ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3287 - Rechtbank Rotterdam - Onrechtmatige handelwijze bij beleggingen in wijncontract...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

Zaak-/rolnummer: 194816 / HA ZA 03-925

Uitspraak: 27 februari 2013

VONNIS in de zaak van:

1. [eiser 1]

wonende te Gearhart, Oregon, Verenigde Staten van Amerika,

2. [eiser 2],

wonende te Edmonds, Washington, Verenigde Staten van Amerika,

3. [eiser 3],

wonende te Suttons Bay, Michigan, Verenigde Staten van Amerika,

4. [eiser 4],

wonende te Henderson, North Carolina, Verenigde Staten van Amerika,

5. [eiser 5],

wonende te Flint, Michigan, Verenigde Staten van Amerika,

6. [eiser 6],

wonende te Arvada, Oklahoma, Verenigde Staten van Amerika,

7. [eiser 7],

wonende te Webster Grove, Missouri, Verenigde Staten van Amerika,

8. [eiser 8],

wonende te Minnetonka, Minnesota, Verenigde Staten van Amerika,

9. [eiser 9],

wonende te Show Low, Arizona, Verenigde Staten van Amerika,

10. [eiser 10],

wonende te Mukilteo, Washington, Verenigde Staten van Amerika,

11. [eiser 11],

wonende te Redding, California, Verenigde Staten van Amerika,

12. [eiser 12],

wonende te Ann Harbor, Michigan, Verenigde Staten van Amerika,

13. [eiser 13],

wonende te Elburn, Illinois, Verenigde Staten van Amerika,

eisers,

advocaat: mr H.G.D. Hoek,

- tegen -

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OCEAN INTERNATIONAL MARKETING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

niet langer door een advocaat vertegenwoordigd,

2. [gedaagde 2],

wonende te Krimpen aan den IJssel, thans naar zeggen te Kaapstad, Zuid-Afrika,

gedaagde,

advocaat: mr N. Hoogeboom,

3. [gedaagde 3],

wonende te Rotterdam, thans naar zeggen te Kaapstad, Zuid-Afrika,

gedaagde,

advocaat: mr N. Hoogeboom,

4. de vennootschap naar vreemd recht

SEED INTERNATIONAL LIMITED,

gevestigd te Grand Cayman, Cayman eilanden,

gedaagde,

niet langer in het geding betrokken,

5. [gedaagde 5],

wonende te Monaco,

gedaagde,

niet langer door een advocaat vertegenwoordigd.

Gedaagde sub 1 wordt hierna aangeduid als "Ocean" en de oorspronkelijke gedaagde sub 4 als "Seed".

1. Het verdere verloop van het geding

1.1 Verwezen wordt naar het in deze zaak gewezen vonnis van 29 juli 2009, waarbij de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard om van de zaak tegen Seed kennis te nemen.

1.2 Voorts zijn de volgende stukken gewisseld:

-conclusie van antwoord van gedaagden Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3];

-conclusie van repliek ten aanzien van gedaagden Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3];

-conclusie van dupliek van gedaagden [gedaagde 2] en [gedaagde 3];

-akte uitlating producties van eisers ten aanzien van gedaagden [gedaagde 2] en [gedaagde 3];

-antwoordakte uitlating producties van gedaagden [gedaagde 2] en [gedaagde 3];

-conclusie van antwoord van gedaagde [gedaagde 5].

1.3 Eisers hebben hun standpunt in de zaak tegen gedaagde [gedaagde 5] doen bepleiten door hun raadsman, die zich daarbij bediende van een pleitnota. Voorafgaande aan het pleidooi hebben eisers nog een brief met toelichting en 14 producties toegezonden die tot de processtukken in de procedure tegen gedaagde [gedaagde 5] behoren.

1.4 De procureur van Ocean heeft zich onttrokken ter rolle van 27 april 2005.

De advocaat van gedaagde sub 5 (die zich had gesteld op 8 december 2010) heeft zich onttrokken ter rolle van 1 juni 2011, vlak voor het pleidooi van 6 juni 2011. Voor deze gedaagden heeft zich geen andere procureur of advocaat gesteld.

2. De feitelijke achtergrond

De tussen partijen, dat wil zeggen de eisers enerzijds en Ocean, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 5] anderzijds, vaststaande feitelijke achtergrond van het geschil laat zich zeer in het kort als volgt samenvatten.

(a) de eisers, in de Verenigde Staten wonende artsen en tandartsen of hun partners, zijn vanaf 1996 door Ocean (eerder genaamd Heros International Marketing B.V.; hierna: Heros), kantoorhoudende in Rotterdam en/of door 'Ocean Toronto' en/of door 'Ocean South Africa', ongevraagd telefonisch benaderd tot het doen van investeringen terzake van de aankoop van (rechten op) wijn; nadat zij daarop waren ingegaan, vonden vervolgens telkens opnieuw telefonische contacten plaats tussen de betreffende eiser en medewerkers van Ocean; aan de eisers werd door Ocean meegedeeld dat de partijen wijn waarin zij hadden geïnvesteerd met winst waren verkocht en aan de eisers werd gevraagd om nog meer te investeren in de aankoop van (rechten op) wijn; alle eisers hebben diverse malen aanzienlijke geldbedragen overgemaakt naar Ocean;

(b) deze investeringen hadden eerst betrekking op champagne, vervolgens op bordeauxwijn en daarna op Italiaanse wijnen;

(c) Ocean en/of 'Ocean Toronto' hebben diverse stukken gestuurd aan de verschillende eisers; na (of mogelijk vóór) de eerste betaling ("deposit") ten behoeve van de aankoop van champagne ontving de betreffende eiser een "Account Opening Form" (hierna ook: AOF) met bijbehorende stukken ter ondertekening; na enige tijd werd de eiser voorgehouden dat hij of zij kon overstappen op het beleggen in bordeaux; vanaf eind 2001 werd de mogelijkheid geboden over te stappen op Italiaanse wijn; daartoe kreeg de eiser een "Wine Program Agreement" (hierna ook: WPA) ter ondertekening toegestuurd; de eiser ontving certificaten, note's en overzichten met betrekking tot de aankoop en verkoop van de partijen wijn waarin deze had geïnvesteerd; volgens deze stukken werd gecontracteerd tussen de betreffende eiser en Seed, eerder genaamd Churchill Portfolio Management Ltd. en Churchill Associates Ltd. (hierna samen ook aangeduid als: Churchill);

(d) een aantal eisers heeft - deels ter vervanging van het in wijn geïnvesteerde geld - loan notes of aandelen aangeschaft in een of meer van de vennootschappen Churchill Ltd., OptiDisc International Ltd., Cupidus.Com (Turks & Caicos) Ltd. en The Wine Corporation Limited; ook daarvoor werden stukken toegezonden en ondertekend;

(e) de eisers hebben de geïnvesteerde bedragen - geheel of merendeels - niet teruggekregen.

