Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/414481 / KG ZA 12-1014
Vonnis in kort geding van 30 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Zwijndrecht,
eiseres,
advocaat mr. A.C. van der Bent te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Zwijndrecht,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. A.P.M. Henket te Rotterdam.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als [eiseres]. Gedaagden zullen hierna tezamen - in mannelijk enkelvoud - worden aangeduid als [gedaagden] en afzonderlijk als [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 2 januari 2013, met producties I tot en met XVI B
- de wijziging van eis
- producties 1 tot en met 6, van [gedaagden]
- de mondelinge behandeling op 16 januari 2013
- de pleitnota van [gedaagden]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] en [gedaagde 1] houden elk 50% van de geplaatste aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] (hierna: [X]). Bestuurders van [X] waren tot 1 juli 2010 de hee[Y] (hierna: [Y]) en [gedaagde 2]. Sindsdien is [gedaagde 2] alleen bestuurder. De bij akte van oprichting d.d. 24 juli 2001 vastgestelde statuten van [X] zijn nog immer integraal geldend.
2.2. Enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres] is [Y]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1] is [gedaagde 2].
2.3. Op 24 juli 2001 is - kennelijk na de oprichting van [X] - voor notaris mr. E.J. van Leusden te Zwijndrecht tussen [Y], [eiseres], [gedaagde 2] en [gedaagde 1] een akte houdende aandeelhoudersovereenkomst verleden (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst).
In de aandeelhoudersovereenkomst staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“Geschillen
Artikel 9.
1. Alle adviezen, welke ingevolge het bovenstaande nodig zijn, zullen worden uitgebracht en alle geschillen, welke naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst of naar aanleiding van enige andere in verband met de onderhavige overeenkomst tussen partijen te sluiten overeenkomsten mochten rijzen, zullen worden beslecht door één adviseur of, indien een of meer partijen dit verlangen, door drie adviseurs.
Het hierna bepaalde vindt overeenkomstige toepassing met betrekking tot de drie adviseurs.
2. De adviseur wordt door partijen in onderling overleg aangewezen. Komen partijen niet binnen dertig dagen daaromtrent tot overeenstemming dan wordt de adviseur aangewezen door het Nederlands Arbitrage Instituut op verzoek van de meest gerede partij.
3. De adviseur zal met inachtneming van hetgeen tussen partijen is overeengekomen en als goede man naar billijkheid uitspraak doen, na partijen te hebben gehoord, althans behoorlijk te hebben opgeroepen.
4. De adviseur zal uitspraak doen in de vorm van een arbitraal vonnis, tenzij hij meent dat het geschil niet voor arbitrage in de zin van de Wet in aanmerking komt, in welk geval hij uitspraak zal doen in de vorm van een bindend advies. Ingeval van arbitraal vonnis sluiten partijen de mogelijkheid van hoger beroep uit.
5. De adviseur zal zelf de procesorde regelen en de duur zijner last kunnen bepalen. Hij zal geen beslissing mogen nemen, waarbij van de grondslagen van het tussen partijen overeengekomene wordt afgeweken, tenzij naar zijn mening redelijkerwijs geen andere beslissing in aanmerking komt. Hij bepaalt ten laste van wie van partijen welk deel van zijn kosten zullen worden gebracht, danwel of zijn koster geheel of gedeeltelijk ten laste van de B.V. zullen worden gebracht.
Evenwel zal een door het Nederlands Arbitrage Instituut benoemd adviseur het reglement van gemeld instituut in acht nemen, ook indien de regels van dat reglement afwijken van de hiervoor in dit lid voor de werkwijze van dc
adviseur gegeven regels.
Staking van stemmen
Artikel 10.
1. Indien in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap de stemmen hebben gestaakt, zullen partijen het advies inwinnen van een adviseur overeenkomstig het in artikel 9 bepaalde Pro.
2. Partijen zijn verplicht gedurende de tijd dat een advies in voorbereiding is, zich voor al hun aandelen van stemming in de algemene vergadering van aandeelhouders over de onderwerpelijke kwestie te onthouden en binnen twee maanden na ontvangst van het advies een algemene vergadering van aandeelhouders te doen houden ter hernieuwde behandeling van de onderwerpelijke kwestie en in deze vergadering voor al hun aandelen te stemmen in overeenstemming met het gegeven advies. Deze verplichting is ondeelbaar.
3. Wanneer één aandeelhouder met de naleving van één of meer van de vorenstaande verplichtingen in gebreke blijft en dit op het besluit van de vergadering invloed heeft gehad, zal hij ten behoeve van de andere aandeelhouder een terstond en zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren van vijftigduizend gulden (…) zulks onverminderd het recht van laatstgenoemde op vergoeding door eerstgenoemde van schade
4. Het recht tot opeising van de boete vervalt één jaar na de dag waarop de wanprestatie aan de wederpartij bekend geworden is, zonder dat in bedoeld tijdvak maatregelen tot invordering van de boete zijn genomen. Bij twijfel of het recht op een boete vervallen is, zal bedoelde adviseur zulks voor partijen bindend vaststellen.
5. De bevoegdheid van de rechter om overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:94 van Pro het Burgerlijk Wetboek de overeengekomen boete te matigen wordt uitgesloten.
(…)”.
In verband met onder meer een pensioenregeling en een managementvergoeding hebben [eiseres], [gedaagde 1] en [X] in oktober 2001 een (aanvullende (intentie-)) overeenkomst gesloten.
2.4. Nadien zijn tussen partijen over onder meer de condities van uittreding van [Y] als directeur van [X], de overdracht van door [eiseres] gehouden aandelen in [X] aan [gedaagde 1], de daarvoor te betalen koopprijs en de uitkering van dividend en de winstdeling over 2009 en 2010 geschillen gerezen die hebben geleid tot (in elk geval) de hierna genoemde procedures.
