Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Haven en Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/389067 / HA ZA 11-2012
Vonnis van 6 februari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. [eiser 2],
wonende te Spijkenisse,
3. [eiser 3],
wonende te Bergschenhoek,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. L. Alberts,
tegen
[gedaagde],
wonende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. R.A.D. Blaauw.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden. Afzonderlijk zal [eisers] worden aangeduid als [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 september 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 25 januari 2012;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van 21 maart 2012;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van 2 mei 2012;
- de conclusie van dupliek in reconventie van 13 juni 2012;
- de pleidooien van 22 januari 2013 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] houdt 45% van de aandelen in [eiser 1]. [eiser 2] houdt eveneens 45% van die aandelen en [eiser 3] 10%. [eiser 2] en [eiser 3] zijn broers. [gedaagde] is hun zwager.
2.2. [eiser 1] hield tot 28 maart 2008 100% van de aandelen van de besloten vennootschap [A] (hierna: [A]). Bij vonnis d.d. 8 september 2009 is [A] in staat van faillissement verklaard.
2.3. Tussen [gedaagde] enerzijds en [eiser 2] en [eiser 3] anderzijds is op enig moment een geschil ontstaan. Tussen partijen is afgesproken dat [gedaagde] op termijn uitgekocht zou worden.
2.4. Tussen [eiser 2] en [eiser 3] en [eiser 1] enerzijds en [gedaagde] anderzijds is in februari 2008 een kort gedingprocedure aanhangig geweest bij de rechtbank Rotterdam. Ter zitting hebben partijen een minnelijke regeling bereikt. Die minnelijke regeling luidt, voor zover thans van belang:
“(…)
1. Ter vaststelling van de waardering van de aandelen [eiser 1] per 31 december 2007 zal ieder van partijen voor 15 maart 2008 een accountant benoemen (…). Ieder van deze accountants heeft als opdracht de waarde van de aandelen [eiser 1] per 31 december 2007 op basis van de DCF-methode vast te stellen (…).
Na waardering van de aandelen zal [eisers] binnen vier weken tegen de gewaarde prijs zijn aandelen ter verkoop aanbieden aan [gedaagde] respectievelijk [eiser 1], gelijk dezen de aandelen binnen vier weken na aanbod zullen kopen en betalen.
(…)”.
2.5. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2009, is [gedaagde] bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een enquêteprocedure gestart tegen onder meer [eiser 2] en [eiser 3], [eiser 1] en [A]. Ter zitting d.d. 7 januari 2010 hebben partijen een minnelijke regeling bereikt. Deze minnelijke regeling luidt voor zover thans van belang:
“(…) De gebroeders [eiser 1 en 2] enerzijds en [gedaagde] anderzijds zijn - voor zoveel nodig in afwijking van hetgeen dienaangaande in de statuten van de vennootschap is bepaald - ter finale beslechting van het geschil het volgende overeengekomen.
1. Partijen zullen verdere uitvoering (doen) geven aan de minnelijke regeling van 28 februari 2008 (…) met dien verstande
- dat één als bindend adviseur aan te wijzen persoon bij wijze van bindend advies de waarde van de aandelen in Holding per 31 december 2007 volgens de intrinsieke waarde methode zal vaststellen en dat deze waarde zal gelden als de in het slot van punt 1 van voormeld proces-verbaal bedoelde prijs,
- dat de bindend adviseur tevens alle geschillen die van invloed kunnen zijn op de waardevaststelling tussen partijen zal beslechten en de gevolgen daarvan zal vaststellen en
- dat de bindend adviseur zal vaststellen hetgeen partijen elkaar in verband met het uiteengaan over en weer verschuldigd zijn, een en ander rekening houdend met de fiscale gevolgen voor partijen.
2. Partijen verzoeken de Ondernemingskamer een bindend adviseur als onder 1 bedoeld aan te wijzen.
(…)
6. Partijen zullen op een door de bindend adviseur te bepalen tijdstip - dan wel bij gebreke daarvan: onverwijld - uitvoering geven aan het in het bindend advies bepaalde in samenhang met het in het proces-verbaal overeengekomene (…)”.