3. De vordering van eisers

3.1 De vordering van eisers luidt, verkort weergegeven, gedaagden hoofdelijk bij vonnis te veroordelen om aan de verschillende eisers te betalen de hierna te noemen bedragen aan inleg en behaalde winst, vermeerderd met rente, beslagkosten en buitengerechtelijke kosten en met uitvoerbaarverklaring van het vonnis bij vooraad,

zo nodig te verklaren voor recht dat de overeenkomsten die eisers met Seed en/of Ocean zijn aangegaan nietig zijn en deze zo nodig te vernietigen, alles met veroordeling van de gedaagden in de kosten van de procedure.

Per eiser gaat het om de volgende bedragen:

(1) [eiser 1]: USD 52.002,00 aan inleg alleen en USD 84.529,00 aan inleg en behaalde winst;

(2) [eiser 2]: USD 766.233,86 aan inleg alleen en USD 961.443,86 aan inleg en behaalde winst;

(3) [eiser 3] gezamenlijk: USD 375.250,00 aan inleg alleen en USD 666.876,00 aan inleg en behaalde winst;

(4) [eiser 4]: USD 111.314,88 aan inleg alleen en USD 223.375,00 aan inleg en behaalde winst;

(5) [eiser 5]: USD 662.468,00 aan inleg alleen en USD 1.383.874,50 aan inleg en behaalde winst;

(6) [eiser 6]: USD 116.055,00 aan inleg alleen en USD 294.000,00 aan inleg en behaalde winst;

(7) [eiser 7]: USD 195.84,00 [?] aan inleg alleen en USD 473.072,00 aan inleg en behaalde winst;

(8) [eiser 8]: USD 33.070,00 aan inleg alleen en USD 76.016,00 aan inleg en behaalde winst;

(9) [eiser 9]: USD 196.000,00 aan inleg alleen en USD 440.550,88 aan inleg en behaalde winst;

(10) [eiser 10]: USD 112.677,99 aan inleg alleen en USD 182.532,99 aan inleg en behaalde winst;

(11) [eiser 11]: USD 146.493,00 aan inleg alleen en USD 318.873,00 aan inleg en behaalde winst;

(12) [eiser 12]: USD 586.410,00 aan inleg alleen en USD 937.865,00 aan inleg en behaalde winst;

(13) [eiser 13]: USD 116.556,00 aan inleg alleen en USD 166.556,00 aan inleg en behaalde winst.

3.2 Aan hun vorderingen leggen de eisers verder - kort samengevat - de volgende stellingen ten grondslag.

(a) er is sprake geweest van systematische misleiding en oplichting van de eisers, die daardoor werden bewogen tot het doen van betalingen en het aangaan van schulden; de van eisers ontvangen gelden werden weggesluisd en daarvan werd geen wijn gekocht; de misleiding betrof onder meer de looptijd van de contracten, het bestaan, de hoogte en de opeisbaarheid van schulden die zij op zich zouden hebben geladen en de mogelijkheid om de investeringen liquide te maken; de indruk werd gewekt dat wijn werd gekocht en met winst weer werd verkocht, terwijl dit niet zo was; de zorgplicht jegens de investeerders is op geen enkele wijze nagekomen;

(b) alle gedaagden (inclusief Churchill/Seed) hebben daaraan meegewerkt en hebben onrechtmatig jegens de eisers gehandeld. Ocean handelde als agent van Seed doch is niettemin uit hoofde van haar eigen handelwijze aansprakelijk; ook Churchill Ltd., OptiDisc, Cupidus.Com en The Wine Corporation maakten deel uit van de Seed-groep; [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 5] hebben (al dan niet als bestuurder) feitelijk actief leiding gegeven aan deze operaties en hebben daarvan geprofiteerd;

(c) de achtereenvolgende overeenkomsten tussen de eisers en Churchill/Seed en/of Ocean waren nietig wegens strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995): de Seed-groep bood effecten aan zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken; bovendien zijn de overeenkomsten tot stand gekomen door bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling, hetgeen deze vernietigbaar maakt; tevens zijn de overeenkomsten aan te merken als wurgcontracten en daarom in strijd met de openbare orde en goede zeden; de nietigheid van de overeenkomsten wordt door de eisers ingeroepen, althans worden deze overeenkomsten door eisers vernietigd; terzake wordt (zo nodig) een verklaring voor recht gevorderd; alle aan de eisers toegezonden stukken waren misleidend in de zin van art. 6:194 BW Pro;

(d) gedaagden zijn uit onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling hoofdelijk aansprakelijk voor vergoeding van de door de eisers geleden schade en voor de terugbetaling van de door de eisers geïnvesteerde bedragen; ten aanzien van de betaling van (eventueel) behaalde winst is de vordering ook gegrond op ongerechtvaardigde verrijking;

(e) de eisers hebben bovendien aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, de kosten van de beslagprocedure en van de procedure op Guernsey.

4. Het verweer van Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]

4.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de eisers in de kosten van het geding.

4.2 Daartoe is - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

(a) de eisers hebben niet voldaan aan hun stel- en substantiëringsplichten en moeten daarom niet-ontvankelijk worden verklaard;

(b) Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben niet onrechtmatig gehandeld; Ocean was alleen marketing agent voor Seed en bemiddelde namens Seed bij de totstandkoming van overeenkomsten tot de verkoop van partijen wijn; de eisers hebben wel degelijk wijn gekocht; Ocean heeft de eisers namens Seed gebonden gehouden aan de met Seed gesloten overeenkomsten, met name die van de WPA; de van de eisers ontvangen bedragen werden aan Seed doorbetaald en werden door Seed of namens Seed door dochtervennootschap Albion (Albion Contracts S.A., eerst genaamd Churchill Contracts S.A.) geïnvesteerd in de aankoop van wijn;

(c) [gedaagde 2] noch [gedaagde 3] kunnen worden beschouwd als beleidsbepaler van Ocean en Seed; [gedaagde 3] gaf geen leiding aan Ocean; aan de eisen voor bestuurdersaansprakelijkheid is niet voldaan;

(d) met eiser [eiser 2] is geen overeenkomst gesloten; hij heeft geen schade geleden en heeft dus geen belang bij zijn vordering;

(e) er was geen sprake van handel in effecten in de zin van de Wte 1995; indien dat anders was, kan daarvan geen verwijt worden gemaakt aan Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3], terwijl ook niet is voldaan aan de vereisten van causaliteit en relativiteit;

(f) de beschuldigingen van bedrog, misbruik van omstandigheden, dwaling en wurgcontracten zijn ongegrond; ook was er geen misleiding in de zin van art. 6:194 BW Pro.

