Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Haven en Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/396461 / HA ZA 12-179
Vonnis van 13 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FACILICOM BEDRIJFSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. T. van der Valk,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROM AIRPORT SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EVEREST INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. A.J. Israëls.
Partijen zullen hierna Facilicom en Prom c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 13 februari 2012, met producties, en stukken betreffende ten laste van Prom c.s. gelegd conservatoir derdenbeslag;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van 18 april 2012, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende vermeerdering en vermindering van eis, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van 25 juli 2012, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met akte tot vermeerdering van eis van 17 oktober 2012, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie van 28 november 2012, met een productie;
- de akte uitlating productie van 9 januari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Prom c.s. en Facilicom hebben op 16 december 2010 een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen met elkaar gesloten (hierna: de koopovereenkomst). Daarbij heeft Prom c.s. als verkoper alle geplaatste aandelen in het kapitaal van A Company B.V. (hierna: A Company) aan Facilicom verkocht. Levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 21 december 2010 (hierna: de leveringsakte).
2.2. De koopovereenkomst omvat onder meer de volgende bepalingen:
"(…)
5. KOOPPRIJS
5.1 De door Koper aan Verkopers te betalen koopprijs voor de Aandelen (de 'Koopprijs'), bedraagt EUR 250.000 (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro), vermeerderd met de Netto Vermogenswaarde. Uit de Overnamebalans blijkt dat de Netto Vermogenswaarde een negatief bedrag van EUR 89.322 (zegge: negenentachtigduizend driehonderdtweeëntwintig euro) is, als gevolg waarvan de Koopprijs EUR 160.678 (zegge: honderdzestigduizend zeshonderdachtenzeventig euro) bedraagt.
5.2 De Koopprijs is gebaseerd op het uitgangspunt dat verschillen tussen de financiële positie van de Vennootschap op de Balansdatum zoals uit de Overnamebalans blijkt en de werkelijke situatie, in positieve of negatieve zin, voor rekening van Verkopers blijven.
5.3 Ten behoeve van de uiteindelijke verrekening van de in Artikel 5.2 genoemde verschillen zullen Verkopers uiterlijk drie (3) Werkdagen voor de Leveringsdatum de Overnamebalans aan Koper ter hand stellen. De overnamebalans zal vergezeld zijn van de daaraan ten grondslag liggende balansdossiers.
5.4 Bij het opstellen van de Overnamebalans door Verkoper en/of de Vennootschap zal een bestendige gedragslijn worden gevolgd ten opzichte van de jaarrekening 2009.
6. BETALING
(…)
6.3 In overeenstemming met het bepaalde in de Notariële Akte zullen verkopers met het voltooien van de Levering aan Koper finale kwijting verlenen voor de voldoening van de Initiële Koopprijs.
(…)
9 BALANSGARANTIE; GESCHILLENREGELING
9.1 Verkopers zullen een volledige balansgarantie verstrekken. Na afloop van periode 8 van 2011 zal de afloop van de (individuele) balansposten in de Tussentijdse Cijfers worden afgezet tegen de (individuele) balansposten van de Overnamebalans. Daartoe zal Koper uiterlijk op 31 augustus 2011 (i) de Tussentijdse Cijfers en (ii) een berekening van de afloop van de hiervoor genoemde balansposten aan Verkopers overleggen. Vervolgens zullen zowel de positieve als negatieve verschillen op een euro-voor-euro basis tussen Verkopers en Koper worden verrekend. Voor de verrekening van de verschillen in de balansposten conform dit Artikel 9.1 blijven de bepalingen ten aanzien van het de minimis- en het drempelbedrag zoals bepaald in de Artikelen 11.10 en 11.11 buiten toepassing.
9.2 Eventuele bezwaren van Verkopers tegen de juistheid van de door Koper opgestelde Tussentijdse Cijfers en de berekening van de afloop van de balansposten zullen door Verkopers binnen 10 Werkdagen na ontvangst daarvan aan de Koper kenbaar worden gemaakt. Indien Verkopers niet binnen de voornoemde termijn van 10 Werkdagen hum bezwaren aan Koper kenbaar hebben gemaakt, zullen de Tussentijdse Cijfers en de berekening bindend zijn tussen Partijen.
9.3 Indien door een Partij bezwaar is gemaakt conform Artikel 9.2, trachten Partijen het geschil op te lossen. Indien Partijen er niet in slagen om binnen 20 Werkdagen nadat de in Artikel 9.2 genoemde bezwaarperiode is verstreken (de 'Geschildatum'), wordt het geschil (het 'Geschil') voorgelegd aan en bij wijze van bindend advies beslecht door een (register-) accountant van een onafhankelijk en gerenommeerd accountantskantoor (de 'Accountant') die door Partijen gezamenlijk zal worden aangewezen binnen 10 Werkdagen na de Geschildatum of, als Partijen binnen die periode daarover geen overeenstemming bereiken, door de voorzitter van het Nederlands Instituut voor Register Accountants. Partijen zullen binnen 10 Werkdagen na die benoeming hun respectieve posities schriftelijk aan de Accountant voorleggen. De Accountant zal de verdere procedurele regels naar eigen goeddunken vaststellen.
