Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 13/354 en ROT 13/721
uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 februari 2013 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
1. Frigorificos ArreBeef SA (ArreBeef), te Buenos Aires (Argentinië);
2. Thermotraffic Holland B.V. (Thermotraffic), te Rotterdam;
3. Intervlees N.V. (Intervlees), te Antwerpen;
4. Gerlach & Co. B.V. (Gerlach), gevestigd te Rotterdam;
5. Alexander Eyckeler GmbH (Eyckeler), te Erkrath (Duitsland),
hierna ook: verzoeksters,
gemachtigde verzoeksters: mr. G.J.M. de Jager,
en
de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), verweerder,
gemachtigden: mr. A.A. ten Cate en mr. J.W.R. Markhorst.
Procesverloop
Bij een tweetal besluiten van respectievelijk 31 december 2012 (besluit 1) en 17 januari 2013 (besluit 2) heeft de officiële dierenarts van NVWA de douane-expediteurs (Thermotraffic bij besluit 1 en Gerlach bij besluit 2) meegedeeld dat een tweetal uit Argentinië afkomstige partijen rundvlees (in besluit 1 met de aanduiding “zonder been” en in besluit 2 met de aanduiding “versneden vlees”) van respectievelijk 10.465 en 10.930 kilogram vervoerd in drie containers, bekend onder respectievelijk de GDB-nummers 12108124 (besluit 1) en 12109845 (besluit 2), voor invoer in de Europese Unie (EU) wordt geweigerd.
ArreBeef, Thermotraffic en Intervlees hebben bezwaar gemaakt tegen besluit 1. ArreBeef, Gerlach en Eyckeler hebben bezwaar gemaakt tegen besluit 2.
Voorts hebben de respectieve bezwaarmakers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van respectievelijk besluit 1 en 2 en daarbij respectievelijk primair, subsidiair en meer subsidiair te bepalen dat:
- de partijen vlees alsnog akkoord worden bevonden en worden toegelaten tot de EU;
- de partijen niet hoeven te worden vernietigd en/of te worden teruggezonden;
- de partijen alsnog door een derde worden onderzocht (bijvoorbeeld ERL in Rome).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2013. Partijen hebben zich door hun gemachtigde(n) laten vertegenwoordigen. Voorts zijn namens verzoeksters ter zitting verschenen dr. G.A. Leotta (voor ArreBeef optredende expert), dr. R. García Gallardo (advocaat van ArreBeef te Brussel), C.M. Chaparo Menseff (tolk) en A. Verdegay. Namens NVWA zijn verder verschenen dr. ir. P.H. In ’t Veld en dr. ir. I. Jongenburger (beiden wetenschappelijk medewerker NVWA) en drs. A.M. van den Brink (inspecteur-dierenarts NVWA).
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
2.1. Artikel 11 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt:
“Levensmiddelen en diervoeders die in de Gemeenschap worden ingevoerd om er in de handel te worden gebracht, dienen te voldoen aan de toepassel?ke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving dan wel aan de voorschriften die door de Gemeenschap als ten minste gel?kwaardig daaraan z?n aangemerkt, of, ingeval er een specifieke overeenkomst tussen de Gemeenschap en het land van uitvoer bestaat, aan de voorschriften daarvan.”
Artikel 14 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt:
“1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien z? onveilig z?n.
2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te z?n indien z? worden beschouwd als:
a) schadel?k voor de gezondheid;
b) ongeschikt voor mensel?ke consumptie.