2.6. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking d.d. 20 januari 2010 prof. dr. [X] te Rotterdam aangewezen als bindend adviseur (hierna: de bindend adviseur).
2.7. De bindend adviseur heeft partijen, bijgestaan door hun gekozen adviseurs, over en weer uitvoerig de gelegenheid geboden hun standpunten toe te lichten en met stukken te onderbouwen.
2.8. Op 27 februari 2011 heeft de bindend adviseur partijen een concept bindend advies gezonden en heeft hij partijen in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
2.9. [eiser 2] en [eiser 3] en [eiser 1] hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt en hebben de bindend advis[B]commentaar van [B] (hierna: [B]) en een commentaar van [Y] op het concept bindend advies gestuurd.
2.10. Bij e-mail d.d. 12 mei 2011 heeft de bindend adviseur zijn definitieve bindend advies aan partijen gestuurd. Deze (begeleidende) e-mail luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Ik wijs er op, dat mijn concept slotnotitie al op 27 februari aan u beiden gestuurd is. In het traject dat daaraan vooraf gegaan is hebben beide partijen ruimschoots de gelegenheid gehad rapporten in te brengen, deskundigen met de MBA (de bindend adviseur; opm rb) van gedachten te laten wisselen en stukken in te brengen.
(…)
Al deze stukken zijn zo helder geformuleerd dat een bijeenkomst om eea toe te lichten overbodig is. Ik heb in de stukken geen aanleiding gevonden om mijn eindoordeel alsnog bij te stellen. Hieronder zal ik mijn besluit kort toelichten.
(…)
**********************************
Toelichting bij Conclusie [B]
**********************************
1) “De waardering van de aandelen [A] is gebaseerd op de door beide partijen niet geaccepteerd rapport van BDO.”
Dit is onjuist: Vertrekpunt van de MBA is het bod van de heren [eiser 1 en 2] (…). Het bod was van kracht per 31 december 2007, zodat ook het waarderingsmoment in overeenstemming is met de uitspraak van de ondernemingskamer.
2)”De correctie van de bonus, betrekking hebbend op de beloning van de directie, is door de MBA bij de verkeerde vennootschap aangepast”
De aandelen [A] zijn aangekocht inclusief de daarbij behorende verplichting bonussen aan werknemer uit te betalen. In het bemiddelingstraject waren partijen er het over eens dat de bonussen geschrapt moeten worden. Het schrappen van de bonussen heeft een positief effect op het eigen vermogen van de [A]
3) “De MBA heeft geen onderzoek ingesteld naar de waardering van de vordering, etc…”
De MBA heeft wel degelijke onderzoek ingesteld maar heeft zich daarbij gebaseerd op de situatie zoals die per 31 december 2007 bekend was. Beide partijen hebben de gelegenheid gehad bewijsstukken in te brengen. Wellicht ten overvloede wijs ik op de afspraak met beide partijen dat niet voor de “bewerkelijke methode” gekozen zou worden.
*********************************
Toelichting bij Conclusie [Y]
*********************************
Voor een antwoord op de door [Y] ingebrachte punten (…) verwijs ik enerzijds naar de aangescherpte tekst van mijn slotnotitie van 21 maart en anderzijds naar punt 1 van de toelichting bij Conclusie [B].
(…).
2.11. Het definitieve bindend advies luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Waardepeildatum is 31 december 2007. Dit betekent dat de waarde idealiter berekend moet worden op basis van de informatie die op 31 december 2007 beschikbaar was.
(…)
Uitgangswaarde
(…)
Uitgegaan wordt van de vennootschappelijke balans per 31/12/2007 zoals opgesteld door [C] op 12 februari 2009.
Uitgangspunt voor de intrinsieke waarde van de holding is het eigen vermogen op de enkelvoudige balans van de holding, berekend als € 513.265 waarbij vervolgens correcties worden toegepast.
