Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/417803 / KG ZA 13-122
Vonnis in kort geding van 11 februari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
gevestigd te Piershil,
2. [eiser 2],
wonende te Piershil,
eisers,
advocaat mr. E.M. Richel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.J. de Groen.
[gedaagde] is vrijwillig verschenen.
Eisers zullen hierna ‘[eisers]’ worden genoemd. Eisers zullen hierna afzonderlijk respectievelijk ‘[eiser 1]’ en ‘[eiser 2]’ worden genoemd. Gedaagde zal hierna worden aangeduid met ‘[gedaagde]’.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de niet betekende dagvaarding;
- de producties van [eisers];
- de pleitnotities van mr. P.J. de Groen;
De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van
4 februari 2013.
1.2. De behandeling van de zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de behandeling van het door [gedaagde] ingediende verzoekschrift tot het leggen conservatoir beslag onder derden ex artikel 718 jo Pro 475 Rv onder nummer C/10/416750 / KG RK 13-118, waarin [gedaagde] de voorzieningenrechter ondermeer verzoekt:
(I) haar vordering vooralsnog te begroten op € 432.000,00, althans op € 97.500,00, althans op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag en
(II) haar verlof te verlenen om ter verzekering van verhaal voor haar vooralsnog op dat bedrag begrote vordering conservatoir derdenbeslag te doen leggen onder de Stichting Beheer Derdengelden [B]. Ter zitting is afgesproken dat de bij dit verzoekschrift door [gedaagde] overgelegde producties in onderhavig kort geding worden betrokken.
In beide samenhangende zaken wordt vandaag uitspraak gedaan.
2. De feiten
Evenals in voornoemd verzoekschrift wordt van de volgende feiten uitgegaan.
2.1. [gedaagde] en [eiser 1] hielden elk 50% van de aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Skydec Holding B.V. [eiser 2] is directeur groot aandeelhouder (DGA) van [eiser 1]
De heer [A] (hierna: [A]) is DGA van [gedaagde]
2.2. Op 15 juni 2006 heeft de Rabobank Rotterdam een geldlening van € 610.000,= verstrekt aan Skydec Holding B.V. Voor deze geldlening hebben - naast Skydec Holding B.V. - [eiser 1] en [gedaagde] een hoofdelijke medeschuld-verbintenis voor het volle bedrag van € 610.000,= getekend.
2.3. In het voorjaar van 2012 hebben partijen besloten hun samenwerking te beëindigen. Partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] haar aandelen in SkyDec Holding B.V. aan [eiser 1] zou overdragen. Over de inhoud van de in dat kader te sluiten vaststellingsovereenkomst hebben partijen op 24 april 2012 de volgende e-mailwisseling gevoerd.
2.4. Per e-mail d.d. 24 april 2012 te 9:38 uur heeft de heer [B] (hierna: de heer [B]), in zijn hoedanigheid van gemachtigde van [eisers], aan mr. P.J. de Groen, in zijn hoedanigheid van raadsman van [gedaagde], voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“……
De herredactie van de vaststellingsovereenkomst onder artikel 8 kan Pro ik niet aanvaarden. Het is immers geheel aan de bank en aan de bank alleen of deze zal instemmen met het vrijgeven van de borgtocht van de heer [A]. Daar kunnen cliënten niet voor zorgdragen en derhalve zich daartoe ook niet verplichten, zoals zij dat zouden doen indien zij instemmen met Uw thans voorgelegde clausulering. Het is dan ook maar zeer de vraag of de bank bereid zal zijn zekerheden op te geven.
……
Het gesprek met de bank zal als voornaamste doel hebben te kunnen vaststellen of de bank haar thans lopende kredietfaciliteit ook in de nieuwe opzet zal handhaven. Dat is een conditio sine qua non voor de gehele exercitie, zoals ik dat in mijn aan U gericht voorstel tot ontvlechting d.d. 13.04.2012 ondubbelzinnig heb verwoord, en waarmee Uw cliënte kennelijk heeft ingestemd. Dat Uw cliënt het gesprek met de bank thans daags na de beoogde formele levering van aandelen wenst te plannen (terwijl ik lees dat hij alsdan reeds in het buitenland verkeert??) is dan ook niet aanvaardbaar. Het komt mij voor dat de formele afwikkeling dan maar naar volgende week moet worden verschoven.
……”
2.5. Per e-mail d.d. 24 april 2012 te 18:53 uur heeft mr. P.J. de Groen, voornoemd, aan de heer [B], voornoemd, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“……
Ik bevestig verder dat we bespraken dat we er qua volmacht wel uitkomen. Tevens leg ik vast dat inderdaad nogmaals besproken en acceptabel voor u en de heer [eiser 2]/[eiser 1] is dat de heer [A] wordt ontslagen uit zijn (eventuele) aansprakelijkheid jegens de Rabobank.