5. Het verweer van [gedaagde 5]

5.1 Het verweer strekt tot nietigverklaring van de dagvaarding ten aanzien van [gedaagde 5], althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de eisers in de kosten van het geding.

5.2 [gedaagde 5] heeft daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd.

(a) de dagvaarding is wat betreft de vordering jegens [gedaagde 5] een obscuur libel en dus nietig;

(b) Nederlands recht is niet van toepassing op overeenkomsten tussen de eisers en Seed en dus ook niet op de vraag of deze overeenkomsten nietig of vernietigbaar zijn; naar het toepasselijke recht zijn de overeenkomsten niet nietig of vernietigbaar;

(c) wat betreft een vordering uit onrechtmatige daad kan voorshands niet worden vastgesteld welk recht daarop van toepassing is;

(d) voor zover de vordering is gebaseerd op de Wte 1995 (en Nederlands recht in zoverre toepasselijk is), is deze verjaard;

(e) schending van een effectenrechtelijke vergunningsplicht van Ocean en/of Seed leidt niet tot nietigheid van een in strijd daarmee gesloten overeenkomst;

(f) Seed heeft tegenover de eisers niet (opzettelijk) onoorbaar gehandeld;

(g) op basis van de feitelijke stellingen van de eisers valt [gedaagde 5] naar het toepasselijke recht geen onrechtmatig handelen te verwijten; aan het vereiste van persoonlijke verwijtbaarheid ten aanzien van [gedaagde 5] is niet voldaan; [gedaagde 5] had geen centrale en leidinggevende rol binnen een niet bestaande 'Seed-groep' en hij heeft niet deelgenomen aan, noch had hij wetenschap van enig onrechtmatig handelen als door de eisers bedoeld;

(h) er bestaat geen aanspraak op vergoeding van winst, met name niet voor zover de betreffende overeenkomsten rechtsgeldig vernietigd zijn;

(i) causaal verband tussen het beweerde onrechtmatig handelen van [gedaagde 5] en de beweerde schade ontbreekt; ook deze schade zelf is niet bewezen.

6. De beoordeling

de relevante processtukken

6.1 In de procedure tussen de eisers en Ocean is geprocedeerd tot en met de conclusie van repliek. Ocean heeft niet meer gedupliceerd omdat haar advocaat zich aan de procedure heeft onttrokken en zich voor haar geen andere advocaat heeft gesteld.

In de procedure tussen de eisers enerzijds en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] anderzijds is geprocedeerd tot en met de antwoordakte van laatstgenoemden. Uit die akte blijkt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bekend zijn met de conclusie van antwoord van [gedaagde 5] en het namens de eisers in de zaak tegen [gedaagde 5] gehouden pleidooi met pleitnota, waarover door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ook opmerkingen zijn gemaakt.

De stukken van de geëindigde procedure tussen de eisers en Seed behoren niet tot de processtukken van de procedures tegen Ocean, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 5].

In de procedure tussen de eisers en [gedaagde 5] is na antwoord niet verder geconcludeerd en is alleen namens de eisers gepleit. Niet blijkt dat [gedaagde 5] ten tijde van zijn conclusie van antwoord bekend was met de processtukken (na dagvaarding) van de procedure tussen de eisers en Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3].

Het dossier van de strafzaak tegen Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is bij de rechter die dit vonnis wijst alleen bekend voor zover stukken daaruit in dit geding zijn overgelegd.

niet-ontvankelijkheid, nietigheid dagvaarding

6.2 Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voeren aan dat de eisers niet ontvankelijk moeten worden verklaard omdat deze niet hebben voldaan aan hun stel- en substantiërings-verplichtingen. [gedaagde 5] beroept zich op nietigheid van de dagvaarding omdat de eisers niet met concrete stellingen duidelijk maken wat hem wordt verweten zodat hij zich daartegen niet goed kan verweren.

6.3 De rechtbank verwerpt deze stellingen van Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in hun algemeenheid en verwerpt ook het beroep op nietigheid van de dagvaarding van [gedaagde 5].

In de dagvaarding is de feitelijke en juridische grondslag van de vordering in algemene bewoordingen aangegeven en is voor de nadere onderbouwing daarvan verwezen naar een groot aantal producties (in vier ordners), waaronder verklaringen van elke eiser.

In de dagvaarding wordt ook een aantal verweren van de gedaagde partijen genoemd en besproken.

De eisers (behalve [eiser 1]) hadden in 2002 - al vóór het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak - een procedure gestart bij het gerecht op Guernsey tegen onder meer Seed, Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. In het kader daarvan heeft [gedaagde 5] in december 2002 een uitvoerige verklaring (affidavit van 51 pagina's met een groot aantal producties) afgelegd. Ook van andere betrokkenen, waaronder [gedaagde 2] en [gedaagde 3], zijn verklaringen overgelegd. In oktober 2002 was voor de rechtbank Rotterdam een procedure in kort geding gevoerd tussen Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tegen vijf van de eisers. De eisers hebben een (groot) gedeelte van de stukken van deze procedures - waarnaar in de dagvaarding werd verwezen - op de eerst dienende dag in het geding gebracht. Deze procedures hadden, op hoofdlijnen bezien, betrekking op dezelfde kwestie als de onderhavige procedures.

Zowel Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als [gedaagde 5] hebben bij conclusie van antwoord op de stellingen in de dagvaarding gereageerd en hebben daartegen inhoudelijk verweer gevoerd.

In de zaak tussen de eisers, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is vervolgens ook uitgebreid gerepliceerd en gedupliceerd, nog gevolgd door een aktewisseling.

Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de eisers in hun dagvaarding met bijbehorende producties voldoende duidelijk hebben gemaakt op welke feitelijke en juridische gronden de eis was gebaseerd. Ocean, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en ook [gedaagde 5] hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Niet kan worden aangenomen dat deze gedaagden onredelijk in hun belangen zijn geschaad. Dit oordeel laat onverlet dat mogelijk ten aanzien van een of meer bepaalde punten moet worden geconcludeerd dat de eisers een stellingname onvoldoende hebben geconcretiseerd en onderbouwd.

bevoegdheid en toepasselijk recht

6.4 De bevoegdheid van de rechtbank is niet in geschil.

6.5 De eisers enerzijds en Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] anderzijds zijn het erover eens dat op hun gestelde buitencontractuele rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is.