Overwegingen
• De MBA stelt vast dat het conglomeraat van BV’s waarvan de heren [eiser 1 en 2] eigenaar dan wel mede-eigenaar zijn of waren, een niet eenvoudig te doorgronden complex vormen. Dat maakt o.a. het beoordelen van onderlinge leveringen en de daarmee samenhangende prijsstelling (…) vrijwel onmogelijk zonder diepgaande recherche.
• Ondanks het bovenstaande kiest MBA voor de methode, waarbij de intrinsieke waarde van het eigen vermogen op de enkelvoudige balans van de holding als uitgangspunt dient, waarbij vervolgens correcties kunnen worden toegepast op basis van diepgaand onderzoek. Een en ander hangt af van de kosten van onderzoek versus de omvang van de verschillen in gezichtspunt.
(…)
Beide partijen hebben in een reeks bijeenkomsten en door middel van aanvullende stukken, geschriften en gesprekken ampele gelegenheid gehad hun standpunten uiteen te zetten .De MBA heeft alle punten onderzocht en is tot de hiernavolgende oordelen gekomen (…).
Ad 1) De waarde van de aandelen van [A]
Vertrekpunt is een bod door de heren [eiser 1 en 2]. Op 24 december 2007 is door de directie van de holding de verkoopprijs van de aandelen in [A] unaniem vastgesteld op € 553.000.
Het directiebesluit van 24/12/2007 en de AVA van 23 januari 2008 gebruiken dit bedrag als verkoopprijs van de aandelen aan de heren [eiser 1 en 2]. Als de waarde van [A] in de vennootschappelijke balans per 31/12/2007 zoals op 12/02/2009 opgesteld door [C] op nul gesteld wordt, moet geconcludeerd worden dat er per 31/12/2007 een stille reserve is van minimaal € 553.000. Immers, de Holding kan [A] op dat moment voor dat bedrag verkopen aan de heren [eiser 1 en 2] en die zijn het daar blijkbaar op 24/12/2007 als directieleden mee eens maar ook op 23/01/2008 als aandeelhouders.
(…)
Wij stellen een opwaartse correctie vast van € 553.000.
(…)
Ad 4) Directiebeloning van de gebroeders [eiser 1 en 2]
Volgens partij [gedaagde] is de directiebeloning van RMB over 2006 en 2007 buitensporig hoog geweest en wordt een opwaartse correctie voorgesteld.
(…)
In dit geschilpunt spelen drie elementen een rol:
(…)
3. Bonussen
De MBA ziet geen reden om over 2006 of 2007 een bonus aan de directie toe te kennen.
MBA stelt een opwaartse correctie vast van € 245.000.
(…)
EINDAFREKENING PER 31 DECEMBER 2007 (zonder rekening te houden met belasting)
Eigen vermogen [eiser 1] (voor correctie) € 513.265
Correctie [A] € 553.000
(…)
Correctie RC [gedaagde] (negatief) -€ 196.513
(…)
Eigen vermogen [eiser 1] (na correctie € 1.323.292
Aandeel [gedaagde] € 595.481
Te voldoen door [gedaagde] (totaal RC [gedaagde]) € 255.213
Per saldo te ontvangen door [gedaagde] per 31 december 2007 € 340.268
(…)”.
2.12. Bij vonnis in kort geding van 16 augustus 2011 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam is [eisers] op straffe van een te verbeuren dwangsom veroordeeld om binnen vier weken na betekening van dat vonnis mee te werken aan de levering door [gedaagde] van al diens onbezwaarde aandelen in [eiser 1] en is [eisers] veroordeeld om in dat kader de koopprijs van € 340.268,00 te storten onder de notaris ten overstaan van wie de levering van voornoemde aandelen zal plaatsvinden, zulks echter eerst nadat [gedaagde] ten behoeve van [eisers] zekerheid heeft gesteld in de vorm van een ter gelegenheid van de levering van de aandelen in handen van voornoemde notaris te stellen bankgarantie van een gegoede Nederlandse bank voor een bedrag van € 450.000,00.