De vraag is of en wat voor aanvullende zekerheden de bank zal vragen. Wellicht valt dat mee. In dat kader is van belang dat u nader met de heer [A] het verhaal richting Rabo bespreekt, vermoedelijk langs de lijn als besproken: activiteiten SkyXs worden afgebouwd, dus geen plaats meer voor de heer [A]. (…)
……”
2.6. Op 2 mei 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden met de Rabobank. Bij dat gesprek waren aanwezig: de heer [C] namens de Rabobank, [A] en de heer [B] namens [eisers]
2.7. Vervolgens hebben partijen, eveneens op 2 mei 2012, de vaststellingsovereenkomst getekend. De tekst van deze overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Overwegende dat:
(…)
E. [A] en/of [gedaagde] jegens de Rabobank gevestigd aan de Blaak te Rotterdam een zekerheid (borgtocht of anderszins) heeft verleend, tot meerdere zekerheid voor de correcte nakoming van de verplichtingen van Skydec Holding en/of SkyDec en/of SkyXs, zulks ten bedrage van (naar partijen thans vermoeden) maximaal € 80.000,00;
(…)
Zijn overeengekomen als volgt:
(…)
Artikel 8. [eiser 2] en [eiser 1] bewerkstelligen dat [A] en [gedaagde] ten spoedigste maar uiterlijk binnen 2 weken na ondertekening van de onderhavige overeenkomst uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank, als bedoeld in de Considerans sub E, worden ontslagen, alsmede dat eventuele borgtochten door [A] en [gedaagde] aan die bank verstrekt worden beëindigd. [eiser 2] en [eiser 1] vrijwaren [gedaagde] en [A] ten aanzien van alle verbintenissen, hoe ook genaamd en uit wat voor hoofden dan ook, die mochten blijken te bestaan uit hoofde van het aandeelhouderschap en/of bestuurderschap van [gedaagde] als aandeelhouder/ bestuurder van SkyDec Holding, (…). [eiser 2] en [eiser 1] vrijwaren [gedaagde] en [A] derhalve ook ten aanzien van eventuele aanspraken van de Rabobank op [gedaagde] en [A], als bedoeld in de Considerans sub E. Mocht de Rabobank evenwel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud aangeven dat bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid en/of borgtocht niet (meer) bestaat dan vervalt de verbintenis [gedaagde] en [A] uit die hoofdelijke aansprakelijkheid/borgtocht te doen ontslaan.
2.8. Bij brief van 9 oktober 2012 heeft de Rabobank aan [gedaagde], voor zover relevant, het volgende bericht:
(…). Op dit moment kunnen wij niet tot ontslag aansprakelijkheid van [gedaagde] of vrijgave van zekerheden overgaan. De reden is onder andere dat wij ons zorgen maken over de continuïteitsperspectieven van SkyDec Holding B.V. Recentelijk hebben wij gegevens over deze BV ontvangen en daarnaast nog aanvullende gegevens opgevraagd.
Op dit moment is nog niet met zekerheid te zeggen of de bank [gedaagde] daadwerkelijk zal moeten aanspreken.
De bank houdt zich alle rechten voor. (…)”
2.9. Op 22 oktober 2012 heeft de heer [B], namens [eisers], aan de Rabobank een brief verzonden. Deze luidt, voor zover relevant:
(…) Voortvloeiende uit de begin dit jaar met [gedaagde] gesloten vaststellingsovereenkomst strekkende tot de ontbinding van de samenwerking, rust op cliënten de inspanningsverplichting ervoor zorg te dragen dat laatstgenoemde zal worden ontslagen van alle eerdere verplichtingen jegens Uw bank, voortvloeiende uit de relatie tussen Cliënten en Uzelf. In dat licht verzoek ik U bij herschikking van de zekerheden deze voormalige aandeelhouder te ontslaan van haar verplichtingen jegens U, voortvloeiende uit borgstellingen die (kennelijk) in het verleden zijn aangegaan. Ik benadruk daarbij dat zulks in een eerder stadium aan desbetreffenden door de bank is toegezegd. (…)”
2.10. Op 5 december 2012 zijn [eiser 1], SkyDec Holding B.V. en haar twee dochtervennootschappen met de Rabobank overeengekomen dat de bestaande kredietfaciliteit, onder aanvullende condities, wordt gehandhaafd.