6.6 [gedaagde 5] aanvaardt de door eisers gestelde toepasselijkheid van Nederlands recht op het gestelde onrechtmatig handelen niet onvoorwaardelijk, doch slechts voor zover dit ertoe leidt dat de vordering wordt afgewezen. [gedaagde 5] wijst erop dat in de verschillende overeenkomsten (achtereenvolgende versies van de AOF met bijbehorende agreements en WPA) een rechtskeuze is opgenomen voor het recht van de Kaaiman Eilanden. Ook in de unsecured subordinated loan note van Churchill Ltd., de 15% subordinated Note van Optidisc International Ltd. en de loan note van Cupidus.com (Turks & Caicos) Ltd. wordt het recht van de Kaaiman Eilanden van toepassing verklaard.

6.7 De centrale stelling van de eisers is dat sprake is geweest van systematische misleiding en oplichting van de eisers, waardoor zij werden bewogen tot het doen van betalingen en het aangaan van schulden, waarbij zij (onder anderen) [gedaagde 5] ook uit eigen hoofde onrechtmatig handelen verwijten omdat deze aan die misleiding en oplichting heeft meegewerkt en daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De feiten die de eisers aan deze stellingname ten grondslag leggen hebben voornamelijk betrekking op de gedragingen van Ocean, haar werknemers en leidinggevenden, die daarbij handelden in het kantoor van Ocean in Rotterdam, waar ook [gedaagde 5] regelmatig aanwezig was. Volgens de eisers was [gedaagde 5] beleidsbepalend bij Ocean. [gedaagde 5] was ook leidinggevende en bestuurder van Seed en leidinggevende bij haar rechtsvoorganger Churchill. Niet blijkt echter dat Churchill/Seed haar activiteiten op een bepaalde plaats verrichtte.

Aldus kan het zwaartepunt van de door de eisers aan de gedaagden, inclusief [gedaagde 5], verweten gedragingen worden gelocaliseerd in Rotterdam.

Op grond daarvan zal de rechtbank ook de gestelde buitencontractuele rechtsverhouding tussen de eisers en [gedaagde 5] naar Nederlands recht beoordelen (zie art. 3 WCOD Pro, dat ook het voor 1 juni 2001 geldende recht weergeeft). De rechtbank ziet onvoldoende reden om voor het toepasselijk recht aan te knopen bij de hiervoor genoemde overeenkomsten en loan notes. [gedaagde 5] was daarbij geen partij. Bovendien zijn de aan [gedaagde 5] verweten gedragingen niet zodanig nauw verbonden met de overeenkomsten en loan notes en met de daarin genoemde Kaaiman Eilanden dat een afwijking van de hoofdregel van art. 3 WODC Pro en het voordien geldende recht gerechtvaardigd is.

vorderingsrecht [eiser 2]

6.8 Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voeren aan dat Seed geen overeenkomst heeft met [eiser 2] maar met [eiser 2] D.D.S., PS Profit Sharing Trust, namens wie [eiser 2] de WPA heeft ondertekend; [eiser 2] heeft geen schade heeft geleden in eigen vermogen, zodat hij geen belang heeft bij de vordering; hij dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans dient zijn vordering te worden afgewezen.

6.9 [eiser 2] werpt tegen dat het 'profit sharing plan' niet meer is dan een naam voor een bankrekening waarop hij tegoeden van zijn tandartspraktijk apart liet zetten om de winst te delen met ondersteunend personeel; het was een potje dat geen afgescheiden vermogen was; [eiser 2] betaalde - naar aanleiding van de telefoongesprekken met Ocean - alles aan Ocean met privé-creditcards en van eigen bankrekeningen; alle schade is door hem in privé geleden. Het standpunt van [eiser 2] komt erop neer dat er in feite geen sprake was van een trust met een afgescheiden vermogen en dat alle betalingen aan Ocean door en ten laste van hemzelf zijn gedaan.

6.10 Onderzocht moet worden of hier sprake was van een trust en, zo ja, wie in dat geval ten behoeve van de trust in rechte moet optreden. In art. 2 van Pro het Haags Trustverdrag 1985 (Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, 1 juli 1985, Trb. 1985, 141) is bepaald dat de term trust in de zin van dat verdrag het oog heeft op rechtsbetrekkingen die bij rechtshandeling onder de levenden of terzake des doods in het leven worden geroepen door een insteller, wanneer goederen onder de macht worden gebracht van een trustee ten behoeve van een begunstigde of voor een bepaald doel. Een trust heeft onder meer als kenmerk dat de goederen van de trust een afgescheiden vermogen vormen en geen deel zijn van het eigen vermogen van de trustee, die wel bevoegd is over dat trustvermogen te beschikken.

Ingevolge art. 11 van Pro wordt een trust als in dat verdrag bedoeld als zodanig erkend en houdt die erkenning in dat het trustvermogen is afgescheiden van het eigen vermogen van de trustee en dat de trustee in zijn hoedanigheid van trustee als eiser of verweerder in rechte kan optreden.

6.11 Overgelegd zijn onder meer de volgende stukken:

(a) AOF d.d. 26 mei 2000 (prod.21b exh PF24 bij dagvaarding; tenzij anders aangegeven zijn de hierna bij nummer genoemde producties de door eisers bij dagvaarding overgelegde producties) tussen enerzijds Churchill Associates Ltd en anderzijds [eiser 2] - Company Name [eiser 2] D.D.S. [doctor dental surgery] P.S. Profit Sharing Trust, ondertekend door [eiser 2];

(b) AOF d.d. 27 oktober 2000 (prod. 21b exh PF25) tussen enerzijds Seed en anderzijds [eiser 2] DDS, Profit Sharing Trust, ondertekend door [eiser 2];

(c) WPA d.d. 20 november 2001 (prod. 21b exh PF29) tussen enerzijds Seed en anderzijds [eiser 2] D.D.S., P.S. Profit Sharing Trust, ondertekend door [eiser 2], 'trustee';

(d) certificates of conditional ownership van Churchill Associates, deels ten name van

dr Ronald Tracy, deels ten name van [eiser 2] D.D.S. Profit Sharing Trust (prod. 5e) en een statement of account met deze laatste tenaamstelling (prod. 5d);

(e) contract notes van Seed ten name van [eiser 2] DDS, Profit Sharing Trust (prod. 21b exh PF30-32) en een statement van Seed met dezelfde tenaamstelling zonder het woord Trust (prod. 5d);

(f) verklaring van [eiser 2] (ongedateerd; prod. 21b exh PF21), waarin onder meer staat:

"As of 8-August-2002, I have been relieved as Trustee of the [eiser 2], D.D.S., P.S. Profit Sharing Trust. Two lawsuits are pending against me for violations of fiduciary responsibilities. One suit is from plan holders in the trust. The other from my wife for use of our personal funds. All bank accounts have been frozen";

(g) faxbericht van [eiser 2] aan [eiser 1] (Ocean) d.d. 12 mei 2002 (conclusie van antwoord van Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] prod. 5), waarin onder meer staat: "The plan holders and

mr. [X], C.P.A. [certified public accountant] for the trust, having reviewed my actions - as trustee- in liquidating all assets of the profit sharing trust to fund the investments with Ocean International Marketing, have frozen all trust accounts pending a lawsuit.