9.4 Partijen zullen bewerkstelligen dat de Accountant het Geschil bij bindend advies finaal zal beslechten in overeenstemming met deze Overeenkomst en dat de Accountant Partijen van zijn beslissing in kennis zal stellen, zo spoedig als mogelijk en in ieder geval niet later dan 30 Werkdagen na zijn aanstelling. Het honorarium en de kosten voortvloeiend uit de aanstelling van de Accountant zullen door Partijen worden gedragen, in verhouding met de mate waarin zij in het gelijk zijn gesteld, een en ander zoals te bepalen door de Accountant.
9.5 Partijen zullen alle informatie en assistentie verlenen aan de Accountant zoals door hem verzocht ten behoeve van zijn bindend advies. Gelijktijdig met het aanleveren van dergelijke informatie aan de Accountant, zullen partijen elkaar voorzien van dergelijke informatie.
9.6 Indien Koper geen bezwaren uit als bedoeld in Artikel 9.2, dan wel indien Partijen ingevolge de in dit Artikel 9 opgenomen Pro geschillenregeling een geschil beslechten of tot overeenstemming komen doet dit geen afbreuk aan de aansprakelijkheid en verplichtingen van Verkoper onder de Garanties en/of Vrijwaringen, noch aan de mogelijkheid van Koper om hier een beroep op te doen.
10. GARANTIES
10.1 Verkopers garanderen aan Koper en ieder van de Vennootschap dat elk van de in Bijlage 10.1 bij deze Overeenkomst opgenomen Garanties, zowel per de Ondertekeningsdatum als per de Leveringsdatum en zowel afzonderlijk als in samenhang met andere Garanties juist, volledig en niet misleidend is. Verkopers zijn zich ervan bewust dat de Garanties naar het oordeel van Koper essentieel zijn voor het besluit van Koper om de Transactie aan te gaan onder de in deze Overeenkomst opgenomen voorwaarden, alsmede om de in Artikel 5 van Pro deze Overeenkomst genoemde Koopprijs te voldoen.
(…)
10.5 Partijen verklaren en bevestigen dat de Garanties niet noodzakelijkerwijs een feitelijke situatie weergeven en dat de Garanties geen feitelijke omschrijving van omstandigheden beogen te zijn, doch tot doel hebben om te komen tot een allocatie van de risico's, kosten, potentiële aansprakelijkheden en overige gevolgen die zich kunnen voordoen bij het bewerkstelligen dat Koper respectievelijk de Vennootschap in de financiële positie gebracht worden als ware de relevante Garantie juist en niet misleidend.
(…)
11. INBREUK EN/OF TEKORTKOMING
11.1 In het geval zich een inbreuk voordoet, dan wel in het geval van een Tekortkoming, zijn Verkopers jegens Koper, alsmede, ter keuze van Koper, jegens de Vennootschap, aansprakelijk voor de Schade. Verkopers kunnen zich in dit kader niet beroepen op enig recht van opschorting of verrekening, noch kunnen Verkopers zich beroepen op overmacht. De rechten van Koper en de Vennootschap op grond van dit Artikel 11.1 laten onverlet de overigens aan Koper en de Vennootschap toekomende wettelijke rechten.
11.2 De door Verkopers te vergoeden Schade omvat mede de door Koper en/of de Vennootschap noodzakelijkerwijs gemaakte kosten ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van de Schade, alsmede de kosten ter verkrijging van voldoening van de Schade, waaronder in alle gevallen begrepen de redelijke kosten van de door Koper en/of de Vennootschap ingeschakelde externe adviseurs.
11.3 In overeenstemming met artikel 7:23 BW Pro zal Koper, onder vermelding van de feiten en omstandigheden en onder welke garanties wordt geclaimd, alsmede voorzien van een specificatie en berekening van de Schade, Verkopers schriftelijk in kennis stellen van een Inbreuk en/of een Tekortkoming binnen bekwame tijd nadat zij de desbetreffende inbreuk en/of Tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, waarbij Partijen overeenkomen dat de inkennisstelling van Koper aan Verkopers in ieder geval binnen bekwame tijd is gedaan als Koper dit heeft gedaan binnen 30 Werkdagen nadat zij de relevante inbreuk en/of Tekortkoming heeft ontdekt. Koper zal geen vergoeding van schade kunnen vorderen indien zij door Verkopers voorafgaand aan de Leveringsdatum juist, volledig en schriftelijk is ingelicht over een Inbreuk en/of Tekortkoming.
(…)
11.5 Elke eventuele vergoeding van Schade zal worden geacht een verlaging van de Koopprijs te zijn.
11.6 Over de door Verkopers te vergoeden Schade zal de wettelijke rente worden berekend vanaf de datum van de in Artikel 11.3 genoemde kennisgeving tot het moment waarop de Schade daadwerkelijk door Verkopers wordt vergoed, welke rente tezamen met de te vergoeden Schade, door Verkopers aan Koper en/of, ter keuze van Koper, aan de Vennootschap, zal worden voldaan.
(…)
Maximum aansprakelijkheid
11.12 Verkopers zijn niet aansprakelijk voor zover de totale Schade meer bedraagt dan de Koopprijs, behoudens die gevallen waarin er ter zake van een schending sprake is van bedrog (zoals bedoeld in artikel 3:44 BW Pro) van de zijde van Verkopers.
