Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/413614 / KG ZA 12-969
Vonnis in kort geding van 31 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL,
zetelend te Capelle aan den IJssel,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KRIMPEN AAN DEN IJSSEL,
zetelend te Krimpen aan den IJssel,
gedaagden,
advocaten mrs. A.A.H.M. van der Wijst en R.J. Wevers,
met als tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELZORG NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
advocaat mr. M. van der Velde.
Partijen zullen hierna [eiseres], de gemeenten en Welzorg genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 20 november 2012 met producties;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging zijdens Welzorg;
- de brief d.d. 10 januari 2013 zijdens de gemeenten met producties;
- de mondelinge behandeling d.d. 11 januari 2013;
- de pleitnota van mr. Brackmann;
- de pleitnota van mrs. Van der Wijst en Wevers;
- de pleitnota van mr. Van der Velde.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De onderhavige Europese openbare aanbesteding betreft een te sluiten raamovereenkomst met de gemeenten voor de door een leverancier te leveren Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning) hulpmiddelen.
2.2. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. Paragraaf 1.1.1 van het aanbestedingsdocument (voorbehouden ten aanzien van deze aanbesteding) luidt - voor zover relevant - :
“Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om:
- (…)
- inschrijver uit te sluiten van verdere deelname, wanneer blijkt dat inschrijver, naar objectieve
bedrijfseconomische maatstaven, te hoge of te lage tarieven heeft aangeboden of anderszins een te
hoge of te lage financiële offerte heeft uitgebracht, dan wel een offerte heeft uitgebracht die niet
marktconform of niet aannemelijk is, dan wel een offerte heeft uitgebracht met een manipulatief
karakter.”
2.4. Paragraaf 1.3.1 van het aanbestedingsdocument (aard en omvang van de opdracht) luidt - voor zover relevant - :
“Uitgaande van het streven naar herverstrekking van de hulpmiddelen, verstrekt opdrachtgever (bij koop) of opdrachtnemer (bij huur) een groot deel van de hulpmiddelen in bruikleen.”
2.5. Hoofdstuk 5 van het aanbestedingsdocument (gunningcriteria) luidt:
“Gunningcriteria worden gebruikt om de door inschrijvers ingediende offertes onderling te vergelijken en te beoordelen. Voor deze criteria zijn punten te behalen en deze bepalen uiteindelijk de rangorde van inschrijvers. De waardering en de weging die voor een bepaald criterium gelden, zijn weergegeven in de volgende paragrafen.”
2.6. Paragraaf 5.2 van het aanbestedingsdocument (te beoordelen gunningcriteria) luidt - voor zover relevant - :
“De opdrachtgever hanteert de volgende gunningcriteria, inclusief de daarbij behorende wegingsfactoren:
Gunningcriteria Weegfactor
G1 Prijs 40
G2 Kwaliteit 60
Totaal 100
De gunningcriteria zijn opgesplitst in de volgende subcriteria:
Subcriteria prijs Weegfactor
G1.1 Totaalprijs koop en huur + herverstrekken + onderhoud 30
G1.2 Kortingspercentage hulpmiddelen buiten kernassortiment op basis van catalogusprijs 3
G1.3 Kortingspercentage opties & accessoires bij herverstrekking op basis van catalogusprijs 7
Totaal 40
2.7. Paragraaf 5.4 van het aanbestedingsdocument (prijsstelling G1) luidt - voor zover relevant - :
“- De som van deze prijzen mag niet boven € 1.300.000,= per jaar (=2013) ex. BTW uitkomen.
Wanneer u boven dit bedrag uitkomt volgt uitsluiting.
- De som van deze prijzen mag niet onder € 1.040.000,= per jaar (=2013) ex. BTW uitkomen. Een
prijsaanbod onder de ondergrens leidt eveneens tot uitsluiting.