My actions are deemed to be in violation of my fiduciary responsibilities. I may be held personally responsible for any losses. In regard to the use of personal monies, a second law suit has been threatned !";

(h) affidavit van [eiser 2] d.d. 16 september 2002 (prod. 5a) waarin onder meer staat: "I am the fiduciary of the [eiser 2] D.D.S., P.S. Profit Sharing Trust (..) a program to benefit the employees of the dental practice. I have selected the Trust investments". (..) "I decided to invest $5,000 on January 28, 2000 on behalf of the Trust" (..) "Over the next two and a half years, I invested additional funds on behalf of the Trust". (..) In order to demonstrated to the Trust plan participants that the wine investments were sound and legitimate .." (..)

"I have retained an attorney in the Netherlands to pursue any remedies in that country on behalf of the [eiser 2] D.D.S., P.S. Profit Sharing Trust".

6.12 Gelet op deze stukken, in onderling verband bezien, moet worden aangenomen dat [eiser 2] wel degelijk een trust in het leven heeft geroepen, waarvan hijzelf de trustee was en dat hij in die hoedanigheid en ten behoeve van de trust, van de rekening(en) van de trust bedragen heeft overgemaakt naar Ocean om deze te investeren in wijn. Mogelijk heeft [eiser 2] daarnaast ook persoonlijk gelden geïnvesteerd. Bij het sluiten van de overeenkomsten met Churchill/Seed trad [eiser 2] op namens de trust.

6.13 Naar uit zijn stellingname blijkt, heeft [eiser 2] de onderhavige vordering voor zichzelf ingesteld en niet als trustee of lasthebber van de trust. Voor het slagen van deze vordering is niet beslissend of [eiser 2] zelf heeft gecontracteerd met Churchill/Seed, maar of hij door onrechtmatige gedragingen van één of meer van de gedaagden is bewogen om privégelden over te maken en hij daardoor schade heeft geleden, dan wel of hij zonder rechtsgrond privégelden heeft betaald (t.w. aan Ocean). Vast moet komen te staan dat en welke betalingen [eiser 2] ten laste van zijn privévermogen heeft gedaan.

6.14 Volgens [eiser 2] vonden de betalingen plaats vanaf zijn privérekening en zijn privé- creditcard(s), in welk verband hij verwijst naar enkele stukken betreffende betalingsverkeer met Ocean (bankafschriften; prod. 5d). De rechtbank acht deze stukken, die slechts zeer summier zijn toegelicht, op zichzelf en bezien tegen de achtergrond van wat hiervoor is aangenomen ten aanzien van een bestaande trust met (een) eigen rekening(en), onvoldoende om daaruit te concluderen dat - in tegenstelling tot wat [eiser 2] zelf heeft geschreven en verklaard - hij uitsluitend of voor een bepaald bedrag betalingen heeft gedaan ten laste van zijn privévermogen en dat de betalingen niet ten laste waren van het afscheiden vermogen van de trust. Dit betekent dat de door [eiser 2] voor zichzelf ingestelde vordering dient te worden afgewezen.

nader overzicht van vaststaande feiten

6.15 Hieronder volgt een overzicht van de verschillende vennootschappen die in deze zaak een rol spelen, van de verschillende contracten, certificaten en andere overgelegde stukken betreffende transacties met de eisers en andere klanten van Churchill/Seed, waarbij Heros/Ocean als tussenpersoon optrad, en van contracten tussen Churchill/Seed en anderen.

Ook wordt een beschrijving gegeven van de structuur en inhoud van de wijncontracten.

I. De verschillende vennootschappen

Seed International Limited

Op 14 augustus 1995 op de Kaaiman Eilanden geregistreerd als Churchill Portfolio Management Ltd. Later is de naam gewijzigd in Churchill Associates Limited. Deze twee Churchill-vennootschappen worden verder samen aangeduid als Churchill. In of omstreeks maart 2000 is de naam opnieuw gewijzigd in Seed International Limited.

[gedaagde 5] was geregistreerd als directeur vanaf 11 juli 2001; voordien was hij leidinggevende van Churchill/Seed en gevolmachtigde van de "nominee directors" op de Kaaiman Eilanden.

Churchill/Seed was de contractuele wederpartij van haar klanten, onder wie de eisers (met uitzondering van [eiser 2], welke uitzondering hierna niet telkens wordt herhaald).

Ocean International Marketing B.V.

Opgericht op 19 april 1996 in Nederland als Heros Global Marketing Services B.V. (hierna: Heros) do[Y] (ook aangeduid als [Y]), die tevens de eerste bestuurder was. [Y] ging eind 1996 naar Toronto in Canada. In of omstreeks maart 2000 is de naam gewijzigd in Ocean International Marketing B.V. Heros/Ocean hield kantoor aan de Schiedamsedijk 42 in Rotterdam.

[gedaagde 2] was per 1 juli 1996 in dienst getreden van Ocean. Hij was geregistreerd als bestuurder van 1 januari 1998 tot en met 17 mei 2003.

[gedaagde 3] was in juli 1996 in dienst getreden van Ocean. Hij was geregistreerd als bestuurder van 1 januari 1999 tot en met 31 oktober 2003.

Heros/Ocean was de exclusieve marketing agent van Churchill/Seed en handelde namens deze met de klanten bij het afsluiten van overeenkomsten en het tot stand brengen van transacties.

"Ocean Toronto"

Actief vanaf eind 1996, tot in 1997 onder leiding v[Y] en gesloten in 2002. Bracht het eerste contact met de klanten van Churchill/Seed tot stand.

"Ocean South Africa"

Handelsnaam van Phindana Properties 48 (Pty) Ltd., actief vanaf augustus 2000 tot augustus 2002; geleid door [gedaagde 3].

Albion Contracts S.A.

Opgericht op 7 augustus 1997 in België als Churchill Contracts S.A. door Churchill/Seed, die 90% van de aandelen hiel[I] hield 10% van de aandelen en was bestuurder.

Bij Albion werkte ook [A], zwager van [gedaagde 5], die verantwoordelijk was voor het betalingsverkeer, onder meer ten laste van de bankrekening van Ocean waarop de betalingen van de klanten werden ontvangen.