2.5. In een bij de rechtbank Dordrecht onder zaak-/rolnummer 88423 /KG ZA 10-188 door [gedaagden] als eisers jegens [eiseres] en [Y] als gedaagden aanhangig gemaakte kort gedingprocedure heeft op 2 september 2010 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Blijkens het verkort proces-verbaal van deze mondelinge behandeling zijn partijen ter terechtzitting, voor zover thans relevant, het volgende overeengekomen:
“(…)
5. [eiseres] maakt aanspraak op dividend uit [X] over het jaar 2009 ter hoogte van EUR 241.163,-. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn het met de hoogte van dat bedrag vooralsnog niets eens, en zullen eraan meewerken dat de accountant van [X] dit dividend op korte termijn zal berekenen op basis van in het verleden vastgestelde en aan partijen bekende verdeelsleutel. Tot zekerheid van [eiseres] zal door [X] het bedrag van EUR 241.163,- binnen 5 dagen na heden op de derdengeldrekening van mr. Henket worden gestort. Het door de accountant aan dividend berekende bedrag zal terstond na die berekening aan [eiseres] worden betaald, indien er dan enig bedrag resteert, zal dat weer naar [X] moeten worden teruggestort.
6. [eiseres] zal over het jaar 2010 te rekenen tot en met juni in aanmerking komen voor dividend, berekend op dezelfde wijze zoals hierboven onder 5. aangegeven.
(…)”.
2.6. Tussen [eiseres] als eiseres en [gedaagde 1] als gedaagde is medio 2011 bij het NAI een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. Het scheidsgerecht bestaat uit de arbiter mevrouw mr. M.P.J. Smakman.
Op 12 maart 2012 is tussen gemelde partijen een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis gewezen, waarin het volgende is beslist:
“7. Beslissing
7.1. Beslissende als goede man naar billijkheid:
Het Scheidsgerecht adviseert partijen in de zin van artikel 10 lid 1 jo Pro. artikel 9 van Pro de Aandeelhoudersovereenkomst om in een - zoveel mogelijk uiterlijk op 24 april 2012 (zoals ter zitting op 27 januari 2012 is afgesproken), en in ieder geval binnen twee maanden na ontvangst van dit arbitrale vonnis - te houden algemene vergadering van aandeelhouders van [X] te stemmen vóór:
(a.) Vaststelling van de jaarrekening over 2009 van [X] overeenkomstig hetgeen daarover is overwogen in rechtsoverweging 6.11, door de bedragen aan management fee over 2010 ten behoeve van [eiseres] uit de winst- en verliesrekening over 2009 en de balans per 31 december 2009 (ad € 45.864) te (doen) verwijderen uit de concept opstelling van die jaarrekening;
(b.) Vaststelling van het aan [eiseres] respectievelijk [gedaagde 1] toekomende dividend over 2009 uit [X] overeenkomstig een berekening door de accountant van [X] op basis van de in het verleden vastgestelde en aan partijen bekende verdeelsleutel en met inachtneming van de sub (a.) hiervoor genoemde wijziging ten opzichte van het eerdere concept van de jaarrekening, alsmede vaststelling dat het aan aandeelhouders toekomende dividend over het jaar 2009 betaalbaar is per 1 oktober 2010;
(c) Vaststelling van de aan [eiseres] toekomende bedragen onder de winstregeling van [X] over 2009 ad ten minste € 9.298,37 en zoveel meer als veroorzaakt door de sub (a.) hiervoor genoemde wijziging ten opzichte van het eerdere concept van de jaarrekening, en over 2010 op basis van 0,5 FTE; alsmede vaststelling dat het aan [eiseres] over het jaar 2009 toekomende bedrag onder voornoemde winstregeling betaalbaar is per 1 november 2010, en over het jaar 2010 per 1 november 2011.
7.2. Houdt iedere verdere beslissing zowel in conventie als in reconventie aan, ook die omtrent kosten en eventueel verschuldigde rente.”
2.7. Op 24 april 2012 is een vergadering van aandeelhouders in [X] gehouden. Daarbij waren o.a. aanwezig mr. Van der Bent (AB) en [gedaagde 2] (JW). [Y] was niet aanwezig. In de (definitieve) notulen van die vergadering staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“3. Vaststelling jaarrekening 2009
(…)
RF dat betekent dat u namens HS akkoord gaat met jaarrekening 2009?
AB Ja ik kan akkoord gaan
(…)
5. Vaststelling dividend over 2009 restant verrekenen na goedkeuring jaarcijfers
JW jaarcijfers 2009 goedgekeurd.
wil ik samentrekken met uitkering dividend 2010 maar daar loopt nog het een en ander bij arbitrage.
AB bevestigt dit.
JW wil het punt aanhouden, pas na goedkeuring 2010 over het geheel een verrekening.
EO stelt dat 2010 niets te maken heeft met het vaststellen van het juiste dividendbedrag
RF punt hoeft dus niet aangehouden te worden
AB berekening van cliënt: 477.821,00
JW het gaat om een verschil van 821 euro t.o.v. wat [A] heeft vastgelegd. Ik wil dat voorleggen aan [A] en zal daar later op terugkomen. [handgeschreven toegevoegd: bi 2 wk, opm. vzr]
EO hebben wij die berekening niet?
AB het lijkt zinvol dat [A] dan ook aan cliënt haar berekening voorlegt.
RF spreken af beide berekeningen aan [A] voor te leggen en daar hun reactie over af te wachten.
AB gaat akkoord.
RF hiermee is punt 5 afgehandeld.
6. Vaststelling winstdelingsbedragen 2009 en 2010 verrekenen na goedkeuring jaarcijfers
JW heeft herberekening op plaatsgevonden.
Overhandigd alleen 2009 herrekende winstdeling (2010 nog niet afgehandeld)
AB vraagt of het akkoord is dat ook dit straks met HS wordt besproken.
JW heeft geen bezwaar.
(…)”.
2.8. Op 26 juli 2012 is tussen [eiseres] en [gedaagde 1] een arbitraal eindvonnis gewezen, waarin, voor zover thans relevant, het volgende is overwogen en beslist:
“ Dividend over 2010 en volgende jaren
2.26. [eiseres] maakt (primair) aanspraak op dividend op de aandelen in [X] over het gehele jaar 2010 en volgende jaren, en verzoekt de aan haar toekomende dividenduitkering te fixeren per ultimo 2009 ("ijkdatum") met inachtneming van de door de heer [Z] in zijn rapport van 17 maart 2011 berekende genormaliseerde winst, op basis van 35% solvabiliteit, plus rente.