2.13. [gedaagde] heeft de hiervoor genoemde bankgarantie niet kunnen stellen. Levering van de aandelen heeft niet plaatsgevonden.
2.14. In [eiser 1] vinden geen activiteiten plaats. [eiser 1] heeft aanzienlijke vorderingen in rekening-courant op [eiser 2], [eiser 3] en [gedaagde].
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eisers] vordert, bij vonnis:
"1. het bindend advies d.d. 12 mei 2011 te vernietigen;
2. met inachtneming van het bepaalde in de Vaststellingsovereenkomst d.d. 7 januari 2010 de waarde van de aandelen in Holding vast te stellen en zich zonodig voor te laten lichten door een, door uw Rechtbank te benoemen, deskundige;
althans een nieuwe bindend adviseur - niet zijnde prof. dr. [X] - te benoemen die met inachtneming van de Vaststellingsovereenkomst d.d. 7 januari 2010 de waarde van Holding dient vast te stellen, al dan niet met inachtneming van de expliciete instructie van uw Rechtbank;
althans die maatregelen te nemen die uw Rechtbank in goede justitie geraden acht;
3. voor recht te verklaren dat Eisers het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam d.d. 16 augustus 2011 of eventueel in appel of cassatie daarvan gewezen arresten niet behoeven na te komen;
4. Gedaagde te veroordelen tot (terug)betaling aan Eisers van alle gelden die Eisers mochten hebben voldaan aan Gedaagde in verband met het bindend advies en/of het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam d.d. 16 augustus 2011 of eventueel in appel of cassatie daarvan gewezen arresten (met uitzondering van de proceskostenveroordelingen en eventuele verbeurde dwangsommen), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van (terug)betaling door Gedaagde;
5. Gedaagde te veroordelen tot betaling aan Eisers van de buitengerechtelijke kosten die zij ter vaststelling van de ernstige gebreken in het bindend advies hebben moeten maken, bestaande uit de kosten voor de opinies van [B] en [Y] in totaal ad EUR 17.564,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de nota’s voor deze opinies door Eisers tot aan de dag van betaling door Gedaagde;
6. Gedaagde te veroordelen tot betaling aan Eisers:
(a) de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, derhalve een bedrag van EUR 131 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 68 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en
(b) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis, wettelijke rente is verschuldigd."
3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers], met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding, nasalaris daaronder begrepen
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert na wijziging van eis - samengevat - hoofdelijke veroordeling van [eiser 2] en [eiser 3] tot betaling van € 340.268,00 te vermeerderen met bij staat op te maken schade, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.5. [eiser 2] en [eiser 3] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde], met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, nasalaris daaronder begrepen.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. [eisers] grondt haar vorderingen op de ter zitting d.d. 7 januari 2010 van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam tussen enerzijds [eiser 2] en [eiser 3] en anderzijds [gedaagde] gesloten vaststellingsovereenkomst en op de stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [eisers] te houden aan het op basis daarvan uitgebrachte bindend advies.
4.2. De rechtbank acht de vorderingen ongegrond. In dit verband wijst de rechtbank op het volgende.
4.3. De beslissing van de bindend adviseur zou vernietigbaar zijn indien gebondenheid van [eiser 2] en [eiser 3] aan die beslissing in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:904 lid 1 BW). Gebondenheid van partijen aan een bindend advies is de regel. Vernietigbaarheid wegens onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vormt een uitzondering. Uitsluitend ernstige gebreken kunnen tot vernietigbaarheid leiden. Indien de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen niet zijn overschreden, is de beslissing onaantastbaar.
4.4. Beide partijen hebben ter zitting medegedeeld de deskundigheid van de bindend adviseur niet in twijfel te trekken. Geen van partijen heeft de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige in twijfel getrokken.