2.11. In het kort geding vonnis van 20 december 2012 van mr. E.D. Rentema, voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht, met zaaknummer/rolnummer: 100872/KG ZA 12-207 (hierna: het kort geding vonnis) is - voor zover hier van belang - de volgende beoordeling en beslissing gegeven:
“……
4. De beoordeling
(…)
4.2. Partijen verschillen van mening over de strekking van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst. [gedaagde] stelt dat dit artikel een resultaatsverbintenis behelst. Volgens [eiser 2] c.s. zijn partijen met artikel 8 een Pro inspanningsverbintenis overeengekomen. Voor de uitleg van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst is niet slechts van belang hetgeen uit de tekst zelf blijkt, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.3. Op voorhand blijkt niet dat partijen met artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst beoogd hebben een resultaatsverbintenis overeen te komen, in die zin dat [eiser 2] c.s. er jegens [gedaagde] voor zou instaan dat de Rabobank haar ontslaat uit de hoofdelijke verbondenheid. Voorop gesteld wordt dat het niet in de macht van [eiser 2] c.s. ligt om [gedaagde] te ontslaan uit haar hoofdelijke verplichtingen ten opzichte van de Rabobank. Het ligt op de weg van de Rabobank om dit ontslag te verlenen. Bovendien bevat artikel 8 weliswaar Pro de bewoording “bewerkstelligen”, maar het artikel bevat voorts de afspraak dat [eiser 2] c.s. [gedaagde] zal vrijwaren voor eventuele aanspraken van de Rabobank als bedoeld in de Considerans sub E (zijnde een hoofdelijk medeschuldenaarschap, zie 2.6.). Zonder andersluidende toelichting, die ontbreekt, is een dergelijke vrijwaring overbodig, indien partijen een resultaatsverbintenis beoogd hadden. Anders dan [gedaagde] stelt, volgt verder uit de e-mailwisseling op 24 april 2012 niet zonder meer dat partijen een resultaats-verbintenis zijn overeengekomen. Of de hoogte van de koopprijs voor de aandelen gebaseerd is op de resultaatsverbintenis tot ontslag uit de hoofdelijkheid, zoals [gedaagde] stelt, kan voorshands niet worden beoordeeld. Teneinde over de precieze bedoeling van partijen bij artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst voldoende opheldering te verkrijgen, zou een nader onderzoek naar de hiervoor relevante feiten en omstandigheden ingesteld moeten worden. Een dergelijk onderzoek gaat echter het kader van dit kort geding te buiten.
4.4. [eiser 2] c.s. erkent dat ter zake van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst een inspanningsverbintenis op haar rust teneinde [gedaagde] te doen ontslaan uit haar hoofdelijke verbondenheid jegens de Rabobank voor verplichtingen van SkyDec Holding.
4.5. Dit betekent dat op [eiser 2] c.s. de verplichting rust om – voor zover dat in hun macht ligt – al datgene te doen wat nodig is voor ontslag door de Rabobank van [gedaagde] uit haar hoofdelijke verbondenheid. Voorshands blijkt niet dat [eiser 2] c.s. zich daarvoor maximaal heeft ingespannen. Integendeel, met het besluit om de reeds verstrekte kredietfaciliteit te handhaven (zie 2.10.), heeft [eiser 2] c.s. de hoofdelijke verbondenheid van [gedaagde] jegens de Rabobank voor de verplichtingen van SkyDec Holding (en haar dochtervennootschappen) juist – nota bene de dag vóór de mondelinge behandeling van dit kort geding – bevestigd. Dat [eiser 2] c.s. de Rabobank schriftelijk in kennis heeft gesteld van de op haar rustende inspanningsverbintenis (zie 2.9.) doet daaraan niets af. [eiser 2] c.s. is derhalve tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende inspanningsverplichting om [gedaagde] te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank voor de schulden van SkyDec Holding (en haar dochtervennootschappen).
4.6. [eiser 2] c.s. voert aan dat hen een dergelijke tekortkoming niet valt aan te rekenen, omdat de Rabobank op 2 mei 2012 heeft toegezegd dat zij [gedaagde] zou ontslaan uit de hoofdelijkheid, maar de Rabobank deze toezegging niet is nagekomen. Dit verweer wordt verworpen. Ook indien de door [eiser 2] c.s. gestelde toezegging in een bodemprocedure zou komen vast te staan, heeft [eiser 2] c.s. immers bewust in strijd hiermee de kredietfaciliteit met de Rabobank gehandhaafd.