(…)
15 HOOFDELIJKHEID
15.1 Verkopers zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van uit deze Overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, met uitzondering van (…)
(…)
17 SLOTBEPALINGEN
17.1 Partijen zien af van hun recht om deze Overeenkomst na de Levering geheel of gedeeltelijk te beëindigen, te ontbinden of te vernietigen, of beëindiging, ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst in rechte te vorderen.
(…)
17.4 Deze Overeenkomst vormt, tezamen met de Bijlagen, Annexen en alle documenten waarnaar wordt verwezen of die worden getekend op de Leveringsdatum, de volledige overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot de hierin beschreven Transactie en treedt in de plaats van alle mogelijke voorafgaande overeenkomsten, regelingen, afspraken of verklaringen.
17.5 Wijzingen van deze Overeenkomst zijn slechts mogelijk en van kracht voor zover daarmee door alle Partijen schriftelijk is ingestemd.
(…)"
2.3. Een van de bijlagen bij de koopovereenkomst betreft de "Garanties" (bijlage 10.1). Dit betreft een opsomming van 19 artikelen, onderverdeeld in verschillende leden. Deze opsomming omvat onder meer de volgende garanties:
"(…)
3.3 Verkopers garanderen dat de Overnamebalans juist, volledig en niet misleidend is en een volledig en getrouw beeld geeft van de activa en passiva en van de vermogenspositie van de Vennootschap per de Balansdatum.
(…)
3.4 Zowel per de Balansdatum als per de Leveringsdatum heeft de Vennootschap geen voorwaardelijke en/of onvoorwaardelijke verplichtingen en/of aansprakelijkheden, daaronder mede begrepen (latente) belastingverplichtingen, voor zover dit niet uit de Overnamebalans blijkt.
(…)
3.7 De voorzieningen en reserveringen in de Overnamebalans zijn volledig en adequaat binnen de algemeen (wettelijk) aanvaarde normen van balanswaardering en resultaatsberekening.
(…)
3.9 Iedere vordering van de Vennootschap op haar debiteuren is volwaardig en binnen de op de betreffende factuur vermelde betalingstermijn inbaar, dan wel zijn met betrekking tot deze vorderingen adequate voorzieningen getroffen.
(…)
3.12 De boekhouding en administratie van de Vennootschap is deugdelijk en naar behoren ingericht en is volledig ten kantore van de Vennootschap aanwezig.
(…)
9.3 De vennootschap heeft steeds op de juiste wijze en bij de juiste instantie aangifte gedaan ten aanzien van alle Belastingen waarvoor zij verplicht was aangifte te doen. Door of ten behoeve van de vennootschap is geen aanvraag gedaan tot uitstel voor het doen van een aangifte.
9.4 De vennootschap heeft aan de Belastingdienst en/of uitvoeringsinstellingen voor de sociale zekerheidswetgeving en/of enige andere (uitvoerings)instelling steeds op de juiste wijze en aan de juiste instantie, de correcte en volledige informatie verstrekt die benodigd is voor het vaststellen van enige (materiële) belasting- of premieschuld.
(…)
9.9 Het feit dat de Vennootschap niet steeds tijdig heeft voldaan aan ingevolge regelgeving ten aanzien van Belastingen op haar rustende verplichtingen zal geen gevolgen hebben voor de verschuldigdheid van Belastingen.
(…)"
2.4. Artikel 3 van Pro de leveringsakte vermeldt het volgende over de koopprijs:
"De koopprijs voor de Aandelen bedraagt tweehonderd vijftigduizend euro (EUR 250.000,00), vermeerderd met de Netto Vermogenswaarde zoals gedefinieerd in de Koopovereenkomst. De Netto Vermogenswaarde blijkt uit een overnamebalans per dertig november 2010, zijnde de Overnamebalans zoals gedefinieerd in de koopovereenkomst en zoals aangehecht als Bijlage 2 aan deze akte en welke is goedgekeurd door zowel Verkopers als Koper. Uit de Overnamebalans blijkt, in afwijking van het in artikel 5.1 van de Koopovereenkomst bepaalde, dat de Netto Vermogenswaarde een negatief bedrag is van vierendertigduizend éénhonderd vierenvijftig euro (EUR 34.154,00). Derhalve bedraagt de koopprijs voor de aandelen tweehonderd vijftienduizend achthonderd zesenveertig euro (EUR 215.846,00), welk bedrag door de Koper is overgemaakt op (…).
Verkopers verlenen bij deze kwijting aan Koper voor de betaling van de koopprijs."
2.5. Nadat levering heeft plaatsgevonden, hebben partijen per e-mail nader gecorrespondeerd over de overnamebalans. Bij brief van 10 november 2011 van haar advocaat heeft Facilicom Prom c.s. bericht aanspraak te maken op vergoeding van € 30.174,00 aan verschil in netto vermogenswaarde bij vergelijking van de meest recente overnamebalans met de aan de transportakte gehechte overnamebalans en op vergoeding van € 77.068,35 ter zake van diverse posten.