(…)
Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om inschrijver uit te sluiten van verdere deelname, wanneer blijkt dat inschrijver, naar gangbare objectieve bedrijfseconomische maatstaven, te hoge of te lage tarieven heeft aangeboden of anderszins een te hoge of te lage financiële offerte heeft uitgebracht, dan wel een offerte heeft uitgebracht waarbij één of meer van de geoffreerde prijzen niet marktconform of niet aannemelijk is, dan wel een offerte heeft uitgebracht met een manipulatief karakter.
Alle in de offerte aangeboden prijzen, tarieven en/of percentages dienen derhalve “naar gangbare objectieve bedrijfseconomische maatstaven” realistisch, aannemelijk en marktconform te zijn. Opdrachtgever wil namelijk per gunningcriterium een eerlijke, voor iedere inschrijver gelijke beoordeling kunnen maken (appels met appels). Er mag in ieder geval geen sprake zijn van
0-tarieven en/of symbolische prijzen/tarieven/percentages en/of negatieve prijzen/tarieven en/of een offerte met een manipulatief karakter. Van een manipulatieve inschrijving is in ieder geval sprake als uit de offerte blijkt dat de beoordelingssystematiek op zodanige wijze door inschrijver is gemanipuleerd dat daardoor het met die systematiek beoogde doel is verstoord.”
2.8. Paragraaf 5.5.1 van het aanbestedingsdocument (duurzaamheid (G2.1)) luidt - voor zover relevant - :
“Daarnaast dient inzichtelijk te worden gemaakt hoe in relatie tot duurzaamheid wordt omgegaan met gebruikte hulpmiddelen zoals rolstoelen en douchehulpmiddelen. Denk hierbij aan een actief herverstrekkingenbeleid, hoe wordt omgegaan met middelen die technisch zijn afgeschreven, maar nog wel bruikbaar zijn en dat door toekomstige wijzigingen in de indicatiestelling er meer hulpmiddelen in depot zullen komen. De aanbestedende dienst zet hoog in op optimale inzet van hulpmiddelen.”
2.9. Paragraaf 6.2 van het aanbestedingsdocument (minimumeisen met betrekking tot de dienstverlening en de uitvoering van de opdracht) luidt - voor zover relevant - :
10. Herverstrekking:
Opdrachtnemer garandeert dat bij elke opdracht tot het verstrekken van een hulpmiddel, een hulpmiddel uit het depot van de opdrachtgever wordt verstrekt. Indien er geen geschikt of geschikt te maken hulpmiddel in het depot aanwezig is, of herverstrekking duurder wordt dan een nieuw hulpmiddel, gaat opdrachtnemer over tot het leveren van een nieuw hulpmiddel of een gebruikt hulpmiddel uit het depot van opdrachtnemer, mits het voor opdrachtgever voordeliger is dan een nieuw hulpmiddel. Hierbij rekening houdend met de eisen gesteld in eis 11 tot en met 16. (…)
11. Herverstrekking:
(…)
Herverstrekkingskosten, zoals geoffreerd in bijlage 8, omvatten naast de gemoeide kosten onder 11 a. en b. ook voorrijkosten, het halen en brengen van en naar depot, alsmede het depotbeheer. Hiervoor kunnen deze geen separate kosten in rekening gebracht. M.a.w. opdrachtgever betaalt geen aanvullende kosten of toeslagen.
Eventuele extra –voor individuele aanpassing noodzakelijke- kosten (niet zijnde de gemoeide kosten genoemd onder a. en b. in deze eis, voorrijkosten, halen en brengen van en naar depot en depotbeheer) dienen in de offerte aangegeven te worden. In bijlage 8 dient opdrachtnemer een kortingspercentage op de catalogusprijs voor opties en accessoires aan te bieden voor het te verstrekken hulpmiddelen.
Opdrachtnemer garandeert dat herverstrekking nooit duurder is dan een nieuw hulpmiddel.
12. Herverstrekkingen uit eigen depot van opdrachtnemer, niet zijnde depot opdrachtgever:
Opdrachtgever zet hoog in op optimale inzet van hulpmiddelen, waardoor opdrachtgever het ook mogelijk maakt hulpmiddelen uit depot van opdrachtnemer –dus niet depot opdrachtgever- in te zetten.