4.7. Voorshands blijkt niet dat nakoming door [eiser 2] c.s. van de hiervoor bedoelde inspanningsverplichting blijvend onmogelijk is. Dit betekent dat de vordering van [gedaagde] zal worden toegewezen, in die zin dat [eiser 2] c.s. zal worden bevolen om zich er maximaal voor in te spannen dat de Rabobank [gedaagde] zal ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichtingen vervat in de “hoofdelijke medeschuldverbintenis’ d.d. 15 juli 2006 (de voorzieningenrechter leest: 15 juni 2006). Niet gesteld of gebleken is dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] verder strekt. De aan de veroordeling verbonden termijn wordt in redelijkheid bepaald op vier weken.
4.8. Een dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling, zonder enig verband met de schade die [gedaagde] mogelijk lijdt als gevolg van de niet uitvoering van de hoofdverbintenis. De gevorderde dwangsom zal derhalve worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna onder de beslissing is weergegeven.
……
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1 beveelt [eiser 2] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één deze veroordeling nakomt ook de ander zal zijn bevrijd, om zich er binnen vier weken na betekening van dit vonnis (maximaal) voor in te spannen dat [gedaagde] wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank Rotterdam voor de verplichting vervat in de ‘hoofdelijke medeschuldverbintenis’ d.d. 15 juni 2006 ad € 610.000,-,
5.2 veroordeelt [eiser 2] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagde] een dwangsom te betalen van € 1.500,- voor iedere dag na de hiervoor in 5.1. genoemde periode dat niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 75.000,- is bereikt,
5.3 bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
……
5.6 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
……”
Het kort geding vonnis is op 21 december 2012 aan [eisers] betekend.
2.12. Per brief d.d. 10 januari 2013 hebben de heren [D] en [E], werkzaam bij Bijzonder Beheer van de Rabobank Rotterdam, aan [eiser 2] en [B], voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“……
Op donderdag 27 december 2012 hebben wij uitgebreid met u gesproken inzake het vrijgeven van zekerheden en in het bijzonder de hoofdelijk medeschuldverbintenis van [gedaagde] voor de lening van SkyDec holding B.V.
U heeft gevraagd om vrijgave van de bovenstaande hoofdelijk medeschuldverbintenis en u heeft hier reeds meerdere malen om verzocht. Daarnaast heeft de heer [A] hier tevens om verzocht en hierop hebben wij reeds meerdere malen gereageerd.
Op dit moment kunnen wij niet tot ontslag van aansprakelijkheid van [gedaagde] of vrijgave van zekerheden overgaan. De reden is onder andere dat wij ons zorgen maken over de continuïteitsperspectieven van SkyDec Holding B.V. Hierover zal in de loop van 2013 meer duidelijk worden. De financiering aan SkyDec Holding B.V. is op dit moment niet opgezegd en is het dus nog niet met zekerheid te zeggen of de bank [gedaagde] daadwerkelijk zal moeten aanspreken.
Naast de vrijgave bij de bovengenoemde zekerheid heeft u verzocht om te onderzoeken of de hoofdelijk medeschuldverbintenis kan worden overgenomen door de heer [eiser 2] en/of [eiser 1] Een (privé) financiering van de heer [eiser 2] onder een hypothecaire inschrijving op het woonhuis van de heer [eiser 2], behoort op dit moment niet tot de mogelijkheden gezien de situatie bij SkyDec groep. De bestendigheid van inkomen van de heer [eiser 2] uit de SkyDec Groep is onduidelijk en hierover zal in de loop van 2013 meer duidelijk worden. Daarnaast is het verstrekken van een vervangende zekerheid in de vorm van een 2e hypotheek op het woonhuis van de heer [eiser 2] gezien de huidige WOZ waarde en de huidige schuld van de heer [eiser 2] geen optie. Dit mede gezien de huidige situatie op de onroerend goed markt.
……”
2.13. Per brief d.d. 21 januari 2013 schrijft mr. P.J. de Groen, voornoemd, aan [eiser 2], voor zover hier relevant, het volgende:
“……
Bij vonnis in kort geding van 20 december 2012 bent u (ieder, hoofdelijk) veroordeeld om zich er binnen vier weken na betekening van dit vonnis maximaal voor in te spannen, dat cliënt [gedaagde] wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank Rotterdam. Dit vonnis is op 21 december 2012 betekend en u had derhalve uiterlijk op 18 januari 2013 aan dit vonnis moeten voldoen.
Ik constateer dat u aan dit vonnis niet hebt voldaan.