(…)
4.Bij de beoordeling of een levensmiddel schadelijk voor de gezondheid is, worden de volgende punten in aanmerking genomen:
(…)
b. de vermoedelijke cumulatieve toxische effecten
(…)”
2.2. Artikel 19 van Pro Verordening (EG) nr. 882/2004 luidt:
“1. De bevoegde autoriteit plaatst diervoeders of levensmiddelen uit derde landen die niet voldoen aan de wetgeving inzake diervoeders of levensmiddelen in officiële inbewaringneming en neemt, gehoord hebbende de exploitant van het diervoeder- of levensmiddelenbedrijf die voor de zending verantwoordelijk is, de volgende maatregelen ten aanzien van deze diervoeders of levensmiddelen:
a) opdragen dat de diervoeders of levensmiddelen worden vernietigd, overeenkomstig artikel 20 aan Pro een speciale behandeling worden onderworpen, of overeenkomstig artikel 21 worden Pro teruggestuurd uit de Gemeenschap; ook kunnen andere passende maatregelen worden genomen, zoals de diervoeders en levensmiddelen aanwenden voor andere doeleinden dan die waarvoor zij oorspronkelijk waren bedoeld;
b) indien de diervoeders of levensmiddelen al in de handel zijn gebracht, monitoren of, indien nodig, opdracht geven tot het terugroepen, uit de handel nemen of vernietigen ervan, alvorens een van de bovengenoemde maatregelen te nemen;
c) nagaan of de diervoeders of levensmiddelen geen negatieve gevolgen hebben voor de gezondheid van mens en dier, hetzij rechtstreeks, hetzij via het milieu, gedurende de looptijd of in afwachting van de implementatie van de in onder a) en b) bedoelde maatregelen.
2. Indien evenwel:
a) de in de artikelen 14 en 15 bedoelde officiële controles uitwijzen dat een zending negatieve gevolgen heeft voor de gezondheid van mens of dier of onveilig is, wordt de betrokken zending door de bevoegde autoriteit in officiële inbewaringneming geplaatst in afwachting van vernietiging of elke andere passende maatregel om de gezondheid van mens en dier te beschermen;
b) diervoeders of levensmiddelen van niet-dierlijke oorsprong die overeenkomstig artikel 15, lid 5, het voorwerp zijn van versterkte controles, niet ter officiële controle worden aangeboden of niet worden aangeboden overeenkomstig de eventuele specifieke eisen van artikel 17, draagt de bevoegde autoriteit op dat zij onverwijld worden teruggeroepen en in officiële inbewaringneming geplaatst en vervolgens worden vernietigd of teruggestuurd overeenkomstig artikel 21.
3. Indien de bevoegde autoriteit niet toestaat dat diervoeders of levensmiddelen worden binnengebracht, stelt zij de Commissie en de andere lidstaten volgens de procedure van artikel 50, lid 3, van Verordening (EG) nr. 178/2002 in kennis van haar bevindingen en van de identificatie van de betrokken producten, en deelt zij haar besluiten aan de douanediensten mee, alsook de informatie over de eindbestemming.
4. Tegen besluiten betreffende zendingen kan overeenkomstig artikel 54, lid 3, beroep worden aangetekend.”
Artikel 20 van Pro Verordening (EG) nr. 882/2004 luidt:
“1. De in artikel 19 bedoelde Pro speciale behandeling kan het volgende omvatten:
a) een behandeling of verwerking om de diervoeders of levensmiddelen in overeenstemming te brengen met de eisen van de communautaire wetgeving, of met de eisen van een derde land in geval van terugsturen, met inbegrip van desinfectering, indien noodzakelijk, maar met uitsluiting van verdunning;
b) verwerking op enige andere passende manier voor andere doeleinden dan menselijke of dierlijke consumptie.”
2.3. Artikel 4 van Pro Verordening (EG) nr. 852/2004 luidt:
“1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met primaire productie en de in bijlage I bedoelde, daarmee verband houdende bewerkingen, houden zich aan de algemene hygiënevoorschriften van deel A van bijlage I, alsmede aan alle andere specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. [853/2004].
2. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop lid 1 van toepassing is, houden zich aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II, alsmede aan alle specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. [853/2004].
3. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven moeten voorzover van toepassing, de volgende specifieke hygiënemaatregelen treffen: […]
a) voldoen aan de microbiologische criteria voor levensmiddelen;
b) procedures om de doelstellingen van deze verordening te bereiken;
c) voldoen aan de vereisten inzake temperatuurbeheersing voor levensmiddelen;
d) handhaving van het koelcircuit;
e) steekproeven en analyses.
4. De in lid 3 bedoelde criteriavereisten en doelstellingen worden volgens de in artikel 14, lid 2, bedoelde procedure vastgesteld.