2.6. In december 2011 heeft Facilicom conservatoire derdenbeslagen ten laste van Prom c.s. doen leggen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Facilicom vordert na wijziging van eis - samengevat - veroordeling van Prom c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan Facilicom van:
- € 106.513,35 in hoofdsom, vermeerderd met rente;
- € 52.339,56 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met nog door Facilicom te maken buitengerechtelijke kosten;
- € 546,01 aan kosten ter zake van het doen leggen van conservatoir derdenbeslag;
- de kosten van het geding, vermeerderd met rente.
3.2. Prom c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Facilicom, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Prom c.s. vordert na wijziging van eis - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- Facilicom te veroordelen tot betaling aan Prom c.s. van € 1.000,00, vermeerderd met rente;
- artikel 10.5 alsmede alle andere onderdelen van artikel 10 van Pro de koopovereenkomst welke zien op garantiebepalingen nietig te verklaren, althans te vernietigen;
- Facilicom te veroordelen om de in artikel 8.1 van de koopovereenkomst opgenomen verplichtingen inzake het in staat stellen van Prom c.s. of aan te wijzen groepsmaatschappijen om tegen marktconforme voorwaarden exclusief vervoersdiensten aan A Company te leveren alsnog na te komen, op straffe van een dwangsom;
- te bepalen dat een in het kader van de hiervoor geformuleerde vordering uit te spreken veroordeling dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte overeenkomst inzake hetgeen tussen partijen is afgesproken over het sluiten van bedoelde overeenkomst;
- Facilicom te veroordelen tot betaling aan Prom c.s. van de proceskosten van de advocaat die samenhangen met de reconventie.
3.5. Facilicom voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Prom c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De rechtbank acht de wijziging van eis in conventie niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis zoals onder 3.1 hiervoor samengevat weergegeven.
4.2. Facilicom grondt haar vorderingen (primair) op de koopovereenkomst. Zij stelt - kort weergegeven - het volgende.
A. Overnamebalans
De in de leveringsakte vastgestelde koopprijs van € 215.846,00 was een voorlopige koopprijs. Op het moment van levering was slechts een concept overnamebalans beschikbaar. Tussen Facilicom en Prom c.s. is afgesproken dat de concept overnamebalans zou worden aangehecht. Prom c.s. zou echter zo spoedig mogelijk alsnog een definitieve overnamebalans aanleveren, die dan voor het concept in de plaats zou komen (conclusie van repliek/antwoord onder 50). Uit de later door Prom c.s. ter beschikking gestelde definitieve overnamebalans blijkt dat de netto vermogenswaarde van A Company niet € 34.154,00 negatief bedroeg, maar € 64.328,00 negatief. Op basis daarvan zou de koopprijs niet het door Facilicom betaalde bedrag van € 215.846,00 bedragen, maar € 185.672,00. Facilicom heeft derhalve € 30.174,00 teveel betaald. Prom c.s. dient dat bedrag terug te betalen, primair op grond van de koopovereenkomst (artikelen 5.1, 5.2 en 9.1), subsidiair op grond van onverschuldigde betaling. Meer subsidiair doet Facilicom een beroep op partiële nietigheid van artikel 5.1 van de koopovereenkomst en artikel 3 van Pro de leveringsakte op grond van dwaling, doch slechts voor zover deze artikelen zien op de hoogte van de netto vermogenswaarde en het bedrag van de koopsom. Als Facilicom had geweten dat de definitieve overnamebalans een geheel andere netto vermogenswaarde en koopsom zou meebrengen, dan was zij niet akkoord gegaan met de netto vermogenswaarde en de koopsom die in de leveringsakte zijn opgenomen.
Prom c.s. is hoofdelijk verbonden op grond van artikel 15 van Pro de koopovereenkomst.
B. Openstaande facturen Schiphol
Vier facturen van Schiphol Real Estate voor een totaalbedrag van € 16.435,47 hebben betrekking op servicekosten voor 2008 en 2009, alsmede op huur over de maand augustus 2010. Deze facturen moeten ingevolge de koopovereenkomst worden verrekend. Facilicom beroept zich in dit verband op artikel 3.3 van bijlage 10.1 bij de koopovereenkomst (garanties):
"Verkopers garanderen dat de Overnamebalans juist, volledig en niet misleidend is en een volledig en getrouw beeld geeft van de activa en passiva en van de vermogenspositie van de Vennootschap per de Balansdatum."
Het niet verwerkt zijn van de facturen in de overnamebalans vormt een schending van de garantie.
C. Afhandeling openstaande debiteuren - Ernst & Young
Een factuur ten bedrage van € 13.269,16 van A Company aan Ernst & Young is onbetaald gebleven. Deze vordering is ten onrechte in de overnamebalans verwerkt. Dat leidt ertoe dat de netto vermogenswaarde met een gelijk bedrag neerwaarts dient te worden bijgesteld.
D. Afhandeling openstaande debiteuren - Overige debiteuren
De post debiteuren ouder dan 1 juni 2010 bedraagt in totaal € 12.003,93, waarvan een bedrag van € 5.706,30 ouder is dan 1 januari 2010 en als niet inbaar wordt aangemerkt, aangezien de vorderingen op de balansdatum al meer dan twaalf maanden oud waren. De overnamebalans bevatte geen voorziening voor deze oninbare debiteuren. "Dit bedrag" dient door Prom c.s. te worden vergoed.