Hoewel het aan u is om aan te tonen dat u zich in de door de voorzieningenrechter bedoelde zin maximaal hebt ingespannen en u dat niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, constateer ik als contra indicaties het volgende:
……
Bij deze contra-indicaties heb ik niet naar volledigheid gestreefd. Bovendien wijs ik erop dat u mijns inziens gehouden was en blijft te bewerkstelligen (een resultaatsverbintenis) cliënt te doen ontslaan uit zijn hoofdelijke mede-aansprakelijkheid.
Al met al kan in ieder geval worden vastgesteld dat u niet hebt voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2012 en derhalve een dwangsom verbeurt van € 1.500,00 per dag en wel met ingang van 19 januari 2013. Tot en met heden bent u derhalve € 4.500,00 aan dwangsommen aan cliënte [gedaagde] verschuldigd. Hierdoor maak ik namens cliënte aanspraak om dit bedrag alsmede op de verder te verbeuren dwangsommen.
……”
2.14. Op 24 januari 2013 is op verzoek van [gedaagde], kort gezegd, wegens verbeurde dwangsommen uit hoofde van voormeld kort geding vonnis, executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Coöperatie Rabobank Hoeksche Waard U.A. ten laste van [eisers] op alle voor zodanig beslag vatbare gelden, vorderingen en waardepapieren en/of roerende zaken, die deze derde-beslagene onder zich heeft en/of uit een reeds nu bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen van [eisers], meer speciaal doch niet uitsluitend op het saldo van de rekeningnummers: [1], [2] en [3].
De verbeurde dwangsom is daarbij door [gedaagde] begroot op € 75.000,--.
2.15. [gedaagde] heeft, na daartoe verkregen voorlopig verlof d.d. 22 januari 2013 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, ten laste van [eisers] conservatoir beslag doen leggen onder de Stichting Beheer Derdengelden [B]. Bij dit gegeven voorlopig verlof is de vordering ten aanzien van [eisers] begroot op € 15.000,-- met inbegrip van rente en kosten.
2.16. Per mail d.d. 30 januari 2013 heeft de heer [B], voornoemd, aan de heer [E], werkzaam bij de Rabobank Rotterdam, afdeling Bijzonder Beheer Zakelijk, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“ ......
Wij bespraken de sterk verbeterde status quo en vooruitzichten van de ondernemingen. (…)
Ik heb U, nadat de overgelegde informatie was doorgesproken en toegelicht, op grond van de nieuwe inzichten de navolgende vragen voorgelegd :
1. Bent U bereid als gevolg van de thans verkregen (veel positievere) inzichten in de continuïteit van de ondernemingen het medeschuldenaarschap van [gedaagde] te royeren? U heeft daarop negatief geantwoord.
2. Bent U bereid het medeschuldenaarschap van [gedaagde] in te perken tot een lager maximaal bedrag dan thans het geval is ? U hebt daarop negatief geantwoord.
3. Bent U bereid om het medeschuldenaarschap van [gedaagde] geheel of gedeeltelijk te royeren indien de heer [eiser 2] en [eiser 1] Holding BV de thans hen ter beschikking staande liquide middelen (voor [eiser 2] ten bedrage van € 18 K, voor [eiser 1] ten bedrage van € 28.500) afstorten in het werkkapitaal van de ondernemingen ? U heeft daarop negatief geantwoord.
4. Kunt U aangeven welke actie zijdens [eiser 1] en [eiser 2] noodzakelijk is om het medeschuldenaarschap van [gedaagde] Holding BV te royeren ? U heeft aangegeven dat U zich daar in een later stadium nog nader over zult uitlaten.
Ik verzoek U mij met een enkele regel te bevestigen dat het vorenstaande een juiste weergave is van hetgeen omtrent dit onderwerp is besproken, waarvoor bij voorbaat dank.
......”
2.17. Daarop heeft de heer [E], voornoemd, per mail d.d. 30 januari 2013 het volgende aan de heer [B], voornoemd, geschreven:
“ ......
Ik bevestig hierbij dat het onderstaande een goede weergave is van het gesprek.
......”
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert dat het de voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bij vonnis van 20 december 2012 opgelegde dwangsom op te heffen en tevens op te heffen de (conservatoire) beslagen, gelegd op 24 januari 2013 onder de Rabobanken en op diezelfde dag onder de Stichting beheer Derdengelden [B] en op te heffen dan wel te schorsen de dwangsommen opgelegd door de voorzieningenrechter in diens vonnis van 20 december 2012, althans hierover een voorziening te treffen, welke de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij heeft gehandeld conform het onder 5.1 van het kort geding vonnis door de voorzieningenrechter gegeven bevel door al hetgeen te doen - voor zover dat in haar macht ligt - om te bewerkstelligen dat [gedaagde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank voor de verplichting vervat in de ‘hoofdelijke medeschuldverbintenis’ d.d. 15 juni 2006 ad maximaal € 610.000,= zou worden ontslagen. Ondanks dat [eisers] zich tot het uiterste heeft ingespannen, heeft de Rabobank herhaaldelijk geweigerd, laatstelijk per mail d.d. 30 januari 2013, om haar medewerking te verlenen aan het ontslaan van [gedaagde] uit voornoemde hoofdelijke aansprakelijkheid. Ook het aanbieden van [eiser 2] van zijn gehele liquide privévermogen was daartoe ontoereikend.