Opdrachtnemer garandeert dat bij inzet van hulpmiddelen uit het eigen depot, welke worden gekocht door opdrachtgever, dat deze hulpmiddelen een restlevensduur technisch van tenminste 4 jaar hebben en is opdrachtnemer verplicht het hulpmiddel als volgt af te leveren:
a. technisch in goede staat (functioneel adequaat);
b. uitstraling nieuw;
Eventuele werkzaamheden om aan de onder a. en b. genoemde condities te voldoen kunnen niet separaat in rekening worden gebracht.
(…)
Wat betreft de onderhoudskosten wordt het tarief van het hulpmiddel in de betreffende categorie aangehouden, zoals door opdrachtnemer aangeboden wordt in bijlage 8. Voor de prijs van het hulpmiddel wordt het kortingspercentage voor middelen buiten het kernassortiment (gunningscriterium G1.2), zoals aangeboden in bijlage 8 gerekend.
2.10. [eiseres] heeft op criterium G1.2 een kortingspercentage geoffreerd van 40 en op het criterium G1.3 een kortingspercentage van 45.
2.11. Welzorg heeft op criterium G1.2 een kortingspercentage geoffreerd van 65 en op het criterium G1.3 een kortingspercentage van 80.
2.12. Bij brieven van 13 respectievelijk 14 november 2012 hebben de gemeenten aan [eiseres] het volgende geschreven - voor zover relevant - :
“De offertes zijn getoetst op rechtsgeldigheid, volledigheid en de, in het aanbestedingsdocument genoemde, selectiecriteria en de gunningcriteria met een uitsluitend karakter. Vervolgens zijn de offertes beoordeeld en gewaardeerd op de overige gunningcriteria.
Op basis van deze gunningcriteria is uw offerte niet als economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt en de opdracht wordt daarom niet aan uw organisatie gegund. (…)
Deze afwijzing is definitief. Dit wil zeggen dat onderhandelen over de afwijzing niet mogelijk is. Indien u dit wenst, zijn wij bereid ons besluit mondeling toe te lichten.
Voor de volledigheid delen wij u mee dat:
- het voornemen is de opdracht te gunnen aan Welzorg Nederland B.V. te Almere;”
2.13. Op 9 januari 2013 heeft Welzorg op verzoek van de gemeenten verklaard:
“dat zij voor de aanbesteding (…) kortingspercentages/tarieven/prijzen heeft geoffreerd die realistisch, marktconform en aannemelijk zijn. Welzorg voldoet ook aan (alle) overige vereisten van het aanbestedingsdocument.
Welzorg heeft tevens kostendekkend ingeschreven en zal haar inschrijving (uiteraard) gestand doen.”
3. Het geschil
het incident
3.1. Welzorg heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding.
Ter zitting heeft [eiseres] verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
Volgens de gemeenten dient het verzoek tot tussenkomst wegens het ontbreken van voldoende belang te worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek tot voeging hebben de gemeenten ter zitting verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.
de hoofdzaak
3.2. [eiseres] vordert samengevat - op straffe van een dwangsom:
primair:
1. de gemeenten te gebieden
a. de inschrijving van Welzorg uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure omdat deze inschrijving strijdig is met het aanbestedingsdocument en de daarin opgenomen regels en instructies;
b. de opdracht te gunnen aan [eiseres] indien de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken;
subsidiair:
2. een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres];
primair en subsidiair:
veroordeling van de gemeenten in de (na)kosten van deze procedure met rente.