2.27. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde 1] is dat de bij de voorzieningenrechter op 2 september 2010 gemaakte afspraken in de weg staan aan toewijzing van dividend ná het eerste half jaar van 2010. [gedaagde 1] verwijst daartoe naar punt 6 van de afspraken als neergelegd in het proces verbaal, waarin is vermeld dat "[eiseres] (...) over het jaar 2010 te rekenen tot en met juni in aanmerking [zal] komen voor dividend, berekend op dezelfde wijze zoals hierboven onder 5 aangegeven." Daaruit volgt, aldus [gedaagde 1], dat uitkering van dividend aan [eiseres] ná het eerste half jaar van 2010 in strijd is met de afspraken die op 2 september 2010 gemaakt zijn.
[eiseres] betwist deze uitleg en voert, kort gezegd aan, dat haar recht op dividend over het gehele jaar 2010 en volgende jaren onverbrekelijk samenhangt met het aandeelhouderschap in [X], dat nog immer voortduurt aangezien [gedaagde 1] geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van [eiseres] tot overdracht van de aandelen tegen de door de deskundige overeenkomstig de statutaire prijsbepalingsregeling vastgestelde prijs.
2.28. Opgemerkt zij dat geen van partijen een rechtsmiddel heeft aangewend tegen de benoeming van of de inhoud van de rapportage van de heer [Z]. Het scheidsgerecht gaat er in de onderhavige procedure dan ook vanuit dat de heer [Z] op correcte wijze is benoemd en op juiste wijze de statutaire prijsbepalingsregeling van artikel 2.4 van de Aandeelhoudersovereenkomst jo. artikel 9.5 van de statuten van [X] heeft toegepast.
2.29. Bepalend voor de beantwoording van de vraag of het primaire verweer van [gedaagde 1] doel treft, is de uitleg die aan de overeenkomst van 2 september 2010 moet worden gegeven. Het gaat hier om een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW Pro, tot stand gekomen tussen professionele partijen. Een vaststellingsovereenkomst is naar zijn aard bedoeld om een einde te maken aan een geschil tussen partijen en eenduidig de rechtsverhouding van partijen tot elkaar te regelen. De interpretatie van de vaststellingsovereenkomst kan niet alleen worden gebaseerd op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). Voorts zijn bij de uitleg van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
2.30. Bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, gesloten in het kader van een door [gedaagde 1] en de heer [gedaagde 2] bij de rechtbank Amsterdam geëntameerd kort geding tegen [eiseres] en de heer [Y], werden partijen bijgestaan door hun raadslieden.
[gedaagde 1] was volledig op de hoogte van het feit dat het geschil tussen partijen zich mede uitstrekte over de kwestie òf en in hoeverre [eiseres] nog recht kon doen gelden als aandeelhoudster in [X] Voorzienbaar was het, thans verwezenlijkte scenario, dat vast zou komen te staan dat [eiseres] met haar aanbod om de aandelen in [X] te leveren tegen de door de deskundige toentertijd nog vast te stellen prijs had voldaan aan haar aanbiedingsplicht, en dat [eiseres], op de voet van het in artikel 10.2 sub b. van de Aandeelhoudersovereenkomst bepaalde, de aandelen mocht blijven behouden indien [gedaagde 1] geen gebruik zou maken van dat aanbod. Het lijkt niet logisch dat [eiseres] akkoord is gegaan met de vaststellingsovereenkomst, als zij daarmee geacht zou moeten worden afstand te hebben gedaan van haar dividendrechten ná 1 juli 2010 in weerwil van haar voortdurend aandeelhouderschap. Bovendien is in onderdeel 11 van de afspraken op 2 september 2010, weergegeven in r.o. 3.9 van het Gedeeltelijk Arbitraal Eindvonnis een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt, meer precies dat "[t]er zake van alle overige geschillen die partijen verdeeld houden, geldt dat ieder der partijen zich alle rechten voorbehoudt." Daarbij komt dat de consequenties van een en ander niet van dien aard zijn, dat deze door de professionele partijen en hun advocaten niet ten tijde van de vaststellingsovereenkomst voorzien hadden behoeven te worden.
2.31. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat partijen op 2 september 2010 een geldige vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ([gedaagde 1] heeft geen beroep gedaan op dwaling) waarin onder meer ondubbelzinnig afspraken zijn gemaakt onder meer over de omvang en betaling van dividendafspraken van [eiseres] over het eerste half jaar van 2010. Nu het aandeelhouderschap van [eiseres] nog immer voortduurt heeft [eiseres] ook ná 1 juli 2010 recht op dividend. Dat in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk afspraken zij gemaakt over dividendrechten tót 1 juli 2010 maakt dat niet anders.
De visie van [gedaagde 1] dat [eiseres] bij voortduring van het aandeelhouderschap na 1 juli 2010 geen recht zou kunnen doen gelden op dividend is niet logisch, en wordt door het scheidsgerecht verworpen.
2.32. Het scheidsgerecht is evenwel met [gedaagde 1] van oordeel dat de door [eiseres] gevorderde uitkering op basis van een per 1 januari 2010 gefixeerd dividendbedrag niet toewijsbaar is. Het scheidsgerecht overweegt daartoe het volgende.
2.33. In het onderhavige geval volgt uit artikel 21, aanhef en sub c., en artikel 23 van Pro de statuten van [X] dat de winst van de vennootschap, behoudens een verplichte jaarlijkse toevoeging aan de dividendreserve, ter beschikking staat van de algemene vergadering van aandeelhouders. In dat geval dient de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit tot winstbestemming te nemen; zij kan besluiten tot (gehele of gedeeltelijke) reservering of tot (gehele of gedeeltelijke) uitkering. [eiseres] betoogt dat met het hanteren van een ijkdatum per 31 december 2009/1 januari 2010 voor dividenduitkeringen ook van ná 1 juli 2010 een belangrijke bron van nieuwe geschillen en arbitrages wordt voorkomen, door het effect te elimineren gedurende de periode dat [X] onder eenhoofdig bestuur van de heer [gedaagde 2] verkeert en toekomstige manipulatie van jaarcijfers qua inhoud en tijd geen invloed hebben op de omvang van het te betalen dividend.
2.34. Het scheidsgerecht acht de door [eiseres] naar voren gebrachte argumenten, hoe nobel ook, niet dusdanig zwaarwegend dat ingrijpen in de dividendpolitiek van [X] in dit stadium opportuun is. [eiseres] en [gedaagde 1] hebben, naar de huidige stand van zaken, een gelijkwaardige positie in de algemene vergadering van aandeelhouders, die aan beide aandeelhouders adequate waarborg verschaft dat aandeelhouders jaarlijks ter algemene vergadering van aandeelhouders aan de hand van actuele financiële informatie zakelijk van gedachten wisselen om te bezien of, en zo ja hoeveel, dividend kan worden uitgekeerd.