De bijbehorende bemonsterings- en analysemethoden worden volgens dezelfde procedure vastgesteld.
5. Wanneer in deze verordening, in Verordening (EG) [853/2004] en in de uitvoeringsbepalingen daarvan geen bemonsterings- of analysemethoden zijn gespecificeerd, mogen exploitanten van levensmiddelenbedrijven passende, in andere communautaire wetgeving of in de nationale wetgeving vastgelegde methoden hanteren of, bij gebreke daarvan, methoden die resultaten opleveren welke gelijkwaardig zijn met de resultaten die bij gebruik van de referentiemethode worden verkregen, als die methoden wetenschappelijk gevalideerd zijn overeenkomstig de internationaal erkende regels of protocollen.
6. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven mogen de in de artikelen 7 tot en met 9 bedoelde gidsen als hulpmiddel gebruiken om aan hun verplichtingen ingevolge deze verordening te voldoen.”
2.4. Verordening (EG) n r. 853/2004 geeft specifieke hygiënevoorschriften voor levensmiddelen van dierlijke oorsprong. In Bijlage I bij die verordening is voorzien in definities van onder meer ‘vers vlees’ en ‘gehakt vlees’, namelijk:
“Vers vlees: vlees dat, buiten de koel- of vriesbehandeling, geen enkele behandeling heeft ondergaan om de houdbaarheid te bevorderen, met inbegrip van vacuümverpakt vlees of vlees in CA-verpakking (gecontroleerde atmosfeer).
(…)
Gehakt vlees: vlees zonder been, dat in kleine stukken is gehakt en minder dan 1 % zout bevat.”
2.5. Verordening (EG) nr. 2073/2005 bevat microbiologische criteria voor bepaalde micro-organismen en bijbehorende uitvoeringsbepalingen waaraan exploitanten van levensmiddelenbedrijven moeten voldoen bij de toepassing van de algemene en specifieke hygiënemaatregelen zoals bedoeld in artikel 4 van Pro Verordening (EG) nr. 852/2004.
In de onderdelen 2.1.6 van de bijlage bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 zijn met betrekking tot de aanwezigheid van E. coli in gehakt vlees de volgende grenswaarden vastgesteld: m = 50 cfu/g en M = 500 cfu/g. Daarbij geldt blijkens de bijbehorende interpretatie van de testresultaten het volgende:
“E. coli en aeroob kiemgetal in gehakt vlees (…):
— toereikend, als alle geconstateerde waarden kleiner dan of gelijk aan m zijn;
— acceptabel, als maximaal c/n waarden tussen m en M liggen en de overige gevonden waarden kleiner dan of gelijk aan m zijn;
— ontoereikend, als een of meer van de gevonden waarden groter dan M zijn of als er meer dan c/n waarden tussen m en M liggen.”
2.6. Ingevolge artikel 1 van Pro richtlijn 97/78/EG verrichten de lidstaten de veterinaire controles voor producten uit derde landen die op een van de in bijlage I vermelde grondgebieden worden binnengebracht overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn. Op bijlage I is vermeld: “10. Het Europese grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden.”
Artikel 4 van Pro Richtlijn 97/78/EG luidt:
“(…)
4. Met uitzondering van de in de artikelen 9 tot en met 15 bedoelde
specifieke gevallen, verricht de officiële dierenarts:
(…)
b) een materiële controle van iedere partij om:
i) zich ervan te vergewissen dat de producten voldoen aan de eisen van de communautaire wetgeving en geschikt zijn om te worden gebruikt voor de in het begeleidend certificaat of document aangegeven doeleinden.
Deze controles moeten overeenkomstig de criteria van bijlage III worden verricht;
ii) in de volgens de procedure van artikel 29 vóór 1 juli 1999 vast te stellen frequentie
— de laboratoriumtests uit te voeren die ter plaatse moeten worden verricht;
— de nodige officiële monsters te nemen om die zo spoedig mogelijk te laten onderzoeken.