4.5. Van strijd met fundamentele beginselen van procesrecht is geen sprake. Beide partijen zijn door de bindend adviseur voldoende in de gelegenheid gesteld om hun standpunten kenbaar te maken en te onderbouwen. Daarbij konden partijen zich laten bijstaan door eigen adviseurs, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt. De bindend adviseur heeft een grondig onderzoek verricht en op basis daarvan uiteindelijk gemotiveerde beslissingen genomen.
4.6. De visie van [eisers] dat sprake is van een handelen van de bindend adviseur in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is onjuist. De bindend adviseur was nadat hij zijn concept-bindend advies had uitgebracht en de door [eisers] ingeschakelde nieuwe deskundigen zich daarover hadden uitgelaten niet gehouden nog nader met partijen in overleg te treden. Reeds voordat het concept-bindend advies was uitgebracht, had de bindend adviseur partijen uitvoerig in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten en te onderbouwen, mede met hulp van de toenmalige eigen deskundigen van partijen. De bindend adviseur was zonder meer gerechtigd om de procedure waarbinnen hij het bindend advies diende uit te brengen te structureren, het partijdebat op enig moment te beëindigen en de beslissingen te nemen waartoe hij was aangesteld. Dat de bindend adviseur hierin anders heeft gehandeld dan partijen van de bindend adviseur mochten verwachten, kan uit de stellingen van partijen niet worden afgeleid.
4.7. Bij het vorenstaande is van belang de aard van de opdracht die aan de bindend adviseur werd verstrekt. [eisers] doet het voorkomen als zou de bindend adviseur slechts volgens de intrinsieke waarde methode de waarde van aandelen hebben moeten bepalen. In werkelijkheid echter kreeg de bindend adviseur de opdracht om het uiterst complexe geschil tussen [eiser 2] en [eiser 3] enerzijds en [gedaagde] anderzijds door middel van de door hem te nemen beslissingen definitief te beslechten. De vaststellingsovereen¬komst die ten overstaan van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam is opgemaakt, vermeldt niet alleen dat de bindend adviseur de waarde van de aandelen in [eiser 1] per 31 december 2007 volgens de intrinsieke waarde methode zal vaststellen, maar ook dat hij alle geschillen die van invloed kunnen zijn op de waardevaststelling tussen partijen zal beslechten en de gevolgen daarvan zal vaststellen en dat hij zal vaststellen hetgeen partijen elkaar in verband met het uiteengaan over en weer verschuldigd zijn, een en ander rekening houdend met de fiscale gevolgen voor partijen.
4.8. De complexe context speelt uiteraard een rol bij de beoordeling door de bindend adviseur van de geschillen tussen partijen. De bindend adviseur wijst er in zijn bindend advies op dat het conglomeraat van BV’s waarvan [eiser 2] en [eiser 3] aandeelhouder dan wel medeaandeelhouder zijn of waren, een niet eenvoudig te doorgronden complex vormden, hetgeen het beoordelen van onderlinge leveringen en de daarmee samenhangende prijsstelling vrijwel onmogelijk maakte zonder diepgaande recherche. De bindend adviseur heeft er niettemin in overleg met partijen voor gekozen geen - uiterst kostbaar - onderzoek door forensisch accountants te laten uitvoeren. Uiteraard heeft de bindend adviseur wel onderzoek verricht naar de diverse geschilpunten tussen partijen, waarna hij daarover de beslissingen heeft genomen die hij diende te nemen. De voornaamste taak van de bindend adviseur daarbij was finale beslechting van het geschil tussen partijen; dat wil zeggen een definitieve oplossing voor alle bestaande geschillen. Daarbij hadden beide partijen belang in het kader van het beperken van de kosten die nu eenmaal aan (zeer langdurig) procederen over een feitelijk complexe situatie zijn verbonden. Door deze achtergrond verkreeg het bindend advies echter niet het karakter van rechtspraak inclusief de daaraan verbonden zware motiveringsplicht. De bindend adviseur heeft onderzoek verricht naar de achtergrond van de diverse geschilpunten, doch zijn uiteindelijke beslissingen - en de uiteindelijke waardebepaling - steunen, als gevolg van de op vele punten bestaande onduidelijkheid over hetgeen zich in het verleden precies heeft voorgedaan, mede op zijn door kennis en ervaring gevormde intuïtieve inzicht waarvan de uitkomst zich slechts in beperkte mate laat motiveren. Bij dit alles is mede van belang dat de deskundige naar de bedoeling van partijen niet was gebonden aan de formele regels van het burgerlijk procesrecht en bewijsrecht en dat hij juist werd ingeschakeld omdat het wenselijk werd geacht dat hij zijn eigen deskundigheid rechtstreeks zou toepassen in het kader van de finale beslechting van het geschil.