2.35. [eiseres] heeft gelet op het voorgaande belang bij vaststelling dat zij, naar rato van haar aandelenbelang in [eiseres], recht heeft op dividenduitkering ook ná 1 juli 2010 en zolang zij aandeelhouder is van deze vennootschap. [gedaagde 1] heeft ter zitting op 23 mei 2012 aangegeven dat het bestendige dividendbeleid onder druk van financiers inmiddels aan aanpassing onderhevig is. Het scheidsgerecht zal, mede gelet op het bestaan van een voldoende waarborg voor [eiseres] dat een redelijk dividendbedrag zal worden vastgesteld, daarom bepalen dat [eiseres] recht heeft op het door de daartoe bevoegde organen vastgestelde dividendbedrag over het jaar 2010 en volgende jaren zolang zij aandeelhouder is van [X] en naar rato van haar aandelenbelang in die vennootschap.
2.36. Over de betaalbaarstelling van het dividend overweegt het scheidsgerecht het volgende. [eiseres] stelt dat de betaalbaarstelling per 1 april aansluit op de ontvangst van de betaling van de onderhoudsabonnementen in het eerste kwartaal waardoor de liquiditeit van [X] niet noemenswaardig wordt aangetast, zo stelt [eiseres]. [gedaagde 1] voert daarentegen aan dat dividend niet betaalbaar is per 1 april van het volgende jaar, maar, conform bestendige praktijk en gelet op de tijd die gemoeid gaat met het opmaken en vaststellen van de jaarrekening, per 1 oktober van het volgende jaar. Het scheidsgerecht is van oordeel dat de onvoldoende onweersproken argumenten van [gedaagde 1] in deze gehonoreerd dienen te worden, en zal bepalen dat dividend betaalbaar is per 1 oktober van het volgende jaar.
2.37. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) is hier geen plaats, nu het hier geen handelsovereenkomst als bedoeld in dat artikel betreft Voor het met betrekking tot het jaar 2010 aan [eiseres] te betalen dividendbedrag dat betaalbaar is per 1 oktober 2011, zal het scheidsgerecht in het dictum tot uitdrukking brengen dat de wettelijke rente (artikel 6:119 BW Pro) aan [eiseres] verschuldigd is vanaf de datum van de memorie van eis, te weten 26 oktober 2011 nu naar aanleiding van het daarop gerichte verweer van [gedaagde 1] niet voldoende gesteld of gebleken is dat eerder van verzuim sprake was.
(…)
3. Beslissing
Het scheidsgerecht
Beslissende als goede man naar billijkheid:
(a.) bepaalt dat [eiseres] recht heeft op uitkering van het door de daartoe bevoegde organen binnen [X] vastgestelde dividendbedrag over het jaar 2010 en volgende jaren zolang [eiseres] aandeelhouder is van [X], naar rato van het aandelenbelang van [eiseres] in [X], welk dividendbedrag steeds betaalbaar is per 1 oktober van het volgende jaar;
(…)
(i.) vaststelling dat [eiseres] met betrekking tot de aan haar toekomende bedragen voor dividend over het jaar 2009 en bedragen onder de winstregeling van [X] over de jaren 2009 en 2010 recht heeft op de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 26 oktober 2011 tot en met de dag der algehele voldoening;
(ii.) vaststelling dat [eiseres] recht heeft op uitkering van het door de daartoe bevoegde organen binnen [X] vastgestelde dividendbedrag met betrekking tot het jaar 2010 naar rato van het aandelenbelang van [eiseres] in [X], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2011 tot en met de dag der algehele voldoening;
(…)
(h.) wijst het meer of anders gevorderde af.”
Het arbitrale vonnis van 12 maart 2012 en dat van 26 juli 2012 worden hierna tezamen aangeduid als de arbitrale vonnissen.
2.9. Een aangekondigde aandeelhoudersvergadering te houden op 23 augustus 2012 heeft geen doorgang gevonden. Op 31 oktober 2012 en 28 november 2012 vonden wel aandeelhoudersvergaderingen plaats.
In de (definitieve) notulen van de vergadering van 31 oktober 2012, waarbij o.a. aanwezig waren mr. Van der Bent (AB), [gedaagde 2] (JW) en zijn adviseur [Q] (RV), doch niet [Y]. staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“3. Vaststelling jaarstukken 2010 (ingebracht door HS)
JW (…)
AB [eiseres] heeft moeite met de op de balans voorkomende lening, het uit te keren/vast te stellen dividend wordt namelijk beïnvloed door een lening.
RV Er is geen sprake van een lening, het is een schuld in rekening courant aan
[gedaagde 1], het is een schuld als gevolg van een besluit van de rechtbank.
Er moest dividend uitgekeerd worden maar het geld was er niet.
Het gaat hier om een schuld van de organisatie aan de aandeelhouder, dus is het een rekening courant schuld die zonder meer in de balans moet worden opgenomen. Deze is later in 2011, toen er voldoende liquide middelen waren uitbetaald.
Er zal een liquiditeitsoverzicht oktober 2010 t/m maart 2011 worden verstrekt, zodat kan worden gecontroleerd door AB/HS of de liquide positie van de vennootschap uitbetaling van deze rekening courant schuld niet toestond.
AB Na overleg met cliënt kan onder protest worden ingestemd met jaarrekening 2010.
(…)
7. Vaststelling dividend 2010
JW Dividend uitkering is niet aan de orde er zijn gewoonweg geen liquide middelen.
Het moet een verantwoord besluit zijn, het belang van de voortgang van de organisatie staat hierbij voorop. Bovendien zijn de wettelijke regels daarvoor aangescherpt. M.a.w. geen liquiditeit geen dividenduitkering
AB maakt, zonder overzicht, op dit moment namens [eiseres] bezwaar om geen dividend uit te keren en keurt dit dus af.
RV zal persoonlijk nagaan hoe de financiële zaak in elkaar steekt. RV zal overzicht verstrekken van vorderingen en schulden en wat de liquide middelen zijn en dit overzicht samen met het overzicht juridische kosten uiterlijk 10 november 2012 meezenden.