Paradigm Wine Services Limited

Bestuurder was [B]. Paradigm (of de Paradigm-group) had contacten met Italiaanse wijnproducenten. Paradigm zou een verband hebben met Deva P.S.C. a R.L.

Churchill Limited

Opgericht 12 maart 1997 op de Kaaiman Eilande[I] was bestuurder.

OptiDisc International Limited

Opgericht 12 maart 1997 op de Kaaiman Eilanden als Churchill Technology Limited. Een deel van de aandelen in OptiDisc werd gehouden door Churchill Limite[I] was een bestuurder van OptiDisc.

Cupidus.Com (Turks & Caicos) Limited

Opgericht op 18 november 1998 op de Turks & Caicos Eilanden als Churchill Financial Products Limited.[gedaagde 2] was bestuurder.

Cupidus.Com Limited

Opgericht op 14 september 1999 op de Kaaiman Eilanden als Churchill.Com Limited, later Cupidus.Com (Cayman Islands) Limited en daarna Cupidus.Com Ltd.

Enig aandeelhouder was Cupidus.Com (Turks & Caicos) Limited. [gedaagde 2] was een bestuurder.

The Wine Corporation Limited

Opgericht in september 1998 in het Verenigd Koninkrijk do[I], die ook bestuurder was.

II. Contracten, certificaten en bijbehorende stukken betreffende transacties tussen Churchill/Seed en klanten, waarbij Heros/Ocean bemiddelde

A. Champagne, Bordeaux

Churchill Portfolio Management Account Opening Form [1997], met daarbij een 'Churchill Portfolio Management Limited Agency Agreement', een 'Members' Agreement' en 'Terms & Conditions of Purchase of Deposits' (vgl. prod. 22a-b);

Churchill Associates Ltd. Account Opening Form [nov 1997], met een 'Churchill Associates Limited Agency Agreement', een 'Member's Agreement' en 'Terms of Purchase' (vgl. prods. 15h, 22c). Deze versie van de AOF week op een aantal punten af van de eerste versie.

Seed International Account Opening Form met een Accredited Investor Questionnaire, een 'Seed International Limited Agency Agreement between Seed International and the Members', een 'Members Agreement' en 'Terms of Purchase' (vgl. prod. 22d).

Certificate of Conditional Ownership,afgegeven door Heros/namens Churchill Associates Ltd, waarin wordt verklaard dat de betreffende persoon "has conditional ownership to the goods described herein and will receive full ownership when the unpaid balance has been paid". Verwezen wordt naar de standard terms and conditions van Churchill.

Vermeld worden een datum van afgifte, een 'lot number', een aanduiding van de soort wijn (wijnhuis en cuvée) en het aantal flessen, een bedrag 'deposit paid', een bedrag 'unpaid balance' met vervaldatum en een 'delivery date' (vgl. prod. 4c).

Certificate of Sale, afgegeven door Heros/namens Churchill Associates Ltd, waarin wordt verklaard dat de betreffende persoon "has sold title to the goods described herein".

Vermeld worden een 'lot number', een bedrag aan 'value', een bedrag aan 'commissions' en een bedrag aan 'principal amount with profits' (vgl. prod. 4c).

De 'value' is de verkoopprijs, dat wil zeggen het bedrag van de 'deposit paid' vermeerderd met een bedrag aan winst. De 'commission' is 60% van deze winst. De 'principal amount with profits' is het bedrag van de 'deposit paid' vermeerderd met 40% van deze winst.

Statement, een opstelling die van tijd tot tijd door of namens Churchill/Seed aan de klanten werd gestuurd, waarin een overzicht werd gegeven van de door de klant overgemaakte bedragen (met datum), het aankoopbedrag van een partij wijn, het verkoopbedrag van die partij (met datum) en een bedrag van 'principle & profit', te weten het aankoopbedrag vermeerderd met 40% van de winst (het verschil tussen aankoopbedrag en verkoopbedrag).

(vgl. prod. 4b).

B. Italiaanse wijn

Seed International Wine Program Agreement tussen Seed International Limited en een klant, met daarbij een Client Questionnaire (vgl. prod. 21b exh PF9 sub 37).

Contract Note

afgegeven door Ocean/namens Seed, waarin staat dat de betreffende persoon "have agreed to purchase the undermentioned wines and that the non-refundable deposit has (..) been duly paid".

Vermeld worden o.m. een datum van afgifte, een 'contract number', een bedrag aan 'deposit paid', een bedrag aan 'unpaid balance' en een bedrag aan 'contract value' (de som van 'deposit paid' en 'unpaid balance') (vgl. prod. 8n).

Schedule of Payments for Contract

afgegeven door Seed, waarin ten aanzien van een bepaald contract wordt aangegeven welke bedragen in respectievelijk maart en september van een aantal jaren van de looptijd van het contract (9 tot 11 jaar) door de klant dienen te worden betaald, totdat het bedrag van de 'unpaid balance' van dat contract is voldaan (vgl. prod. 8n).

C. Andere beleggingen

Churchill Limited Unsecured Subordinated Loan Note 2003

In of omstreeks januari 1999 werd aan klanten in het champagne-programma van Churchill Associates aangeboden hun rechten en verplichtingen inzake dat programma (aanbetalingen en unpaid balance) in te wisselen voor unsecured subordinated loan notes 2003 in Churchill Limited. De loan note was een verbintenis tussen de klant en Churchill Limited.

daarbij hoorde:

Form of Acceptance and Purchase Contract waarbij een klant in het champagne-programma aan Churchill Associates Limited en Churchill Limited verklaart rechten en verplichtingen inzake dat programma ten aanzien van een bepaalde partij wijn te willen inwisselen voor unsecured subordinated loan notes 2003 in Churchill Limited. De rechten uit het wijncontract worden overgedragen aan Churchill Associates Limited, die ervoor zal zorgen dat Churchill Limited tot een overeenkomend bedrag loan notes zal afgeven ([eiser 5] [eiser 12], [eiser 11] (antwoord [gedaagde 5] prod. 5). Initial Acceptance Form: [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 11] (vgl. prods. 8c, 9a, 15k). Loan Note: [eiser 5] en [eiser 11] (vgl. prods. 9a, 15p).

OptiDisc International Limited 15% Subordinated Note waarbij door de genoemde vennootschap werd toegezegd aan een bepaalde persoon op een bepaalde datum een ontvangen bedrag vermeerderd met rente terug te betalen: [eiser 7] (vgl. prod 11c).

The Wine Corporation Limited Form of Subscription Agreement waarbij de betreffende persoon aan The Wine Corporation meedeelde B-aandelen in die vennootschap te willen kopen, welke in of omstreeks maart 2000 bood te koop waren aangeboden.