4.9. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechtbank nog kort ingaan op enkele specifieke grieven van [eisers]
4.10. [eisers] verwijt de bindend adviseur dat deze ten onrechte een opwaartse correctie op het eigen vermogen van de holding van € 553.000,00 heeft gemaakt, vanwege een eveneens ten onrechte gemaakte opwaartse correctie van de waarde van [A] Het gaat hier om een waardering per 31 december 2007. In feite sluit de bindend adviseur met zijn waardering aan bij de toenmalige waardering door de directie en meerderheidsaandeelhouders van [eiser 1]. De rechtbank acht de visie van de bindend adviseur op dit punt alleszins begrijpelijk.
4.11. Een tweede verwijt van [eisers] betreft de opwaartse correctie die de bindend adviseur heeft toegepast in verband met de directiebeloning over de jaren 2006 en 2007. Ook op dit punt acht de rechtbank de visie van de bindend adviseur alleszins begrijpelijk. Ook een door [eiser 2] en [eiser 3] zelf eenzijdig ingeschakeld adviesbureau kwam reeds tot het oordeel dat sprake was van in de gegeven omstandigheden buitenproportionele directiebeloningen. Het lag in de rede dat de bindend adviseur hiervoor - ten gunste van de minderheidsaandeelhouder die gedupeerd werd door te hoge directiebeloningen - een correctie zou toepassen, welke in het kader van de finale beslechting van de onderhavige geschillen - uiteindelijk - tot uitdrukking zou dienen te komen in de vast te stellen waarde van de aandelen in [eiser 1]. De wijze waarop de bindend adviseur dit in de gegeven omstandigheden heeft verdisconteerd in de waardebepaling kan naar het oordeel van de rechtbank de - ruime marges van de aan te leggen - toets der kritiek zonder meer doorstaan.
4.12. Een derde verwijt van [eisers] luidt dat de bindend adviseur ten onrechte het incassorisico ten aanzien van de rekening-courantverhoudingen van [eiser 1] op [eiser 2] en [eiser 3] en [gedaagde] als aandeelhouders niet in zijn bindend advies heeft betrokken. Ook dit verwijt tast het bindend advies niet aan. De bindend adviseur heeft in de toelichting bij zijn bindend advies aangegeven dat hij wel aandacht aan het incassorisico heeft besteed, ook al is hij er in de motivering van zijn advies niet expliciet op ingegaan. Beoordeeld werd de situatie per 31 december 2007. Partijen, bijgestaan door hun adviseurs, namen ten tijde van het onderzoek door de bindend adviseur over en weer standpunten in. De bindend adviseur spitste zijn onderzoek toe op de geschilpunten. Dat partijen tijdens het onderzoek hebben aangegeven dat per 31 december 2007 de situatie zodanig was dat er een relevant incassorisico bestond ten aanzien van de rekening-courantverhoudingen, is gesteld noch gebleken. Derhalve kunnen partijen de bindend adviseur niet verwijten dat hij het incassorisico niet (expliciet) in zijn beoordeling heeft betrokken. Daar komt bij dat nu [eiser 2] en [eiser 3] steeds het uitgangspunt hanteerden dat zij [gedaagde] zouden uitkopen, terwijl zij niet wensten dat [gedaagde] hen zou uitkopen, het niet in de rede lag de te hanteren koopprijs naar beneden bij te stellen omdat [eiser 2] en [eiser 3] hun rekening-courantverhoudingen met [eiser 1] tot grote hoogte hebben laten oplopen. Ten aanzien van de partij die zou worden uitgekocht bestond er geen reëel incassorisico. Door de uitkoop zouden ten behoeve van die partij immers in beginsel liquiditeiten vrij komen.