Op grond van bijlage III heeft de materiële controle van dierlijke producten tot doel te garanderen dat de producten nog steeds beantwoorden aan de bestemming die is aangegeven in het veterinair certificaat of document: bijgevolg moeten de garanties worden gecontroleerd die door het derde land van oorsprong zijn gegeven, en moet ook met zekerheid kunnen worden geconstateerd dat daarin geen wijzigingen zijn gekomen tijdens en ten gevolge van het transport, door:
a) organoleptisch onderzoek: bijvoorbeeld geur, kleur, consistentie en smaak;
b) bij eenvoudige fysische en chemische tests: in plakken snijden, ontdooien, koken;
c) laboratoriumtests voor de opsporing van: residuen, pathogenen, contaminaten, bederf en andere vormen van aantasting.”
Artikel 17 van Pro Richtlijn 97/78/EG luidt:
“(…)
2. Wanneer de veterinaire autoriteit aan de hand van de in deze richtlijn bedoelde controles vaststelt, dat het product niet aan de invoervoorwaarden voldoet of dat een onregelmatigheid is begaan, besluit de bevoegde autoriteit in overleg met de belanghebbende bij de lading of
zijn vertegenwoordiger:
a) ofwel het product vanuit dezelfde grensinspectiepost binnen een termijn van ten hoogste 60 dagen met hetzelfde vervoermiddel terug te zenden naar een met de belanghebbende bij de lading overeengekomen plaats buiten de in bijlage I vermelde grondgebieden, voorzover
hiertegen geen bezwaren bestaan in verband met de resultaten van de veterinaire keuring en de gezondheidsvoorschriften of de veterinairrechtelijke voorschriften.
In dat geval moet de officiële dierenarts van de grensinspectiepost:
— de in artikel 1, lid 1, eerste streepje, van Beschikking 92/438/EEG vastgestelde informatieprocedure inleiden;
— de veterinaire certificaten of documenten waarvan de afgewezen producten vergezeld gaan, ongeldig maken overeenkomstig de daartoe door de Commissie volgens de in lid 7 bedoelde procedure vast te stellen voorschriften, zodat deze producten niet via een andere grensinspectiepost binnengebracht kunnen worden;
b) ofwel het product te vernietigen in de daarvoor bestemde inrichting zoals bedoeld in Richtlijn 90/667/EEG van de Raad van 27 november 1990 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften voor de verwijdering en verwerking van dierlijke afvallen, voor het in de handel brengen van dierlijke afvallen en ter voorkoming van de aanwezigheid
van ziekteverwekkers in diervoeders van dierlijke oorsprong (vissen daaronder begrepen) (1) die het dichtst bij de grensinspectiepost gelegen is, indien terugzending onmogelijk is of de onder a) bedoelde termijn van 60 dagen verstreken is, of indien de belanghebbende
bij de lading daar onmiddellijk mee instemt.
In afwachting van de terugzending van de in dit punt bedoelde producten of van de bevestiging van de motieven voor de afwijzing, worden de betrokken producten onder toezicht van de bevoegde autoriteit op kosten van de belanghebbende bij de lading opgeslagen door de bevoegde autoriteiten.
(…)”
3. Ingevolge artikel 4 van Pro de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen) wordt als bevoegde autoriteit, bedoeld in richtlijn 97/78/EG, de NVWA aangewezen.
4.1. Tussen de stukken bevindt zich een advies van de directeur Risicobeoordeling en Onderzoeksprogrammering, gericht aan de inspecteur-generaal van NVWA van
18 november 2011 (ref. nVWA/BuRO/2011/7549). Daarin is onder meer vermeld:
“In het voorjaar van 2011 werd Europa geconfronteerd met een ziekteuitbraak met circa vierduizend zieken en vijftig doden, veroorzaakt door een zeer virulente variant van de doorgaans onschuldige darmbacterie Escherichia (E.) coli. De betrokken bacterie beschikte over een combinatie van virulentiegenen, afkomstig van een stam die het zogeheten Shiga toxine produceert. Deze uitbraak roept de vraag op hoe deze en andere potentieel ziekteverwekkende E. coli stammen snel kunnen worden herkend zodat met passend risicomanagement het aantal zieken zoveel mogelijk kan worden beperkt.