Eerst bij conclusie van repliek/antwoord onder 137 maakt Facilicom duidelijk dat zij (primair) het volledige bedrag van
€ 12.003,93 vordert. Facilicom beroept zich in dit verband op artikel 3.7 en 3.9 van bijlage 10.1 bij de koopovereenkomst (garanties):
"De voorzieningen en reserveringen in de Overnamebalans zijn volledig en adequaat binnen de algemeen (wettelijk) aanvaarde normen van balanswaardering en resultaatberekening."
en:
"Iedere vordering van de Vennootschap op haar debiteuren is volwaardig en binnen de op de betreffende factuur vermelde betalingstermijn inbaar, dan wel zijn met betrekking tot deze vorderingen adequate voorzieningen getroffen."
Deze garanties zijn geschonden.
E. Afhandeling UWV
Met betrekking tot de zwangerschap van mevrouw [X] is een bedrag van € 3.000,00 vooruitbetaald door A Company. Dat bedrag dient door het UWV te worden vergoed. Het is twijfelachtig of deze vergoeding nog zal worden betaald omdat onduidelijk is of de aanvraag op correcte wijze is geschied. Prom c.s. heeft hierover geen duidelijkheid verschaft, ondanks toezegging daartoe. Dit dient voor rekening en risico van Prom c.s. te blijven.
F. Suppleties belastingen en belastingaanslagen
Ten aanzien van BTW-claims heeft Facilicom een bedrag van € 22.350,00 van Prom c.s. te vorderen. De boekhouding en administratie van A Company schiet tekort als gevolg waarvan jegens de Belastingdienst in te nemen andere standpunten die tot een voor A Company gunstiger fiscale uitkomst zouden leiden, niet kunnen worden onderbouwd. Het gevorderde bedrag betreft het nadelig verschil ten opzichte van hetgeen waar Facilicom op grond van de overnamebalans op mocht rekenen. Er is sprake van een inbreuk op garanties 9.3 en 9.4 (als vermeld op bijlage 10.1 bij de koopovereenkomst).
G. Overige punten - Werkmaterieel
Facilicom maakt aanspraak op € 806,86 ter zake van werkmaterieel. Naar de rechtbank begrijpt uit de dagvaarding onder 78 beroept Facilicom zich ten aanzien van deze en de volgende posten op het bepaalde in artikel 9.1 juncto 5.2 van de koopovereenkomst.
H. Overige punten - Betalingen na leveringsdatum
Facilicom maakt aanspraak op € 9.796,66 ter zake van door Prom c.s. van de rekening van A Company in de maanden december 2010 en januari en februari 2011 verrichte betalingen, welke betalingen Prom c.s. niet heeft kunnen/willen verantwoorden.
I. Overige punten - Creditfacturen
A Company heeft aan Schiphol Group een creditfactuur gezonden van € 797,72 en aan Schiphol Real Estate een creditfactuur van € 3.851,60. Deze zijn door Prom c.s. opgenomen in de crediteurenlijst van A Company. Om de betreffende bedragen te kunnen terugvorderen, dient Facilicom echter over hard copy creditnota's te beschikken. Prom c.s. verstrekt deze niet zodat Facilicom niet in staat is om deze bedragen terug te vorderen. Daarom dient de netto vermogenswaarde van A Company neerwaarts te worden bijgesteld met een bedrag van € 4.649,32.
J. Overige punten - MeerBusiness
A Company is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan MeerBusiness dat € 1.054,28 uitstijgt boven het in de crediteurenlijst van de overnamebalans opgenomen bedrag. Facilicom heeft dit bedrag voldaan. Prom c.s. dient dit bedrag aan Facilicom te vergoeden. Prom c.s. heeft bij e-mail van 16 februari 2011 toegezegd dit bedrag voor haar rekening te zullen nemen.
K. Overige punten - Factuur [Y]
Er is een factuur van € 1.458,00 van [Y] ontvangen voor werkzaamheden verricht aan de overnamebalans. Facilicom vordert € 729,00 op grond van een tussen partijen gemaakte afspraak om deze kosten te delen.
L. Buitengerechtelijke kosten
Facilicom vordert buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 11.2 van de koopovereenkomst. Bij dagvaarding verwijst zij naar productie 12, een overzicht dat een totaalbedrag van € 6.795,57 vermeldt (dagvaarding onder 29). Subsidiair vordert zij bij dagvaarding buitengerechtelijke kosten op grond van Voorwerk II, ten bedrage van € 2.975,00. Bij conclusie van repliek/antwoord onder 103 noemt Facilicom een bedrag van € 52.339,56 aan voor externe adviseurs gemaakte kosten. Thans maakt zij aanspraak op voldoening van dat bedrag, te vermeerderen met nog te maken (buitengerechtelijke) kosten.