4.13. Een vierde verwijt van [eisers] luidt dat de bindend adviseur in strijd met zijn opdracht geen rekening heeft gehouden met de fiscale gevolgen van de correcties voor de respectievelijke betrokkenen. Tot de opdracht van de bindend adviseur behoorde vast te stellen hetgeen partijen elkaar in verband met het uiteengaan over en weer verschuldigd zijn, een en ander rekening houdend met de fiscale gevolgen voor partijen. Uit de berekeningen van de bindend adviseur blijkt dat hij rekening heeft gehouden met fiscale effecten. Voor zover [eisers] van mening is dat de bindend adviseur daar niettemin (ernstig) in is tekortgeschoten, heeft zij dat standpunt niet naar behoren gemotiveerd. Minst genomen had van [eisers] - die zich door diverse deskundigen heeft laten bijstaan - verwacht mogen worden dat zij zou aangeven met welke fiscale effecten de bindend adviseur precies heeft verzuimd rekening te houden en welke correcties op basis daarvan behoorden te worden toegepast op de uitkomst van het bindend advies. Bij gebreke van een adequaat onderbouwd standpunt van [eisers] op dit punt, gaat de rechtbank hieraan voorbij.
4.14. Een vijfde verwijt van [eisers] heeft betrekking op het toepassen van hoor en wederhoor en op de motivering van het bindend advies. Hoor en wederhoor brengen - zoals hiervoor reeds overwogen - niet mee dat de bindend adviseur gehouden was gesprekken met partijen en hun adviseurs eindeloos voort te zetten. De bindend adviseur heeft terecht op enig moment zijn (concept-)bindend advies aan partijen voorgelegd. Hij was niet gehouden daarover uitgebreid nader in overleg te treden met partijen. De bindend adviseur heeft het bindend advies van een adequate motivering voorzien. Dat andere deskundigen op onderdelen een andere visie hebben, doet daar niet aan af. Die deskundigen zijn eenzijdig door een partij ingeschakeld, zij kregen een andere opdracht en zij hebben niet (objectief en onafhankelijk) kunnen oordelen op basis van dezelfde voorlichting die de deskundige over een langere periode van de zijden van beide partijen heeft ontvangen. De deskundige was niet gehouden in het definitieve bindend advies nog zeer uitgebreid in te gaan op de visies van die op het laatste moment door een van partijen ingeschakelde extra partijdeskundigen.
4.15. De rechtbank heeft zowel uit de stukken als uit het verhandelde ter terechtzitting begrepen dat [eiser 2] en [eiser 3] er grote moeite mee hebben dat [gedaagde] vanaf 2007 jegens hen aanspraak heeft gemaakt op een substantieel bedrag ter financiële afrekening. In de visie van [eiser 2] en [eiser 3] is [gedaagde] in 2003 vertrokken naar Turkije, op een moment dat de gezamenlijke vennootschappen in een deplorabele financiële toestand verkeerden. Pas in 2007 is [gedaagde] teruggekeerd naar Nederland. [eiser 2] en [eiser 3] hebben in de tussenliggende periode in hun visie louter door hun inzet de financiële toestand van de gezamenlijke vennootschappen substantieel doen verbeteren. Zij achten het onjuist dat [gedaagde] daarvan (mede) zou profiteren. [gedaagde] heeft een andere perceptie van de gebeurtenissen en meent dat [eiser 2] en [eiser 3] door middel van een veelheid aan kunstgrepen hebben getracht eraan te ontkomen dat aan [gedaagde] het hem rechtens toekomende wordt uitbetaald. Wat er ook zij van de emotionele component die voor partijen, mede gelet op de familieverhouding, deel uitmaakt van de noodzakelijke ontvlechting, een en ander doet geen afbreuk aan de rechtskracht van het bindend advies. Evenmin brengt dit mee dat partijen erbij zijn gebaat de kostbare juridische strijd (toch) eindeloos voort te zetten.