RV Dividenduitkering wordt voorgesteld door het bestuur. De Algemene Vergadering van aandeelhouders stelt het dividend vast.”
Van de vergadering van 28 november 2012 zijn (nog) geen notulen voorhanden.
2.10. Op 2 januari 2013 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. De notulen van die vergadering zijn (nog) niet opgemaakt.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert (zakelijk weergegeven) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
1. [gedaagde 2] te veroordelen tot het doen plaatsvinden van een aandeelhoudersvergadering van [X] uiterlijk vier weken na het te dezen te wijzen vonnis, en daarbij de volgende voorstellen op de agenda te plaatsen:
a. het vaststellen dat het dividend over 2009 betaalbaar is per 1 oktober 2010;
b. het vaststellen dat het [eiseres] over 2009 aan winstdeling verschuldigde bedrag betaalbaar is per 1 november 2010;
c. het vaststellen dat [eiseres] met betrekking tot dividend over 2009 en winstdeling over 2009 en 2010 recht heeft op de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2011;
d. het vaststellen dat [eiseres] recht heeft op dividend over 2010;
e. het vaststellen van het dividend over 2010 conform voorstel 1 als gedaan in de brief van 14 november 2012, althans ten bedrage van 35% van de solvabiliteit van [X] in 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2011,
2. [gedaagde 1] te veroordelen om tijdens de onder 1 bedoelde aandeelhoudersvergadering te stemmen op een wijze die uitvoering geeft aan de tussen [eiseres] en [gedaagde 1] gewezen arbitrale vonnissen ter zake van:
a. het vaststellen dat het dividend over 2009 betaalbaar is per 1 oktober 2010;
b. het vaststellen dat het [eiseres] over 2009 aan winstdeling verschuldigde bedrag betaalbaar is per 1 november 2010;
c. het vaststellen dat [eiseres] met betrekking tot dividend over 2009 en winstdeling over 2009 en 2010 recht heeft op de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2011;
d. het vaststellen dat [eiseres] recht heeft op dividend over 2010;
e. het vaststellen van het dividend over 2010 conform voorstel 1 als gedaan in de brief van 14 november 2012, althans ten bedrage van 35% van de solvabiliteit van [X] in 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2011,
3. [gedaagde 1] te verbieden voorstellen te doen tijdens de aandeelhoudersvergadering die in strijd zijn met het tussen partijen gewezen arbitrale tussenvonnis d.d. 12 maart 2012 en het arbitrale eindvonnis d.d. 26 juli 2012,
dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere handeling die in strijd is met de veroordelingen, zulks in aanvulling op de verbeurde boetes ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst, en voorts,
4. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van zeven verbeurde boetes van elk f 50.000,00, derhalve in totaal een bedrag van € 158.823,08, binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan [eiseres], te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a, eerste lid BW, te berekenen vanaf 29 november 2012,
een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding, alsmede in de wettelijke rente over de kosten, voor zover deze niet door gedaagde zijn voldaan binnen twee dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en daarbij het nasalaris advo-caat te begroten op € 131,00, te verhogen met € 68,00 indien gedaagde niet binnen twee dagen aan het vonnis voldoet en betekening daarvan plaatsvindt.
3.2. [gedaagden] voert verweer. Tegen de wijziging van eis heeft [gedaagden] geen expliciet bezwaar gemaakt.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Bevoegdheid
4.1. De voorzieningenrechter is bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Ontvankelijkheid
4.2. Nu ingevolge het bepaalde in artikel 2:219 BW Pro (welk wetsartikel niet anders is gaan luiden na de inwerkingtreding per 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (de Flex-BV wetten) en de inwerkingtreding per 1 januari 2013 van de Wet bestuur en toezicht en de Reparatiewet bestuur en toezicht) en artikel 16 en Pro 17 van de geldende statuten van de vennootschap (productie IV bij dagvaarding) de bevoegdheid tot het bijeenroepen van een algemene vergadering en tot vaststelling van de agenda (in elk geval ook) bij het bestuur van [X] ligt en [gedaagde 2] thans dit bestuur vormt (hij is sinds 1 juli 2010 enig bestuurder) heeft [eiseres] [gedaagde 2] op het eerste gezicht terecht gedagvaard teneinde te bewerkstelligen een dergelijke vergadering te doen plaatsvinden (zoals gevorderd onder 3.1 sub 1). Dat [gedaagde 2] in de arbitrage geen partij was en dat hij mogelijkerwijs in de toekomst geen bestuurder meer zal zijn van [X] doet er niet aan af dat [gedaagde 2] thans terecht in rechte is betrokken. [eiseres] is mitsdien ontvankelijk in haar vordering onder 3.1 sub 1 jegens [gedaagde 2].
Spoedeisend belang
4.3. [eiseres] stelt dat het spoedeisend belang bij haar vorderingen gelegen is in de omstandigheid dat zij, vanwege de in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst ingenomen trainerende en afwachtende houding van [gedaagden], in haar vermogenspositie wordt geraakt, onder meer omdat zij geen dividend krijgt uitgekeerd. In de visie van [eiseres] schuift [gedaagden] in feite de arbitrale vonnissen terzijde door hieraan geen uitvoering te geven. De beoogde preventieve werking van de boetebepaling in artikel 10 lid 3 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst is uitgebleven. [gedaagden] heeft boetes verbeurd, met de betaling waarvan [gedaagden], ondanks sommaties daartoe, in gebreke blijft. Nu de geschillen tussen partijen culmineren en naar verwachting met betrekking tot andere twistpunten een nieuw arbitrageverzoek zal worden ingediend, is het van belang dat [gedaagden], althans [gedaagde 1] in de persoon van [gedaagde 2], op korte termijn aan de arbitrale vonnissen uitvoering geeft, aldus [eiseres].
[gedaagden] heeft het spoedeisend belang bij de vorderingen als hiervoor onder 3.1 sub 1, 2 en 3 niet gemotiveerd betwist. Wel heeft hij betwist dat sprake is van een spoedeisend belang bij de onder 3.1 onder 4 gevraagde betaling van de beweerdelijk verbeurde boetes.
Het door [eiseres] gestelde is voldoende om aan te nemen dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen als hiervoor onder 3.1 sub 1, 2 en 3 weergegeven. Het spoedeisend belang bij de vordering onder 3.1 sub 4 zal hierna onder 4.18 aan de orde komen.