4.3. De door partijen aan de rechtbank voorgelegde geschilpunten brengen mee dat de koopovereenkomst dient te worden uitgelegd. Het betreft hier een commerciële overeenkomst tussen professionele partijen die beide zijn bijgestaan door juristen. De op schrift gestelde overeenkomst is - zeker gelet op het relatief beperkte financiële belang van de transactie - omvangrijk en gedetailleerd. In de slotbepalingen van de koopovereenkomst (artikel 17) hebben partijen tot uitdrukking gebracht dat de overeenkomst met bijlagen en alle documenten waarnaar wordt verwezen of die worden getekend op de leveringsdatum, de volledige overeenkomst tussen partijen vormt. Wijzigingen daarvan zijn slechts mogelijk en van kracht voor zover daarmee door alle partijen schriftelijk is ingestemd. Voorts hebben partijen afstand gedaan van hun eventuele rechten om de overeenkomst na levering geheel of gedeeltelijk te beëindigen, ontbinden of vernietigen.
4.4. Het voorgaande brengt mee dat een wijze van uitleg van de overeenkomst in de rede ligt waarbij aan de bewoordingen daarvan zwaarwegende betekenis toekomt.
4.5. Facilicom stelt en biedt aan te bewijzen dat tussen partijen - kennelijk in afwijking van de tekst van de koopovereenkomst en de transportakte - de afspraak is gemaakt om de aan de leveringsakte gehechte overnamebalans als een concept te beschouwen en in een later stadium alsnog een door Prom c.s. aan te leveren definitieve overnamebalans aan te hechten. Prom c.s. betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt.
4.6. Het door Facilicom ingenomen standpunt dat tussen partijen (bindende) mondelinge afspraken zijn gemaakt in afwijking van de tekst van de koopovereenkomst en de transportakte is tegenstrijdig met haar stelling "dat er in deze zaak geen ruimte is voor de Haviltex-norm en/of voor een bedoeling van partijen" en haar stelling dat van een taalkundige uitleg van de bepalingen uit de koopovereenkomst moet worden uitgegaan (conclusie van repliek/antwoord onder 12). Het komt de rechtbank voor dat de strekking van de koopovereenkomst, waaronder het bepaalde in artikel 17, nu juist mede is om kostbare en tijdrovende bewijsperikelen, zoals thans in feite door Facilicom worden voorgesteld, te voorkomen. Vast staat in ieder geval dat partijen niet schriftelijk hebben ingestemd met de afwijkende mondelinge afspraken die Facilicom thans stelt, hetgeen op grond van artikel 17.5 van de koopovereenkomst een voorwaarde is voor de rechtsgeldigheid van die afwijkende mondelinge afspraken.
4.7. Facilicom stelt dat de overnamebalans die aan de transportakte is gehecht geen juist en volledig beeld schetst. Dat is inderdaad aannemelijk. Van de zijde van Prom c.s. zijn nadien immers aanpassingen van de overnamebalans voorgesteld, weliswaar onder druk van Facilicom, welke tot een aanzienlijk lagere netto vermogenswaarde van A Company zouden leiden, en daarmee tot een aanzienlijk lagere koopprijs op de transportdatum, althans indien die aanpassingen destijds reeds in de aan de transportakte gehechte overnamebalans zouden zijn opgenomen. De overnamebalans die aan de transportakte is gehecht, is echter niet zonder meer bepalend voor de uiteindelijke koopprijs. De koopovereenkomst biedt alle ruimte voor correctie achteraf van de (initiële) koopprijs, zonder dat het noodzakelijk is de aan de transportakte gehechte overnamebalans na transportdatum te vervangen. Vervanging van de overnamebalans ligt bovendien niet in de rede nu in artikel 3 van Pro de transportakte de aangehechte overnamebalans uitdrukkelijk - en binnen de structuur van de koopovereenkomst volstrekt begrijpelijk - is aangewezen als "de" in de koopovereenkomst bedoelde overnamebalans.
4.8. Voor zover de overnamebalans een financiële stand van zaken weergeeft waarvan achteraf vastgesteld moet worden dat deze niet met de werkelijkheid overeenstemt, kan dit binnen de structuur van de koopovereenkomst via diverse bepalingen uiteindelijk tot een aanpassing van de koopprijs leiden. De rechtbank wijst in dit verband op de artikelen 9.1 en 9.2, alsmede naar de artikelen 10.1, 10.5, 11.1 en 11.5 van de koopovereenkomst in combinatie met de garanties. Kortom, een reeks van bepalingen - waarop Facilicom zich heeft beroepen - biedt de mogelijkheid om te geraken tot aanpassing van de door Facilicom betaalde "Initiële Koopprijs". Vervanging van de overnamebalans is daartoe niet vereist.
4.9. Dat een aanpassing van de koopprijs behoort plaats te vinden, acht de rechtbank evident. In feite is tussen partijen niet in geschil dat de overnamebalans die aan de transportakte was gehecht de financiële stand van zaken van dat moment niet correct weergaf. Beide partijen hebben er thans belang bij - althans dat neemt de rechtbank voorshands aan - om de kosten die verbonden zijn aan de procedure(s) om uiteindelijk tot aanpassing van de koopprijs te geraken zoveel mogelijk te beperken. De koopovereenkomst is dermate complex opgezet en er zijn zoveel geschilpunten dat partijen hierover probleemloos jarenlang zouden kunnen procederen. Alle denkbare individuele geschilpunten aan de rechtbank voorleggen en deze doen beslechten door middel van bewijsvoering in de vorm van onder meer eventuele getuigenverhoren en eventuele te gelasten deskundigenonderzoeken lijkt een uiterst kostbare, langdurige en voor beide partijen weinig aantrekkelijke wijze van geschilbeslechting.