Suscription Agreement [eiser 5] (prod. 9c en in blanco antwoord [gedaagde 5] prod 6).

Cupidus.Com (Turks & Caicos) Limited Unsecured Subordinated Loan Note 2005

In of omstreeks augustus 2000 werd aan klanten in wijncontracten aangeboden hun rechten en verplichtingen in te wisselen in unsecured subordinated loan notes 2005 in Cupidus.Com (Turks & Caicos) Limited.

daarbij hoorde:

Form of Acceptance and Purchase Contract waarbij een klant in het wijnprogramma verklaart rechten en verplichtingen inzake dat programma ten aanzien van een bepaalde partij wijn te willen inwisselen voor loan notes in Cupidus.Com (Turks & Caicos) Limited.

De rechten uit het wijncontract worden overgedragen aan Seed, die ervoor zal zorgen dat Cupidus.Com tot een overeenkomend bedrag loan notes zal afgeven ([eiser 5], [eiser 4], [eiser 10] en [eiser 6] (antwoord [gedaagde 5] prod. 7). Initial Acceptance Form: [eiser 5] (prod. 9a). Loan Note: [eiser 5] (prod. 9a).

III. Contracten tussen Churchill/Seed en anderen

A. Tussen Seed en Ocean was een "Exclusive Marketing Agreement" d.d. 1 augustus 2001 gesloten (exh. PF1 bij prod. 21b van eisers). Deze overeenkomst is najaar 2002 opgezegd tegen maart 2003. Ocean heeft tot omstreeks juni 2002 gefungeerd als marketing agent van Seed. Deze overeenkomst was blijkbaar voorafgegaan door een "Exclusive Agency Agreement" tussen Churchill Associates Ltd. en Heros Global Marketing Services B.V.

B. Tussen Churchill Contracts/Albion en Churchill Associates/Seed is een Service Agreement d.d. 28 januari 1998 gesloten, waarin stond dat Albion diensten zou verlenen bestaande in het vinden en aankopen van (rechten op) wijnen die konden worden aangeboden aan de klanten van Seed (antwoord [gedaagde 5] prod. 1). Albion zou wijnen in partijen verdelen en daarvoor een prijs bepalen. Deze overeenkomst zou per eind december 2001 zijn beëindigd.

C. Tussen Paradigm en Seed was een Heads of Agreement d.d. 19 september 2001 tot stand gekomen: partijen hebben de bedoeling om een wine option/supply agreement aan te gaan om de belangen van de klanten van Seed te beschermen. Paradigm zal zich verbinden om contractual cover te verschaffen tot een totaalbedrag van USD 125 miljoen aan deposits aan posities in wijnen die nu bij Seed in de boeken staan + contractual cover tot USD 6 miljoen voor nog door Sales te verkopen wijnen (prod. 21b, exh PF5).

Paradigm had volgens mededelingen van haar advocaat cont(r)acten met Italiaanse wijnproducenten (prod. 21b, exh PF4). Er zouden ook daadwerkelijk betalingen zijn gedaan door Seed aan Paradigm/Deva (prod. 21b, exh PF17a en PF44).

D. Tussen Bordeaux Index Limited (gevestigd in Londen, UK) en Seed (vertegenwoordigd do[I]) was een Purchase Contract d.d. 30 mei 1999 gesloten tot het door eerstgenoemde aan Seed verkopen van bepaalde hoeveelheden Bordeaux-wijn tot een waarde van GBP 20 miljoen (prod. 21b exh PF 17a). Een soortgelijk contract d.d. 28 januari 1999, een 'Wine Option Contract' d.d. 1 september 2001 en een 'Fine Wine Option Contract' d.d. 13 november 2001 zijn overgelegd door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (dupliek prod. 17). Seed zou vanuit Cyprus betalingen hebben gedaan (dupliek prod. 18).

IV. Structuur en inhoud wijncontracten

A. De structuur van de contracten onder de Account Opening Form (in de versie van Churchill Associates) en de Certificates of Conditional Ownership laat zich in het kort als volgt schetsen:

1. de klant sluit - via Churchill/Seed die namens de klant als tussenpersoon optreedt en waarbij Heros/Ocean handelt als vertegenwoordiger van Churchill/Seed - een overeenkomst tot de aankoop van (rechten op) een partij wijn; hij betaalt een deposit, een aanbetaling op de totale koopprijs; er blijft een te betalen bedrag als schuld openstaan, de unpaid balance; die schuld is veel groter dan de deposit; hij wordt pas eigenaar van de partij na betaling van de unpaid balance;

2. de klant kan Churchill/Seed vragen de partij wijn te verkopen, waarbij Churchill/Seed optreedt als vertegenwoordiger van de koper; indien de partij wordt verkocht, kan de klant pas betaling verlangen van de opbrengst na een periode van 12 maanden na de meest recente aankoop van een partij (in de eerste versie van de AOF: na de datum van de AOF); er wordt over die periode geen rente vergoed;

wel kan de winst uit een verkoop meteen worden gebruikt als aanbetaling voor de aankoop van een nieuwe partij wijn, dan wel kan de winst worden uitgekeerd; Churchill/Seed krijgt bij de verkoop als vergoeding voor haar bemiddeling een commissie van 60% van de winst;

3. indien de partij wijn niet binnen 12 maanden wordt verkocht, heeft de klant drie opties: (a) de unpaid balance voldoen en de wijn in ontvangst nemen, (b) het contract, met toestemming van Churchill/Seed, verlengen met nog eens 12 maanden, (c) het prijsgeven van de rechten op de partij wijn en op de deposit.

B. De structuur van de Wine Program Agreement verschilde op een aantal punten van die van de vorige contracten:

1. de klant sluit de koopovereenkomst direct met Churchill/Seed, die een winstmarge ontvangt door het verschil met de prijs die zij aan haar leverancier betaalt;

2. de door de klant betaalde deposit is 'non-refundable'; de klant kan zijn deposit terugverdienen door het contract uit te dienen (door het betalen van de unpaid balance en het daarna in ontvangst nemen van de wijn);

3. de unpaid balance dient te worden afbetaald in halfjaarlijkse betalingen (instalments) gedurende een looptijd van 9 tot 11 jaar;

4. elk jaar zou een deel van de wijn worden verkocht; er geldt geen wachttijd van 12 maanden; de opbrengst kan worden gebruikt voor de halfjaarlijkse afbetalingen;

5. indien de klant verzuimt de halfjaarlijkse afbetalingen te doen, verbeurt hij zijn rechten uit de overeenkomst;

6. de rechten en verplichtingen uit eerdere transacties (t.w. onder de Account Opening Form) worden "doorgerold", waarbij de klant en Seed afstand doen van de rechten en verplichtingen uit de eerdere transacties en waarbij de betaalde deposits respectievelijk de unpaid balances onder die transacties worden beschouwd als deposits respectievelijk unpaid balances onder de Wine Program Agreement, terwijl de Certificates of Conditional Ownership die waren afgegeven onder een eerdere transactie worden aangemerkt als Contract Note onder de Wine Program Agreement; ten aanzien van de terugbetaling van tegoeden uit eerdere transacties blijft de wachtperiode van 12 maanden vanaf de meest recente aankoop gelden.

algemene beschrijving gang van zaken wijncontracten

6.16 Op grond van de overgelegde verklaringen en andere producties en de stellingen van partijen kan de navolgende algemene beschrijving worden gegeven van de gang van zaken vóór en bij het met de klanten, in het bijzonder één der eisers, afsluiten van wijncontracten en van de gang van zaken daarna.