4.16. De slotsom is dat de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen.
4.17. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 260,00
- salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 2.068,00
in reconventie
4.18. Met betrekking tot de wijziging van eis door [gedaagde] voert [eisers] aan dat geen ruimte bestaat voor de aanvulling van eis bestaande in een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. De stand van het geding leent zich haars inziens niet voor een dergelijke bijzonder ruime en algemeen geformuleerde eis. De rechtbank is van oordeel dat zich geen gronden voordoen die zouden kunnen rechtvaardigen dat de eiswijziging niet wordt toegestaan. Artikel 130 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) bepaalt - voor zover thans van belang - dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis te veranderen of te vermeerderen. De wederpartij is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn indien de wederpartij door die eiswijziging onredelijk in de verdediging wordt bemoeilijkt of indien de procedure daardoor onredelijk wordt vertraagd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor. Derhalve zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis zoals onder 3.4 weergegeven.
4.19. [gedaagde] grondt zijn vorderingen op de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en het op basis daarvan uitgebrachte bindend advies. [gedaagde] vordert nakoming van [eiser 2] en [eiser 3]. Sedert de wijziging van eis pretendeert [gedaagde] geen vordering meer jegens [eiser 1]. De vordering tot vergoeding van bij staat op te maken schade betreft kosten die in de visie van [gedaagde] nodeloos zijn gemaakt om [eiser 2] en [eiser 3] te bewegen de aandelen af te nemen.
4.20. Uit hetgeen de rechtbank in conventie heeft overwogen, vloeit voort dat zij van oordeel is dat [eiser 2] en [eiser 3] dienen na te komen. Uit het bindend advies vloeit inderdaad voort dat [eiser 2] en [eiser 3] een bedrag van € 340.268 aan [gedaagde] dienen te betalen. Daar staat uiteraard wel tegenover dat [gedaagde] de door hem gehouden aandelen in [eiser 1] aan [eiser 2] en [eiser 3] dient over te dragen. Dat [gedaagde] daartoe bereid is, is echter niet tussen partijen in geschil. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voornoemd bedrag zal de rechtbank toewijzen vanaf de dag dat deze vordering in rechte is ingesteld, 2 mei 2012.
4.21. De vordering tot vergoeding van bij staat op te maken schade is echter onvoldoende onderbouwd. Voor zover [gedaagde] kosten heeft gemaakt om [eiser 2] en [eiser 3] ertoe te bewegen de aandelen af te nemen, ligt het in de rede dat de regels betreffende proceskosten daarop bij uitsluiting van toepassing zijn. Voor zover dat niet het geval zou zijn, lag het op de weg van [gedaagde] om dat voldoende gemotiveerd te stellen. Bij gebreke daarvan dient dat onderdeel van de vordering te worden afgewezen.
4.22. [gedaagde] vordert [eiser 2] en [eiser 3] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. [gedaagde] heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.
4.23. [eiser 2] en [eiser 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- salaris advocaat € 8.000,00 (4,0 punten × tarief € 2.000,00)
4.24. De nakosten zullen in reconventie worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.068,00,
in reconventie
5.3. veroordeelt [eiser 2] en [eiser 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 340.268,00 (driehonderdveertig duizendtweehonderdachtenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 340.268,00 met ingang van 2 mei 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt [eiser 2] en [eiser 3] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.000,00,
5.5. veroordeelt [eiser 2] en [eiser 3] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.
[1729/2148]