[eisers] stelt vraagtekens bij de redelijkheid van het door de Rabobank ingenomen standpunt in deze, maar het kort geding vonnis strekt niet zo ver dat [eisers] gehouden is de Rabobank hierover in rechte aan te spreken en aldus de continuïteit van haar relatie met de Rabobank op het spel te zetten.
3.3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] heeft primair gesteld dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht bij uitsluiting bevoegd is om van de vordering tot opheffing, dan wel schorsing, van de bij kort geding vonnis opgelegde dwangsommen kennis te nemen, nu artikel 611d Rv voorschrijft dat ‘de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen’. Gelet hierop is de onderhavige voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam met locatie Rotterdam onbevoegd om over dit gedeelte van de vordering te oordelen, aldus [gedaagde]
4.2. Voorzover [gedaagde] heeft willen betogen dat mr. E.D. Rentema in persoon als enige (voorzieningen)rechter bevoegd is om over dit gedeelte van het geschil te oordelen, strandt dit betoog reeds op grond van het feit dat de wetgever met de aanduiding rechter in artikel 611d Rv uitsluitend het oog heeft gehad op de functie van (voorzieningen) rechter en niet op de persoon die deze bekleedt zelf.
Overigens is voor de vraag of de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bevoegd is om van het gedeelte van de vordering dat ziet op opheffing, dan wel schorsing, van de bij het kort geding vonnis opgelegde dwangsommen kennis te nemen het volgende van belang.
Op 1 januari 2013 is de Wet herziening gerechtelijk kaart (Staatsblad 2012, 303, Kamer-stukken 32 891) in werking getreden. Deze herziening heeft (ondermeer) tot gevolg gehad dat de gerechtelijke kaart in Nederland per 1 januari 2013 bestaat uit 10 arrondissementen met elk één rechtbank. Anders dan voor het in werking treden van de Wet herziening gerechtelijke kaart is niet langer sprake van hoofdplaats, vestigingsplaats en nevenvestigingsplaats, maar wordt er per 1 januari 2013 uitsluitend nog een onderscheid gemaakt tussen zittingsplaats en overige zittingsplaats (zie artikel 21b lid 1 en 2 Wet RO). Bij algemene maatregel van bestuur is voor de rechtbank Rotterdam als zittingsplaats aangewezen Rotterdam en Dordrecht. Het overgangsrecht zoals vervat in artikel CIV van de Wet herziening gerechtelijke kaart bepaalt onder lid 1 dat voor de toepassing van bepalingen inzake de behandeling van geschillen terzake van beslissingen van de rechtbank Dordrecht die vóór 1 januari 2013 zijn genomen, deze beslissingen na 1 januari 2013 worden aangemerkt als beslissingen van de rechtbank Rotterdam.
Nu de dwangsom voor 1 januari 2013 is opgelegd door de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht, is - gelet op het voorgaande - per 1 januari 2013 de voorzieningen-rechter van de rechtbank Rotterdam bevoegd om van het gedeelte van de vordering dat ziet op artikel 611d Rv kennis te nemen.
4.3. Het spoedeisend belang, dat overigens door [gedaagde] niet wordt betwist, vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.4. [gedaagde] stelt dat [eisers] zich niet maximaal heeft ingespannen in de periode van 21 december 2012 tot 18 januari 2013 en daarna. [gedaagde] meent dat van [eisers] kon worden gevergd dat zij de schuld waarvoor [gedaagde] bij de Rabobank garant staat (thans ongeveer € 400.000- 450.000 groot) aflost met behulp van alle aan haar beschikbare financiële middelen, nu dat een voorwaarde van de Rabobank is om [gedaagde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Dat heeft [eisers] niet gedaan. Maandelijks wordt vanuit de Skydec vennootschappen een bedrag als beheersvergoeding naar [eiser 1] doorgesluisd. En - volgens een door de heer [B] verstrekt overzicht - wordt maandelijks vanuit [eiser 1] een bedrag van € 11.000,= aan managementfees uitgekeerd en voor een bedrag van € 5.000,= aan betalingen voor managementondersteuning gedaan. Daar komt nog eens bij dat de heer [F], de boekhouder van [eisers], heeft verklaard dat [eisers] per 31 december 2012 een bedrag van ruim € 55.500,= beschikbaar had. Dat had zij aan aflossing kunnen voldoen, zodat dit bedrag in mindering had kunnen worden gebracht op de schuld. [eiser 2] had ook zijn privé geld moeten aanwenden om voornoemde schuld bij de Rabobank in te lossen. Een maximale inspanning leveren impliceert - in lijn met het kort geding vonnis - dat men de eigen (financiële) belangen ondergeschikt maakt aan die van [gedaagde] en dat heeft [eisers] nagelaten. [eisers] betwist dit; zij heeft zich maximaal ingespannen. Het gaat te ver om te verlangen dat zij de schuld inlost.