(…)
Op dit moment is de aanwezigheid van Siga toxine-genen de voornaamste indicator die met enige betrouwbaarheid risico’s voor de volksgezondheid voorspelt.
(…)
Er zijn meerdere beleidsopties denkbaar voor beheersmaatregelen van de risico’s van STEC/EHEC in onverhit te consumeren producten.
Gebaseerd op serotyping:
1. Haal alleen die producten waar een bewezen pathogene variant op is aangetroffen, van de markt.
2. Beperk maatregelen tot producten die besmet zijn met één van de STEC serotypen die door EFSA en USDA als gevaarlijk worden beschouwd: 0157, 026, 045, 0103, 091, 0111, 0121 of 0145.
3. Neem maatregelen wanneer op basis van serologisch onderzoek als ETEC, EIEC, EHEC, EPEC of EAEC getypeerde stam op producten wordt aangetroffen.
Gebaseerd op genetische analyse:
4. Haal producten die gecontamineerd zijn met E. coli stammen die één of meerdere van de stx2a, stx2c en stx2d activabele genen bevatten van de markt.
5. Verwijder uit de schappen alle producten die besmet zijn met E. coli die één of meerdere stx genen en één van de genen dragen die hechting aan de darmwand mogelijk maken.
6. Haal van de markt alle producten die besmet zijn met E. coli die één of meerdere stx genen bevatten.
De eerste en derde opties zijn lastig om uit te voeren omdat maatregelen alleen mogelijk zijn als een volledige typering is afgerond. Dat vergt meer tijd dan alleen bepaling van het serotype en omdat onveilige producten dan te lang op de markt blijven, geven deze opties onvoldoende bescherming. Daarnaast kunnen genetische en fenotypische variaties optreden waardoor nieuwe varianten mogelijk pathogeen zijn, terwijl de stammen waaruit zij voortkomen dat niet waren. Tegen een uitbraak van die stammen wordt dan pas actie ondernomen nadat ziektegevallen zijn geconstateerd.
De tweede optie sluit goed aan bij de internationale consensus die zich langzamerhand lijkt te ontwikkelen. Zeker op korte termijn lijkt dit een goed uitvoerbare optie. (…)
Op dit moment is er nog geen volledig overzicht van de genen die in combinatie met stx genen virulentie veroorzaken. Wanneer beter inzicht ontstaat in de relatie tussen aanwezigheid van de verschillende virulatiegenen en de kans dat de betreffende bacterie ziekte veroorzaakt, kan de afweging aangaande te nemen maatregelen geoptimaliseerd worden en wordt de vijfde optie wellicht de beste.
(…) Bij de huidige stand van de wetenschap moet geaccepteerd worden dat het wellicht beter is maatregelen te nemen volgens optie 6, die op de aanwezigheid van alle stx genen gebaseerd is. Deze maatregelen zullen soms ook onschadelijke stammen betreffen. Gezien de grote gevolgen van HUS voor de gezondheid lijkt dit een redelijke afweging, mede omdat herhaling van een gebeurtenis zoals de 0104:H4 uitbraak van voorjaar 2011 het vertrouwen van de consument in levensmiddelen sterk zal schaden.”
4.2. NVWA heeft gekozen voor toepassing van optie 6. Tussen de stukken bevindt zich voorts het document “Voedsel en monsters uit de primaire productiefase: detectie van shiga toxine producerende Escherichia coli (STEC) met behulp van een kwalitatieve real-time PCR methode”. Dit voorschrift beschrijft een methode voor het aantonen van de belangrijkste virulentiegenen van shiga toxine producerende Escherichia coli (STEC), stx1, stx2 en eae met behulp van triplex real-time Polymerase Chain Reaction (PCR) in voedsel en monsters uit de primaire productiefase, waaronder dierlijk vlees.