3.3. De gemeenten en Welzorg voeren verweer.
3.4. Welzorg vordert:
1. [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vordering af te wijzen en
2. op straffe van een dwangsom:
primair de gemeenten te gebieden de aanbestede opdracht binnen twee weken na dit vonnis definitief te gunnen aan Welzorg;
subsidiair een andere maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;
met veroordeling van [eiseres] en/of de gemeenten in de (na)kosten van dit geding met rente.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident
4.1. De voorzieningenrechter staat de tussenkomst toe, nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat. Anders dan de gemeenten is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat gebleken is van een belang van Welzorg om benadeling of verlies van recht te voorkomen. Dat de gemeenten op 13 november 2012 aan Welzorg hebben laten weten voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen en thans nog steeds van mening zijn dat zij gehouden zijn de opdracht definitief aan Welzorg te gunnen, zoals aangevoerd door de gemeenten, maakt dit oordeel niet anders. Immers is voornoemd belang van Welzorg ook aanwezig wanneer de gemeenten door een derde worden aangesproken tot gunning van de opdracht aan desbetreffende derde.
in de hoofdzaak
4.2. Kern van het geschil is de vraag of de door Welzorg bij (sub)gunningscriteria G1.2 en G1.3 geoffreerde kortingspercentages realistisch, aannemelijk en/of marktconform zijn. Ter zitting heeft Welzorg uitvoerig gemotiveerd uiteengezet waarom dit volgens haar het geval is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met deze uiteenzetting genoegzaam gebleken dat de door Welzorg geoffreerde kortingspercentages realistisch, aannemelijk en/of marktconform zijn. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.2.1. Gelet op minimumeis 12 van het aanbestedingsdocument, ziet de korting van gunningscriterium G1.2 op hulpmiddelen die niet binnen het kernassortiment vallen óók op hulpmiddelen uit het depot van de opdrachtnemer. Het betreft dan ook een gewogen korting, waarbij de inschrijver moet inschatten hoe vaak hij uit zijn eigen depot hulpmiddelen kan verstrekken en wat dat financieel betekent. Welzorg heeft hier een percentage van 65 geoffreerd. Dit kan zij doen omdat onbetwist vaststaat dat:
1. Welzorg veel groter is dan [eiseres], zij door het hele land opereert en daarbuiten en, gelet op haar omvang en de grotere aantallen die zij daardoor inkoopt, bij fabrikanten een hogere inkoopkorting kan krijgen dan [eiseres];
2. de depots van Welzorg vele malen groter zijn dan het depot van [eiseres] en zij dus in staat is om vaker hulpmiddelen uit haar depots te halen.
4.2.2. De korting van gunningscriterium G1.3 ziet op accessoires en opties. Welzorg heeft hier een percentage van 80 geoffreerd. Ook hier geldt dat zij dit kan doen om de onder 4.2.1. genoemde redenen. Welzorg is in staat om het overgrote deel van de accessoires uit haar depots te halen. Daar komt nog bij dat - zo Welzorg ter zitting uiteen heeft gezet - accessoires niet worden afgeschreven, maar boekhoudkundig direct op nul worden gewaardeerd, waardoor hoge verkoopkortingen kunnen worden geoffreerd.
4.3. Hetgeen [eiseres] hier tegenin heeft gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat de door Welzorg geoffreerde kortingspercentages niet realistisch, aannemelijk en/of marktconform zijn, leidt niet tot een ander oordeel. [eiseres] heeft haar standpunt onderbouwd enerzijds aan de hand van kennis van de markt, gestaafd aan de hand van uitspraken van verschillende hulpmiddelenfabrikanten over mogelijk te verlenen inkoopkortingspercentages, anderzijds baseert zij zich op de met de levering van de hulpmiddelen samenhangende kosten en de daarbij behorende dienstverlening, die na verrekening van het geoffreerde kortingspercentage gedekt moeten zijn door de catalogusprijs.
4.4. Wat de door de fabrikanten aan [eiseres] kennelijk opgegeven kortingspercentages betreft, geldt dat in de uitspraken van die fabrikanten slechts antwoord wordt gegeven op de vraag van [eiseres] wat volgens deze fabrikanten marktconforme inkoopkortingen zijn op nieuwe producten buiten het kernassortiment en op nieuwe onderdelen en accessoires. Deze uitspraken zeggen niets, althans onvoldoende, over kortingen die bij herverstrekking uit het depot van grote leveranciers als Welzorg door die leveranciers geoffreerd kunnen worden en ook niets over de inkoopkortingen die grote leveranciers als Welzorg kunnen krijgen van fabrikanten voor de hulpmiddelen uit het kernassortiment (zijnde de hoofdmoot van de te verstrekken hulpmiddelen), terwijl Welzorg zoals hiervoor uiteengezet juist voor deze herverstrekkingen uit haar depot en voor hulpmiddelen uit het kernassortiment - gelet op haar grote depots en de hoge kortingen die zij verkrijgt bij fabrikanten - hoge kortingen kan geven.