Toetsingskader
4.4. [eiseres] vraagt in feite nakoming van artikel 10 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst. In de gevorderde nakoming ligt besloten dat door partijen tevens uitvoering gegeven wordt aan hetgeen in hun rechtsverhouding in de arbitrale vonnissen is overwogen en beslist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat dergelijke vorderingen tot nakoming in het kader van een voorlopige voorziening als een kort geding slechts dan kunnen worden toegewezen, indien aannemelijk is dat tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen en nog steeds geldend is en derhalve voorshands aangenomen moet worden dat ook in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat partijen over en weer zijn gehouden tot nakoming van uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en, inherent daaraan, gevolg wordt gegeven aan hetgeen naar billijkheid door de arbiter in de arbitrale vonnissen is overwogen en beslist.
Materiële geschilpunten
4.5. Vooropgesteld zij dat tussen [eiseres] en [Y] enerzijds en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] anderzijds reeds gedurende lange tijd geschil bestaat. Dit geschil vindt zijn oorsprong in de condities van uittreding per 1 juli 2010 van [Y] als bestuurder van [X] en de daarmee in verband staande beoogde overdracht van de door [Y] via [eiseres] gehouden 50% van de aandelen in [X] aan [gedaagde 1], welke overdracht tot op heden niet heeft plaatsgevonden.
[Y] en [gedaagde 2] zijn derhalve via hun persoonlijke holdings als aandeelhouders in [X] nog immer aan elkaar verbonden.
Gebleken is dat partijen niet in staat zijn, ondanks de verschillende procedures die zij ter zake al hebben gevoerd, tot een (financiële) afwikkeling van hun rechtsverhouding te komen. Partijen zijn het er, naar de voorzieningenrechter begrijpt, wel over eens dat hun wegen dienen te scheiden.
Vorderingen onder 3.1 sub 1 en 2
4.6. [gedaagden] heeft ter zitting gesteld, hetgeen door [eiseres] niet is betwist en daarmee voorshands is komen vast te staan, dat [X] ingevolge de arbitrale vonnissen aan [eiseres] de volgende bedragen heeft betaald:
Dividend 2009 € 17.910,50
Winstdeling 2009 € 11.343,22
Pensioenkosten 2010 € 6.150 00
€ 35.403,72
Betaald aan [eiseres] op 26-6-2012 € 16.951,70
Resteerde € 18.452,02
Betaald op 24-8-2012 € 18 452,02
Resteerde behoudens rente € 0
4.7. Ter zitting is voorts gebleken dat de discussie die tussen partijen bestond over de nog openstaande jegens [eiseres] verschuldigde rente op de dag voor de terechtzitting min of meer is beslecht. Niet in geschil is dat [X] aan [eiseres] (in elk geval) nog een bedrag van € 364,61 aan rente dient te betalen. Ingevolge het arbitrale vonnis d.d. 26 juli 2012 is als ingangsdatum voor de berekening van rente correct gehanteerd 26 oktober 2011. [gedaagden] heeft ter zitting bij monde van zijn advocaat verklaard dat gemeld bedrag aan [eiseres] is overgemaakt. [eiseres] heeft aangegeven dit bedrag nog niet te hebben ontvangen. Gelet op het korte tijdsbestek tussen het beslechten van de discussie en het moment van het plaatsvinden van de zitting, komt het de voorzieningenrechter niet vreemd voor dat [eiseres] het bedrag van € 364,61 nog niet (voor haar kenbaar) heeft ontvangen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan de woorden van [gedaagden] dat hij dat bedrag heeft overgemaakt te twijfelen. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat dit - in hoogte beperkte - bedrag van € 364,61 ten behoeve van [eiseres] is overgemaakt.
4.8. [Y] heeft ter zitting nog wel aangevoerd dat een fout is geslopen in de berekening van rente over een bedrag van € 7.000,00. Nu [Y] deze stelling namens [eiseres] verder niet heeft onderbouwd en geconcretiseerd en [gedaagden] dit bovendien (in meer of mindere mate) heeft betwist, kan in het kader van dit kort geding ten aanzien van dit punt niet tot een eenduidig oordeel gekomen worden.
4.9. Door partijen is dus feitelijk (volledig) uitvoering gegeven aan de arbitrale vonnissen voor wat betreft de betaling van de dividenduitkering en de winstdeling over 2009 en kennelijk ook grotendeels voor wat betreft de daarover verschuldigde rente. In de visie van [eiseres] zijn de reeds betaalde bedragen evenwel, in afwijking van de arbitrale vonnissen, niet betaalbaar gesteld (in haar woorden: het moment waarop een betaling had moeten worden verricht) noch tijdig in een algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld.
Ter zitting is van de zijde van [gedaagden] uitdrukkelijk erkend dat in de op 2 januari 2013 plaatsgevonden hebbende aandeelhoudersvergadering is beslist dat:
- Het dividend over 2009 betaalbaar is per 1 oktober 2010;
- Het [eiseres] over 2009 aan winstdeling toekomende bedrag betaalbaar is per 1 november 2010; en
- Het [eiseres] met betrekking tot dividend over 2009 en winstdeling over 2009 en 2010 recht heeft op de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2011.
Ook [eiseres] heeft erkend dat dit zo aan de orde is geweest en is besloten in de vergadering van 2 januari 2013, doch nu geen notulen van die vergadering beschikbaar zijn (gesteld) ziet zij zich genoodzaakt haar vorderingen als hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 1 a, b en c en sub 2 a, b en c te handhaven.
Gelet op de toezegging van de zijde van [gedaagden], zo de voorzieningenrechter heeft begrepen, dat de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 januari 2013 zullen worden opgesteld (aan welke handeling door [eiseres] geen vordering in rechte is verbonden), ziet de voorzieningenrechter in de gegeven feiten en omstandigheden het belang dat [eiseres] bij haar vorderingen onder 3.1 sub 1 a, b en c en sub 2 a, b en c stelt te hebben, niet (meer). Dit deel van de vorderingen zal mitsdien worden afgewezen. De voorzieningenrechter benadrukt evenwel dat het belang dat [eiseres] stelt te hebben bij daadwerkelijke vaststelling in notulen van gehouden aandeelhoudersvergaderingen van beslissingen omtrent (betaalbaarstelling van) dividend, winstdeling en verschuldigde wettelijke rente voor (de controle van) het besluitvormingsproces in [X] wezenlijk is. De voorzieningenrechter houdt [gedaagden] dan ook uitdrukkelijk aan zijn toezegging.
