb en het Besluit neergelegde systematiek van vergoeding van kosten van rechtsbijstand geldt als uitgangspunt dat de hoogte van deze vergoeding wordt bepaald op grond van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit juncto de bijlage bij dat Besluit opgenomen forfaitaire systeem. Ingevolge het derde lid van artikel 2 kan Pro in bijzondere omstandigheden van dit systeem worden afgeweken. Waar de forfaitaire vergoeding als uitgangspunt geldt, zal een rechtzoekende die aanspraak wil maken op een ruimere vergoeding, daarom expliciet moeten verzoeken. Bij gebreke van een dergelijk verzoek mag een bestuursorgaan er vanuit gaan dat een verzoek om vergoeding van proceskosten enkel ziet op toepassing van het forfaitaire systeem. Dit uitgangspunt kan alleen uitzondering lijden in de situatie waarin de omstandigheden die in bezwaar naar voren zijn gebracht zo in het oog springend uitzonderlijk zijn dat het bestuursorgaan niet anders kan dan ambtshalve constateren dat – ook al is dit niet uitdrukkelijk gebeurd – is beoogd een beroep te doen op artikel 2, derde lid, van het Besluit.
Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat appellanten geen expliciet verzoek als vorenbedoeld hebben gedaan. Evenmin zijn door hen in de bezwaarfase omstandigheden naar voren gebracht als hogeromschreven die verweerder tot ambtshalve toepassing van artikel 2, derde lid van het Besluit hadden moeten nopen.”
4.1 Vast staat dat het verzoek om kostenvergoeding in de bezwaarfase uitsluitend is gedaan in het aanvullend bezwaarschrift van 6 september 2011 en wel als volgt onder randnummer 277:
“Gelet op het voorgaande verzoekt zij de NMa (…) de kosten van de onderhavige procedure, alsmede de daadwerkelijke advocaatkosten gemaakt in relatie tot het Aanvullend Rapport, te vergoeden.” In hoofdstuk VI.2 van het aanvullend bezwaarschrift (randnummers 215 tot en met 219) wordt namens eiseres uitgelegd waarom de kosten in de fase van het aanvullend rapport vergoed zouden moeten worden.
4.2 De rechtbank leidt hieruit af dat door eiseres ten aanzien van de kosten van de bezwaarfase geen verzoek om vergoeding van de daadwerkelijke kosten is gedaan en voorts dat verweerder in de bezwaarfase ook niet anders had behoeven te begrijpen. Ook is er - in licht van hetgeen door eiseres daarover naar voren is gebracht - geen sprake van zo in het oog springende uitzonderlijke omstandigheden dat verweerder ambtshalve had moeten constateren dat er ten aanzien van de bezwaarfase om meer verzocht werd dan de forfaitaire vergoeding. Dit betekent dat verweerder zich bij het nemen van het bestreden besluit kon beperken tot die forfaitaire vergoeding en zich niet behoefde uit te laten over een aanspraak op de volledige advocaatkosten en/of de (gedeeltelijke) kosten van het deskundigenrapport.
5. Hieruit volgt dat het beroep ongegrond is.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2013.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.