De Rabobank was en is eenvoudig niet bereid om [gedaagde] te ontslaan uit haar verplichting.
4.5. De essentie van het geschil tussen partijen is of [eisers] behoorlijk uitvoering heeft gegeven aan hetgeen haar bij kort geding vonnis van 20 december 2012 is bevolen, waaraan een dwangsom was verbonden en op grond waarvan de beslagen zijn gelegd. Beantwoording van die vraag dient volgens vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 20 mei 1994, NJ 1994, 652 en Hoge Raad 23 februari 2007, RvdW 2007, 229) plaats te vinden door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient het doel en de strekking van het gebod tot richtsnoer te worden genomen in dier voege dat het gebod niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
Dat geldt zeker bij min of meer “open” veroordelingen, waar niet een concrete, duidelijk omschreven daad wordt bevolen. In die gevallen - en dit is zo’n geval - is slechts een dwangsom verbeurd als er geen redelijke twijfel kan bestaan dat de veroordeelde partij het vonnis niet heeft nageleefd.
4.6. Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat er sprake is van een resultaatsverbintenis tussen partijen, komt de voorzieningenrechter aan dat argument in dit verband niet toe, nu de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis heeft geoordeeld dat sprake is van een maximale inspanningsverbintenis en niet van een resultaatsverbintenis en dit oordeel in de onderhavige procedure, voorzover die ziet op artikel 611d Rv, leidend is.
4.7. De vraag die derhalve in dit kort geding eerst voorligt is of [eisers] al datgene heeft gedaan wat nodig is - voor zover dat in haar macht ligt - om te kunnen spreken van een maximale inspanning om te bewerkstelligen dat [gedaagde] zou worden ontslagen door de Rabobank uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichting vervat in de ‘hoofdelijke medeschuldverbintenis’ d.d. 15 juni 2006 voor een schuld van thans kennelijk € 400.000,= /
€ 450.000,=.
In de gegeven omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het te ver gaat om te verwachten dat [eisers] het krediet geheel aflost. Of de kredietfaciliteit een conditio sine qua non was voor de vaststellingsovereenkomst doet daarbij niet ter zake, maar wel is van belang dat mogelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat voortzetting van de onderneming mogelijk blijft; de normale geldstromen (zoals managementfees) behoeven dan ook niet stopgezet te worden.
Maximale inspanning houdt echter niet slechts in bij de bank een aantal verzoeken indienen;
de verplichting houdt wel mede in dat [eisers] al haar vrij beschikbare liquide middelen aan de Rabobank ter beschikking stelt ter aflossing van het door de Rabobank verstrekte krediet en ook naar andere zekerheden van de bank zoekt.
4.8. [eisers] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt en met stukken onderbouwd dat zij zich in vorenbedoelde zin maximaal heeft ingespannen, terwijl het wel op haar weg ligt om dat met stukken te onderbouwen. Uit de overgelegde stukken blijkt, voor wat betreft de periode tot 18 januari 2013, slechts concreet van één gesprek op 27 december 2012 (zie 2.13). Weliswaar zijn blijkbaar toen wel constructieve voorstellen gedaan (zie de onder 2.12 genoemde brief) zoals een privéhypotheek van [eiser 2], doch dat levert niet de maximale inspanning op waartoe [eisers] was veroordeeld. Naar voorlopig oordeel heeft [eisers] dan ook niet volledig uitvoering gegeven aan het onder 5.1 van het kort geding vonnis gegeven bevel en heeft [eisers] dan ook dwangsommen verbeurd vanaf 18 januari 2013.