4.5. Ten aanzien van de met de levering samenhangende kosten, geldt dat [eiseres] deze stelling en bijbehorende rekenvoorbeelden heeft toegespitst op de hulpmiddelen buiten kernassortiment van gunningscriterium G1.2. [eiseres] heeft daarbij echter miskend dat dit gunningscriterium eveneens betrekking heeft op hulpmiddelen uit het depot van de opdrachtnemer en het derhalve gaat om een gewogen korting, waarbij de inschrijver moet inschatten hoe vaak hij uit zijn eigen depot hulpmiddelen kan verstrekken en wat dat financieel betekent. Zoals hiervoor overwogen kan Welzorg juist voor deze herverstrekkingen uit haar depot hoge kortingen geven. Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] haar stelling, ertoe strekkende dat de door Welzorg geoffreerde kortingspercentages de kosten van de hulpmiddelen die onder gunningscriterium G1.2 vallen onmogelijk kunnen dekken en deze kortingspercentages dan ook dienen te worden beschouwd als niet realistisch, niet aannemelijk en/of niet marktconform, onvoldoende onderbouwd.
4.6. Voor zover [eiseres] nog heeft willen aanvoeren dat Welzorg in de aanloop van het contract te maken krijgt met de fabrikanten waar [eiseres] als zittende leverancier haar hulpmiddelen van heeft betrokken en Welzorg daar dus geen hoge kortingen kan bedingen, oordeelt de voorzieningenrechter dat dat laatste niet aannemelijk is, gelet op de omvang van Welzorg en haar verklaring in dit kader ter zitting, dat zij ook met die fabrikanten (goede) cont(r)acten onderhoudt.
4.7. De stelling van [eiseres] dat de gemeenten de inschrijving van Welzorg met betrekking tot de geoffreerde kortingspercentages nader hadden moeten controleren wordt verworpen. De gemeenten mogen vertrouwen op de juistheid van hetgeen Welzorg heeft verklaard. Nu Welzorg bovendien een deugdelijke verklaring heeft gegeven over de wijze van totstandkoming van de door haar geoffreerde kortingspercentages, is er geen op algemene beginselen van aanbestedingsrecht gebaseerde reden om terzake een onderzoeksplicht van de gemeenten aan te nemen.
4.8. Slotsom is dat de vorderingen van [eiseres] jegens de gemeenten zullen worden afgewezen en de eerste vordering van Welzorg jegens [eiseres] zal worden toegewezen.
De tweede vordering van Welzorg jegens de gemeenten, primair ertoe strekkende dat de voorzieningenrechter de gemeenten gebiedt om de opdracht definitief aan Welzorg te gunnen, is reeds niet toewijsbaar omdat een dergelijk (onvoorwaardelijk) gebod tot gunning onverenigbaar moet worden geacht met het beginsel van contractvrijheid.
proceskosten
4.9. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.9.1. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.391,00
4.9.2. De kosten aan de zijde van Welzorg worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. staat het verzoek tot tussenkomst toe,
inzake de vorderingen van [eiseres] jegens de gemeenten
5.2. wijst de vorderingen af,
5.3. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op
€ 1.391,00,
inzake de vorderingen van Welzorg jegens [eiseres] en/of de gemeenten
5.4. wijst de vordering om de vordering van [eiseres] af te wijzen toe,
5.5. wijst de vordering jegens de gemeenten af,
5.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van dit vonnis en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7. wijst af het overigens of anders gevorderde,
inzake alle vorderingen
5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676