Dat de besluiten als hiervoor gemeld niet dan wel afwijkend van het bepaalde in artikel 10 lid 3 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst buiten een termijn van twee maanden zouden zijn genomen en de vraag of daarom aan de zijde van [gedaagden] boetes zijn verbeurd zal hierna onder 4.18 aan de orde komen.
4.10. De vraag of [eiseres], zonder voorbehouden, recht heeft op een dividenduitkering over 2010 en of een uitkering bepaald dient te worden aan de hand van de door [eiseres] gestelde bestendige gedragslijn tussen de aandeelhouders in [X] (welke volgens [eiseres] inhoudt een uitkering op basis van 35% van de solvabiliteit van [X]) ligt vervolgens ter beantwoording voor en heeft zijn weerslag gekregen in de vorderingen zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 1 d en e en sub 2 d en e.
4.11. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.12. Zoals hiervoor onder 4.2 reeds aan de orde is de wetgeving betreffende de Flex-BV ingevoerd. Een belangrijk uitgangspunt van het overgangsrecht is dat deze wetgeving onmiddellijke werking heeft. Dit geldt dan ten aanzien van feiten die na de inwerkingtreding voorvallen. De nieuwe wet is daarmee in principe niet van toepassing op feiten en besluiten die voor de inwerkingtreding hebben plaatsgevonden. Door louter de invoering komt er ook geen wijziging in bestaande rechten.
De voorzieningenrechter gaat er dan ook, met [eiseres], vanuit dat de bepalingen van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze golden voor de invoering van de wetgeving betreffende de Flex-BV, nog immer gelding hebben voor [X] en derhalve in de rechtsverhouding tussen partijen met betrekking tot de thans voorliggende geschilpunten. De voor de beoordeling in dit kort geding van belang zijnde feiten en omstandigheden dateren immers van vóór de inwerkingtreding.
Daarvan uitgaande geldt het volgende.
4.13. De hoofdregel van artikel 2:216 lid 1 BW Pro (oud) luidt dat de winst de aandeelhouders ten goede komt voor zover in de statuten niet anders is bepaald. Daarbij moet volgens artikel 2:216 lid 2 BW Pro eerst beoordeeld worden of de winst wel uitkeerbaar is. Hiervoor dient men een balanstest te doen op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening; een uitkering is slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde gedeelte van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Past men de wettelijke regel onverkort toe, dan wordt door de vaststelling van de jaarrekening de hoogte van de winst over het afgelopen boekjaar bepaald en is deze winst, voor zover ook aan de balanstest is voldaan, voor de aandeelhouders vanaf dat moment opeisbaar. In de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde 1] als aandeelhouders van [X] dienen zij daarbij het bepaalde in artikel 21, aanhef en sub c, en 23 van de statuten van de vennootschap in acht te nemen. Uit deze bepalingen blijkt dat de winst van [X], behoudens een verplichte jaarlijkse toevoeging aan de dividendreserve, ter beschikking staat van de algemene vergadering van aandeelhouders. In dat geval hebben de aandeelhouders dan dus een recht op winstuitkering.
Uit de heersende jurisprudentie blijkt verder dat bij een uitkering aan aandeelhouders van een BV, in welke vorm dan ook, naast de wettelijke balanstest ook zorgvuldigheidsnormen gelden. Indien het bestuur meewerkt aan een uitkering die een zo nadelige invloed heeft op de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van de vennootschap, dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt en daarop het faillissement van de vennootschap binnen drie jaar volgt, kan dat een reden zijn om te constateren dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 BW Pro.
4.14. In het arbitrale vonnis van 26 juli 2012 heeft de arbiter (o.a.) overwogen dat “(…) [eiseres] en [gedaagde 1] (…), naar de huidige stand van zaken, een gelijkwaardige positie in de algemene vergadering van aandeelhouders [hebben], die aan beide aandeelhouders adequate waarborg verschaft dat aandeelhouders jaarlijks ter algemene vergadering van aandeelhouders aan de hand van actuele financiële informatie zakelijk van gedachten wisselen om te bezien of, en zo ja hoeveel, dividend kan worden uitgekeerd (…)” en voorts dat “(…) [eiseres] (…) belang [heeft] bij vaststelling dat zij, naar rato van haar aandelenbelang in [eiseres] [Nb. bedoeld zal zijn [X], opm. vzr], recht heeft op dividenduitkering ook ná 1 juli 2010 en zolang zij aandeelhouder is van deze vennootschap. [gedaagde 1] heeft ter zitting op 23 mei 2012 aangegeven dat het bestendige dividendbeleid onder druk van financiers inmiddels aan aanpassing onderhevig is. Het scheidsgerecht zal, mede gelet op het bestaan van een voldoende waarborg voor [eiseres] dat een redelijk dividendbedrag zal worden vastgesteld, daarom bepalen dat [eiseres] recht heeft op het door de daartoe bevoegde organen vastgestelde dividendbedrag over het jaar 2010 en volgende jaren zolang zij aandeelhouder is van [X] en naar rato van haar aandelenbelang in die vennootschap.”.
4.15. Derhalve het recht dat [eiseres] en ook [gedaagde 1] op dividend- en winstuitkering uit [X] in beginsel hebben in aanmerking nemende, tot uitkering kan evenwel slechts worden overgegaan indien dit niet een zodanige invloed heeft op de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van de vennootschap dat de continuïteit van de onderneming daardoor in gevaar komt. [gedaagden] heeft in deze kort geding procedure gesteld dat [X] in liquiditeitsproblemen verkeert. Of daarvan sprake is, is in de arbitrale procedure noch nadien in dit kort geding onomstotelijk komen vast te staan. Dat de cijfers met betrekking tot de liquiditeitspositie van [X] die van de zijde van [gedaagden] in deze procedure zijn overgelegd dan wel ter zitting zijn getoond zijn opgesteld door een onafhankelijke deskundige op dat gebied dan wel definitief zijn, terwijl [eiseres] dit heeft betwist, is niet aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter zal deze cijfers in de beoordeling dan ook niet als uitgangspunt kunnen nemen. Evenwel kan niet zonder meer aan de meer dan loze stelling van [gedaagden] voorbij worden gegaan dat sprake is van liquiditeitsproblemen, gelet op de consequenties die dat voor de vennootschap en haar bestuur zou kunnen hebben. Dat belet dan positieve beantwoording van de vraag onder 4.10.