4.9. Vervolgens dient echter bezien te worden (ingevolge artikel 611d Rv) of (inmiddels) sprake is van al dan niet tijdelijke onmogelijkheid van [eisers] om aan de veroordeling te voldoen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de mail van 30 januari 2013 (zie 2.17) de tijdelijke onmogelijkheid voldoende aannemelijk is gemaakt. Weliswaar is het leveren van de inspanning op zich niet onmogelijk, maar de ontstane situatie moet daarmee gelijk gesteld worden. Immers, uit deze mailwisseling blijkt dat de Rabobank thans sowieso niet genegen is om [gedaagde] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Voor [eisers] is ook bij de maximale inspanning, die thans van [eisers] te vergen valt (en die dus niet algehele inlossing van de schuld omvat), het gewenste resultaat niet te bereiken. Nu het hier een omstandigheid betreft die thans buiten de macht van [eisers] ligt (het aanspannen van een juridische procedure zal, als dat al van [eisers] gevergd mag worden, hoogstwaarschijnlijk geen soelaas bieden) en die niet door [eisers] zelf is veroorzaakt brengen de redelijkheid en billijkheid met zich mee dat de bij het kort geding vonnis opgelegde dwang- som met ingang van 30 januari 2013 wordt opgeschort en wel voorlopig voor een jaar.
Na afloop van dat jaar kan, op vordering van de meest gerede partij, de opschorting worden verlengd of beëindigd dan wel de dwangsom worden opgeheven.
Gelet op het voorgaande staat het [gedaagde] thans vrij om over de periode van 19 januari 2013 tot 30 januari 2013 voor een totaalbedrag van € 16.500,= (11 dagen x
€ 1.500,=) aan dwangsommen van [eisers] te incasseren, desgewenst door executoriaal beslag.
Als executierechter zal de voorzieningenrechter vanaf 30 januari 2013 de verdere executie als misbruik van recht aanmerken.
4.10. Het onder de Rabobank op 24 januari 2013 gelegde executoriale derdenbeslag zal mitsdien worden gehandhaafd, zij het dat het bedrag aan door [gedaagde] te incasseren dwangsommen zal worden begroot op € 20.000,= (inclusief rente en kosten).
Kennelijk heeft het beslag meer dan dat geraakt.
4.11. Het voorgaande brengt met zich mee, nu [gedaagde] het op dit moment door haar te incasseren bedrag aan dwangsommen middels het door haar onder de Rabobank gelegde executoriale beslag kan innen, er in zoverre niet langer een basis is voor het handhaven van het conservatoir gelegde beslag onder de Stichting Beheer Derdengelden [B]. Voor dat beslag zou echter wel de hiervoor in ander verband irrelevant geachte interpretatie van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst als grondslag kunnen dienen.
De voorzieningenrechter acht die grondslag echter, gelet op de in het kort geding vonnis van 20 december 2012 weergegeven overwegingen voorshands ondeugdelijk. Aan het debat is sedertdien niets wezenlijks toegevoegd, terwijl de uitlatingen van de heer [B] ter zitting van 4 februari 2013 weliswaar bevestigen dat er een telefoongesprek is geweest tussen hem en mr. De Groen, maar de betekenis daarvan voor de interpretatie van artikel 8 van Pro de vaststellingsovereenkomst niet bevestigen. In dat verband acht de voorzieningenrechter van belang dat enerzijds een interpretatie die er op neer komt dat [eisers] instond voor het bereiken van een resultaat waarvoor evident de medewerking van de Rabobank vereist was niet aannemelijk is, terwijl voorts beide partijen kennelijk de precieze vorm en omvang van de verplichting van [gedaagde] niet helder voor ogen hadden. Op die lezing van de afspraken kan dus geen conservatoir beslag gebaseerd worden. Het op basis van het voorlopige verlof gelegde beslag zal mitsdien worden opgeheven als na te melden.
4.12. Nu partijen ieder deels in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de gemaakte proceskosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. schort op met ingang van 30 januari 2013 de in het tussen partijen gewezen kort geding vonnis d.d. 20 december 2012 onder 5.2 opgelegde dwangsom ad € 1.500,= per dag, vooralsnog voor de periode van één jaar;
5.2. begroot het bedrag aan verbeurde dwangsommen waarvoor [gedaagde] op 24 januari 2013 ten laste van [eisers] terecht executoriaal (derden)beslag heeft gelegd onder de Rabobank Hoeksche Waard op
€ 20.000,=;
5.3. heft op het door [gedaagde] ten laste van [eisers] gelegde (conservatoire) derdenbeslag onder de Stichting Beheer Derdengelden [B];
5.4. compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in tegenwoordigheid van
mr. H.C. Fraaij, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2013.
1862/106