5. NVWA heeft met de besluiten 1 en 2 de partijen vlees geweigerd voor invoer in de EU omdat de partijen positief zijn bevonden op STEC. Volgens NVWA heeft de officiële dierenarts van NVWA de monsters onderzocht in overeenstemming met het door NVWA gehanteerde document “Voedsel en monsters uit de primaire productiefase: detectie van shiga toxine producerende Escherichia coli (STEC) met behulp van een kwalitatieve real-time PCR methode”. Uit het onderzoeksrapport van 24 december 2012 volgt dat een of meer monsters ten aanzien van de partij met GDB-nummer 12108124 (besluit 1) positief zijn bevonden op stx1 en stx2. Uit het onderzoeksrapport van 31 december 2012 volgt dat een of meer monsters ten aanzien van de partij met GDB-nummer 12109845 (besluit 2) positief is bevonden op stx2. In beide rapporten is aangegeven dat de aanwezigheid van STEC is aangetoond. Verzoekster heeft in beide gevallen om een contra-expertise verzocht. Op 11 en 17 januari 2013 en op 11 en 24 januari 2013 zijn door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu rapporten uitgebracht. In beide gevallen werden twee van vijf submonsters positief bevonden op stx2-positieve Escherichia coli door analyses die zijn uitgevoerd volgens ISO 13136. In de rapporten van 17 en 24 januari 2013 is daarbij meer uitvoerig weergegeven dat met een biochemische test is vastgesteld dat kolonies in submonsters werden geïdentificeerd op Escherichia coli (E. coli).
6. In navolging van zijn uitspraak van 24 oktober 2012 (LJN BY1516) kan en zal de voorzieningenrechter in het midden laten of alle verzoeksters belang hebben bij respectievelijk besluit 1 en 2, omdat de douane-expediteurs Thermotraffic en Gerlach in elk geval rechtreeks in hun belang worden getroffen door besluit 1 respectievelijk besluit 2. Voorop moet verder worden gesteld dat uitsluitend sprake is van een financieel belang, dat de onomkeerbaarheid van de besluiten 1 en 2 in zoverre beperkt is dat schadevergoeding kan worden gevorderd indien in de bodemzaken blijkt dat die besluiten geen stand houden en dat ter zitting is gebleken dat wanneer van de zijde van ArreBeef een garantie wordt afgegeven dat het vlees niet rauw, maar pas na een voorbehandeling zal worden verkocht, naar het oordeel van NVWA sprake is van een speciale behandeling als bedoeld in artikel 20 van Pro Verordening (EG) nr. 882/2004. In navolging van voornoemde uitspraak is de voorzieningrechter daarom van oordeel dat in het onderhavige geval slechts een voorziening kan worden getroffen indien de besluiten 1 en 2 onmiskenbaar in rechte geen stand zullen houden.
De voorzieningenrechter komt aan de hand van die maatstaf tot de volgende beoordeling.
7. Het betoog van verzoeksters dat niet vaststaat of monsters van de partijen vlees positief zijn getest op E. coli mist feitelijke grondslag. Uit de rapportages van NVWA en de contra-expertises volgt dat voor beide partijen geldt dat twee submonsters positief zijn getest op E. coli. De gemachtigde van verzoeksters heeft dit ter zitting ook erkend.
8. Verzoeksters betogen voorts tevergeefs dat geen wettelijke basis bestaat voor het weigeren van de partijen vlees in de EU vanwege de aanwezigheid van E. coli in de waren, omdat blijkens de onderdelen 2.1.6 van de bijlage bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 een beperkte hoeveelheid E. coli in gehakt vlees wordt toegestaan. De veterinaire certificaten uit Argentinië, waarop is aangegeven of sprake is van gehakt vlees of (vers) vlees, bevatten telkens de doorstreping van onder meer de woorden gehakt vlees, hetgeen minst genomen een indicatie oplevert dat geen sprake is van gehakt vlees. Voorts is ter zitting van de zijde van NVWA onweersproken betoogd dat het gaat om ossenhazen, lenden zonder rib en vlees van de bil, die niet in kleine stukken zijn gehakt, zoals ook lijkt te volgen uit de door NVWA overgelegde foto. De voorzieningenrechter neemt derhalve vooralsnog aan dat de partijen zien op vers vlees, zodat de onderdelen 2.1.6 van de bijlage bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 reeds daarom toepassing missen.