4.10. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten teneinde de diverse geschilpunten met partijen door te nemen en met partijen te bespreken op welke wijze partijen alsnog zo efficiënt mogelijk tot finale beslechting van het totale geschil zouden kunnen geraken.
4.11. Vooruitlopend op de comparitie van partijen, en opdat partijen zich daarop en op eventueel te voeren minnelijk overleg, beter kunnen voorbereiden, zal de rechtbank hierna enkele voorshandse oordelen over een aantal geschilpunten tussen/standpunten van partijen formuleren.
4.12. Prom c.s. voert aan dat overeenstemming over een prijs voor de aandelen van € 250.000,00 is bereikt in de veronderstelling van Prom c.s. dat dit het minimumbedrag was waarvoor de aandelen zouden worden verkocht, welk bedrag eventueel nog zou worden vermeerderd met een positieve netto vermogenswaarde. Dit zou in de visie van Prom c.s. ook Facilicom moeten hebben geweten. Dit verweer faalt. Artikel 5.1 van de koopovereenkomst maakt volstrekt duidelijk dat reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst voor partijen duidelijk was dat het bedrag van € 250.000,00 geen minimumbedrag was. In de koopovereenkomst werd na verrekening met een negatieve netto vermogenswaarde reeds een aanzienlijk lagere prijs genoemd. Dat kan ook de directie van Prom c.s. niet zijn ontgaan, noch de jurist die van die zijde bij de overname was betrokken. Dat Prom c.s. thans lijkt te twijfelen aan de capaciteiten en inzet van die door haar ingeschakelde jurist doet daar niet aan af.
4.13. Prom c.s. voert aan dat in artikel 9.1 van de koopovereenkomst letterlijk staat dat Prom c.s. na overdracht van hun aandelen zouden moeten zorgen voor tussentijdse cijfers, hetgeen in praktische zin niet mogelijk zou zijn omdat Prom c.s. geen bemoeienis meer heeft met A Company (conclusie van antwoord/eis onder 41). De rechtbank leest niet in artikel 9.1 dat Prom c.s. deze cijfers zou moeten verstrekken. Het artikel vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
"Verkopers [Prom c.s.- rb] zullen een volledige balansgarantie verstrekken. Na afloop van periode 8 van 2011 zal de afloop van de (individuele) balansposten in de Tussentijdse Cijfers worden afgezet tegen de (individuele) balansposten van de Overnamebalans. Daartoe zal Koper [Facilicom - rb] uiterlijk op 31 augustus 2011 (i) de Tussentijdse Cijfers en (ii) een berekening van de afloop van de hiervoor genoemde balansposten aan Verkopers [Prom c.s.] overleggen. Vervolgens zullen zowel de positieve als negatieve verschillen op een euro-voor-euro basis tussen Verkopers [Prom c.s. - rb] en Koper [Facilicom - rb] worden verrekend."
4.14. Het is derhalve niet Prom c.s., maar Facilicom die de tussentijdse cijfers aan Prom c.s. ter beschikking diende te stellen. Het komt de rechtbank voor dat artikel 9.1 van de koopovereenkomst (in combinatie met de volgende artikelen) een heldere regeling bevat. De visie van Prom c.s. dat er op grond van artikel 9.1 van de koopovereenkomst geen verplichting van partijen is om tot nacalculatie over te gaan, en dat artikel 9.1 vervalt als mogelijke basis voor een verrekeningsplicht, vindt geen steun in het recht. Om hen moverende redenen hebben partijen kennelijk besloten om vooralsnog geen uitvoering te geven aan de in artikel 9.1 (en volgende) van de koopovereenkomst neergelegde regeling. In plaats daarvan hebben partijen deze procedure aanhangig gemaakt. Ter comparitie kan worden besproken of en, zo ja, op welke wijze partijen alsnog uitvoering kunnen geven aan hetgeen zij zijn overeengekomen teneinde de gerezen geschillen te beslechten.
4.15. Prom c.s. voert aan dat alleen als een boekhoudkundige regel van titel 9 van boek 2 BW is overtreden, op een garantie ten aanzien van de balans een beroep kan worden gedaan. Het zich na de aandelenoverdracht manifesteren van de werkelijkheid is iets wat in de visie van Prom c.s. in zijn algemeenheid geen recht geeft om daarover achteraf nog te klagen (conclusie van antwoord/eis onder 59). Prom c.s. miskent met deze redenering de concrete inhoud en strekking van de garanties die partijen door het sluiten van de koopovereenkomst zijn overeengekomen. In dit verband wijst de rechtbank op de artikelen 5.2 en 10.5 van de koopovereenkomst:
"5.2 De Koopprijs is gebaseerd op het uitgangspunt dat verschillen tussen de financiële positie van de Vennootschap op de Balansdatum zoals uit de Overnamebalans blijkt en de werkelijke situatie, in positieve of negatieve zin, voor rekening van Verkopers blijven."
en:
"10.5 Partijen verklaren en bevestigen dat de Garanties niet noodzakelijkerwijs een feitelijke situatie weergeven en dat de Garanties geen feitelijke omschrijving van omstandigheden beogen te zijn, doch tot doel hebben om te komen tot een allocatie van de risico's, kosten, potentiële aansprakelijkheden en overige gevolgen die zich kunnen voordoen bij het bewerkstelligen dat Koper respectievelijk de Vennootschap in de financiële positie gebracht worden als ware de relevante Garantie juist en niet misleidend."