De vorderingen onder 3.1 sub 1 d en e en sub 2 d en e zullen reeds daarom worden afgewezen. De arbitrale vonnissen bieden de voorzieningenrechter daartoe ook de ruimte.
4.16. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de wetgeving betreffende de Flex-BV van toepassing is, geldt het voorgaande nog sterker. Immers, de rol van het bestuur in de Flex-BV bij uitkering strekt verder dan onder de oude wetgeving, nu voor het doen van uitkeringen de goedkeuring van het bestuur is vereist (artikel 2:216 Flex Pro-BV). Een besluit tot uitkering van de aandeelhouders heeft geen gevolgen, zolang het bestuur geen instemming heeft verleend. Het effect van een uitkering op de solvabiliteit en liquiditeit van een vennootschap kan (ook) dan niet genegeerd worden en kan, indien zulks wel geschied, hoofdelijke verbondenheid van het bestuur jegens de vennootschap tot gevolg hebben.
Vordering onder 3.1 sub 3
4.17. De vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1 sub 3 zal als te onbepaald en daarmee een bron vormend voor executiegeschillen worden afgewezen.
Vordering onder 3.1 sub 4
4.18. Met de vordering als hiervoor onder 3.1 sub 4 vraagt [eiseres] betaling van een zevental boetebedragen (zie punten 19, 23-27 van de dagvaarding).
4.18.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.18.2. Het spoedeisend belang dat [eiseres] stelt bij deze geldvordering te hebben is niet aannemelijk geworden.
[eiseres] voert aan dat de in artikel 10 lid 3 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde boetes zijn bedoeld te dienen als prikkel tot nakoming en dat daarin haar spoedeisend belang is gelegen. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] daarin niet. [eiseres] heeft ter onderbouwing van de spoedeisendheid niets concreet aangevoerd anders dan dat, als nakoming uitblijft, een boete als strafmaatregel zonder meer geïncasseerd moet kunnen worden, zulks terwijl tegelijkertijd uit haar stellingen kan worden afgeleid dat de betaling van boetes die zij pas thans in rechte vordert reeds twee maanden na (de ontvangst) de arbitrale vonnissen zouden zijn verbeurd. [gedaagden] heeft bovendien betwist dat een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.18.3. In het licht van het hiervoor onder 4.6-4.16 overwogene is bovendien niet zonder meer aannemelijk dat de gevorderde boetebedragen opeisbaar zijn. Dat wellicht niet is voldaan aan de termijn die in artikel 10 lid 2 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald rechtvaardigt in ieder geval, in de gegeven omstandigheden en gelet op de rol die beide partijen in het ontstaan van de tussen hen bestaande impassse hebben gespeeld (zoals hierna ook aan de orde), op dit moment incasso van boetes niet. Daartoe acht de voorzieningenrechter het volgende van belang.
De aandeelhoudersvergadering van 24 april 2012 heeft binnen de termijn van twee maanden na het arbitraal vonnis d.d. 12 maart 2012, derhalve tijdig, plaatsgevonden. De aandeelhoudersvergadering d.d. 23 augustus 2012 (welke gepland stond in elk geval binnen twee maanden na (de ontvangst van) het arbitraal vonnis van 26 juli 2012) heeft geen doorgang gevonden (vanwege ziekte van een commissaris tevens voorzitter, zie een e-mail van 22 augustus 2012 te 14:29 uur, verzonden namens [X], productie XII bij dagvaarding). Vervolgens hebben vergaderingen plaatsgevonden op 31 oktober 2012, 28 november 2012 en 2 januari 2013. Aannemelijk is dat in die vergaderingen de dividend- en winstdelingsuitkeringen over 2009 en 2010 ingevolge de arbitrale vonnissen (in meer of mindere mate) aan de orde zijn gesteld en geweest (zie o.a. hiervoor onder 2.7, 2.9 en het onder 4.9 overwogene). In de vergaderingen zijn vervolgens stemmen aangehouden of is daarop niet formeel beslist (doch voor wat betreft de uitkeringen over 2009 en de vaststelling van de rente vanaf 26 oktober 2011 is daaraan inmiddels wel feitelijk uitvoering gegeven, hetgeen het gestelde spoedeisend belang bij de vordering nog minder aannemelijk maakt). Het voorgaande in aanmerking nemende geldt dat de stelling van [eiseres] dat deze punten (oorspronkelijk) niet stonden geagendeerd in het kader van dit kort geding ook niet zoveel ter zake doet. Een agenda van de hand van het bestuur van [X] is ook niet overgelegd, zodat de stelling van [eiseres] niet te verifiëren valt.
Gelet op dit alles en nu beide aandeelhouders ter vergadering, al dan niet vertegenwoordigd, aanwezig zijn geweest, hebben zij beide kunnen aansturen op stemming op de wijze en binnen de termijn als bedoeld in artikel 10 leden Pro 2 en 3 van de aandeelhoudersovereenkomst. Kennelijk was hiervoor bij beide aandeelhouders op dat moment geen ruimte (zie o.a. onder 2.9). Aan wie dit te verwijten valt en of dit in het belang van de vennootschap was, kan gelet op de reikwijdte van dit kort geding niet zonder meer worden bepaald. In elk geval kan een dergelijke handelwijze niet leiden tot het verbeuren van boetes in de zin van artikel 10 lid 3 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst die thans opeisbaar zouden zijn van enkel [gedaagden], terwijl overigens geldt dat hetgeen de arbiter onder punt 3.c in het vonnis van 26 juli 2012 heeft beslist een advies behelst.
De door [eiseres] ingestelde geldvordering zal dan ook reeds op grond van het hiervoor ten aanzien van het spoedeisend belang en de aannemelijkheid van die vordering overwogene worden afgewezen. Daarbij wordt nog buiten beschouwing gelaten of sprake zou zijn van een restitutierisico.
Proces- en nakosten
4.19. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis.
De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht € 3.715,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.531,00
4.20. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 4.531,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [eiseres] in de kosten vallende na dit vonnis, zulks begroot op € 131,00 zonder betekening, en € 199,00 met betekening, van dit vonnis,
5.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.
1734/676