9. Verzoekers betogen eveneens tevergeefs dat NVWA niet in redelijkheid de meest vergaande variant van het advies van de directeur Risicobeoordeling en Onderzoeksprogrammering heeft kunnen toepassen. In zijn uitspraak van 24 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:
“10.2. Het ontbreken van een specifieke Europese normstelling laat onverlet dat NVWA gelet op artikel 4 van Pro de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen) en artikel 17 van Pro Richtlijn 97/78/EG bevoegd is controles te verrichten en, als het product niet aan de invoervoorwaarden voldoet of als er een onregelmatigheid is begaan, kan besluiten om in overleg met de belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger de waren terug te zenden of te vernietigen. Verder volgt uit artikel 14 van Pro Verordening (EG) nr. 178/2002 dat levensmiddelen, indien z? worden beschouwd als schadel?k voor de gezondheid of ongeschikt voor mensel?ke consumptie, niet mogen worden ingevoerd in de EU. Voor zover niet bij verordening of nationale wetgeving regels zijn gesteld omtrent de hoeveelheid toe te laten hoeveelheid STEC is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat NVWA niet de bevoegdheid kan worden ontzegd om zelf een inschatting te maken omtrent de risico’s voor de volksgezondheid.
10.3. Het ligt daarbij in de rede dat NVWA bij gebreke van een communitair of wettelijk kader aansluiting zoekt bij medische inzichten en waar mogelijk consensus binnen de lidstaten. De door NVWA gekozen maatregel bestaande uit het van de markt halen van alle producten die besmet zijn met E. coli die één of meerdere stx-genen bevatten is de meest vergaande. NVWA heeft daarbij het risico aanvaard dat onnodig wordt ingegrepen. Hoewel NVWA zich bij deze keuze niet enkel kan baseren op het voorzorgbeginsel, doch voorts andere beginselen zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in acht zal moeten nemen, ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op de hier aan te leggen terughoudende toets, geen aanleiding de door NVWA gemaakte keuze onmiskenbaar onredelijk te achten. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat niet hij doch NVWA is toegerust om een inschatting te maken van de gezondheidsrisico’s, terwijl in het voornoemde advies van de directeur Risicobeoordeling en Onderzoeksprogrammering een beredeneerde afweging is gemaakt van de risico’s die zijn verbonden aan de verschillende alternatieven.”
De voorzieningenrechter onderschrijft deze motivering en ziet geen reden daar van terug te komen.
10.1. De door verzoekster ingeschakelde Argentijnse deskundige dr. G.A. Leotta en de door hen aangehaalde Belgische deskundige dr. Botteldoorn stellen voorts dat geen identificatie heeft plaatsgevonden van serotype, zodat geen uitsluitsel bestaat of zich een pathogene variant van E. coli bevindt in de partijen vlees. Daartoe zou biochemische identificatie nodig zijn. Aan de hand van een op risico gebaseerde analyse zou volgens dr. Botteldoorn de betrokken stam als hoog of laag virulent voor de mens kunnen worden beschouwd. Verder zou het ontbreken van de aanwezigheid van intimine (eae) als virulatiegen er op duiden dat de kans zeer groot is dat door NVWA onnodig wordt ingegrepen.
10.2. In het voornoemde advies van de directeur Risicobeoordeling en Onderzoeksprogrammering wordt de premisse gehanteerd dat naar de huidige stand van de wetenschap thans geen uitsluitsel mogelijk is met betrekking tot de vraag of de betreffende serotypen onschuldige stammen vormen of juist gevaarlijke. De enkele omstandigheid dat bij het ontbreken van de aanwezigheid van intimine (eae) als virulatiegen de kans groter is dat geen sprake is van een pathogene variant en derhalve onnodig wordt ingegrepen, maakt dit niet anders. Omdat door NVWA met het oog op preventie is gekozen voor de meest vergaande maatregel, zal bij de aanwezigheid van E. coli die stx genen bevatten in vlees dat mede bestemd is om rauw te consumeren, het vlees niet, althans niet zonder garantie dat het vlees eerst zal worden verhit, worden toegelaten. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de weigering voor invoer in de EU van de beide partijen vlees op voorhand onrechtmatig te achten.
11. Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.