4.16. In afwachting van de comparitie van partijen zal de rechtbank iedere verdere beslissing in conventie aanhouden. Ter comparitie zullen alle in de visie van partijen resterende/bestaande geschilpunten worden doorgenomen. Voor zover partijen zich wensen te beroepen op stukken die nog niet zijn overgelegd, dienen zij deze uiterlijk 14 dagen voor de zitting aan de rechtbank en de wederpartij te doen toekomen.
in reconventie
4.17. De rechtbank acht de wijziging van eis in reconventie in strijd met de eisen van een goede procesorde, althans is van oordeel dat de wijze waarop de reconventionele vordering bij conclusie van antwoord/eis is ingesteld en vervolgens bij conclusie van dupliek/repliek is uitgebreid, in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het daartegen door Facilicom gemaakte bezwaar slaagt derhalve.
4.18. Bij conclusie van antwoord/eis (op pagina 41) heeft Prom c.s. de door haar geïntroduceerde eis in reconventie als volgt onderbouwd:
"1. Eiseres in reconventie (Everest-Prom) verzoeken al hetgeen is gesteld in conventie als hier herhaald en ingelast aan te merken. Hetgeen in conventie is gesteld achten Everest-Prom volledig als onderbouwing van de hierna in reconventie in te stellen vorderingen van Everest-Prom en behoeven hier derhalve geen nadere toelichting.
2. Everest-Prom hebben € 1.000,- te vorderen van Facilicom wegens werkzaamheden die zij na 21 december 2010 voor Facilicom hebben verricht en waarvoor een dagtarief was overeengekomen. Dit bedrag is nooit betaald.
3. Voorts zijn er nog grotere bedragen te vorderen, die voor Everest-Prom op dit moment niet kunnen worden gepreciseerd. Zij verwachten echter dat die bedragen tijdens de comparitie of verder vervolg van deze procedure bij de bespreking van de vorderingen die Facilicom in conventie heeft ingesteld boven water zullen komen en alsdan zal Everest-Prom haar eis ter zake dienen te vermeerderen. Alle rechten worden op dat punt voorbehouden."
4.19. Mede gelet op het gebrek aan serieuze onderbouwing van de bij conclusie van antwoord/eis ingestelde reconventionele vordering, is de rechtbank van oordeel dat Prom c.s. die vordering slechts heeft ingesteld opdat zij in een later stadium van de procedure haar eis zou kunnen aanpassen en aldus in materiële zin alsnog een - serieuze - vordering in reconventie zou kunnen instellen, zonder gebonden te zijn aan de beperking van artikel 137 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv), welk artikel voorschrijft dat de eis in reconventie dadelijk bij het antwoord moet worden ingesteld. Een dergelijke processuele handelwijze behoort in rechte niet te worden gehonoreerd. In dit verband is mede van belang dat de gewijzigde eis een totaal ander karakter heeft dan de bij conclusie van antwoord/eis ingestelde eis, terwijl bovendien niet valt in te zien waarom de gewijzigde eis niet al dadelijk bij de conclusie van antwoord geformuleerd had kunnen worden. Deze wijze van procederen is tevens in strijd met artikel 20 lid 2 Rv Pro, welk artikel bepaalt dat partijen tegenover elkaar verplicht zijn onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. De wijziging van eis wordt derhalve niet toegestaan. De bij conclusie van antwoord/eis ingestelde vordering tot betaling door Facilicom van een bedrag van € 1.000,00 wordt bij gebreke van een voldoende serieuze onderbouwing in de conclusie van antwoord/eis afgewezen. Door een vordering van
€ 1.000,00 te pretenderen "wegens werkzaamheden" zonder iets relevants te stellen over de vragen wanneer, door wie en op welke wijze de opdracht tot het verrichten van welke werkzaamheden is verstrekt, wat is afgesproken over de beloning en wie die werkzaamheden op welke data heeft/hebben verricht, handelt Prom c.s. in strijd met haar verplichting uit artikel 21 Rv Pro om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De rechtbank maakt daaruit de gevolgtrekking dat deze vordering, waartegen vanwege het ontbreken door Prom c.s. gestelde relevante feiten bij conclusie van repliek/antwoord ook nauwelijks gemotiveerd verweer kon worden gevoerd, in rechte geen verdere aandacht verdient. Bij eindvonnis zal Prom c.s. in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. C. Bouwman in het Gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125 op maandag 22 april 2013 van 13.00 tot 16.00 uur,
5.2. bepaalt dat iedere partij dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank - ter attentie van de afdeling civiel recht, planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de vijf maanden volgend op dat verzoek,
5.4. bepaalt dat eventuele nadere stukken uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank - ter attentie van de afdeling civiel recht, planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en de wederpartij moeten zijn toegestuurd,
in conventie en in reconventie:
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.
[1729/2148]