1. Eerste, ongevraagde telefonische benadering van een potentiële klant (cold calling) uit het bij Churchill/Heros aanwezige databestand van vermogende (tand)artsen in de Verenigde Staten van Amerika. Aanvankelijk gebeurde dit door Heros in Rotterdam en vanaf eind 1996 door Heros/Ocean in Toronto. Mogelijk is dat vanaf 2000 overgenomen door Ocean South Africa. Bij dat eerste contact werd een standaardpraatje afgestoken (first pitch) over het deelnemen in een wijnprogramma (champagne) (vgl. prod. 21b exh PF9 sub 27).

2. Toezenden van een brochure Champagne/Collectable Program met begeleidende brief door Heros/Ocean (vgl. prods. 5c, 6/7, 14b, 15b); korte tijd later werd nagebeld met de vraag of de potentiële klant een eerste deposit wilde doen.

3. Betaling van een eerste deposit door de klant, meestal een bedrag van USD 1.000.

4. Bevestiging per brief door Heros in Rotterdam aan de klant van de ontvangst van de eerste deposit, waarbij een Account Opening Form (met bijbehorende agency agreement, member's agreement en terms of purchase) en een Questionnaire werden toegezonden, met verzoek om één en ander in te vullen, te ondertekenen en terug te sturen (vgl. prod. 10b). Dat werd door de klant gedaan (vgl. prods. 9a, 12b, 15h, 21b exh PF 24, 34, 40).

Mogelijk was de volgorde van 3 en 4 niet steeds dezelfde.

5. Mededeling per telefoon van Heros/Ocean aan de klant dat de eerste partij wijn met winst was verkocht. Er werd aangedrongen op het doen van verdere investeringen.

6. De klant betaalde een groter bedrag aan Heros/Ocean als deposit (door middel van een credit card of een elektronische overmaking). Er vonden daarna regelmatig telefonische contacten plaats tussen de klant en een medewerker (portfolio manager) van Heros/Ocean over de verkoop van een partij en de gemaakte winst. Door deze medewerker werd de klant gevraagd om verdere investeringen te doen, zowel door het doen van een nadere betaling als door het herinvesteren van de opbrengst van een verkochte partij in de aankoop van een nieuwe partij wijn.

7. De klant ontving een Certificate of Conditional Ownership, respectievelijk Certificate of Sale (vgl. prods. 4c, 6/7, 8n, 10v, 11b, 12r, 14r, 15cc, 17c, 21b exh PF 39). Ook kreeg hij van tijd tot tijd een Statement of account toegestuurd (vgl. prods. 4b, 10p, 11b, 12h, 15x-y, 17a).

8. Naast of in plaats van champagne werd de klant aangeboden te investeren in Bordeaux en/of in loan notes (vanaf 1998 Churchill/OptiDisc; vgl. prods. 15i, 15k, 15m, 15p, 11c).

Er kon worden overgestapt van champagne naar het Bordeaux-programma.

9. In maart/juni 2000 kreeg de klant bericht van de naamswijzigingen: Churchill Associates wordt Seed, Heros wordt Ocean (vgl. prods. 10j, 14f, 17a). Er werd (in sommige gevallen) een nieuwe Account Opening Form (met bijbehorende agency agreement, member's agreement, terms of purchase en questionnaire) nu op naam van Seed aan de klant ter ondertekening toegezonden.

10. Vanaf omstreeks oktober 2001 werd de klant aangeboden om over te stappen op Italiaanse wijnen. In dat kader werd aan de klant een Wine Program Agreement toegezonden met het verzoek deze in te vullen, te ondertekenen en terug te sturen.

In of omstreeks februari 2002 waren alle eisers overgestapt op Italiaanse wijn.

11. Aan de klant werd een Contract Note toegezonden en een Schedule of Payment

(vgl. prods. 8n, 10t, 12 m-n, 17c, 21b exh.PF31-32).

12. De eiser liet weten dat hij (een deel van) het door hem betaalde bedrag en/of de winst die hij zou hebben betaald wenste te ontvangen. Dat gebeurde niet. Ocean drong aan op betaling van de halfjaarlijkse instalments; er werd gedreigd met het geheel verbeuren van het betaalde bedrag (vgl. prods. 10r, 14k). De relatie tussen de eiser en Seed liep spaak.

de aard van de met de eisers gesloten overeenkomsten

6.17 De activiteiten van Seed en Ocean waren gericht op vermogende (tand)artsen in de Verenigde Staten met een hoog inkomen, die hun vermogen wilden beschermen, mede met het oog op claims wegens "medical malpractice". Seed (en Ocean) beschikten over een database van deze groep personen, waartoe ook de eisers behoorden. Deze personen werden benaderd tot het doen van investeringen in wijnen, aanvankelijk in champagne, vervolgens in Bordeaux (en andere 'fine wines') en daarna in Italiaanse wijnen. Hun werd aangeboden partijen wijn te kopen, waarbij in het vooruitzicht werd gesteld dat de waarde daarvan zou kunnen stijgen. De gekochte partijen konden later weer worden verkocht. Daarnaast werden loan notes of aandelen aangeboden.

6.18 In afwijking van het standpunt van de eisers en [gedaagde 5], voeren Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan dat het ging om de aankoop (en verkoop) van partijen wijn zonder beleggingsoogmerk.

Deze stellingname kan echter niet serieus worden genomen. Uit de verklaringen van alle betrokkenen en de van Churchill/Seed en Heros/Ocean uitgaande brochures en brieven blijkt zonneklaar dat het ging om het doen van (aanzienlijke) geldelijke investeringen met het doel daarop winst te behalen, waarbij ook werd gewezen op een daaraan verbonden risico. Het champagne-programma berustte juist op de gedachte dat bij het naderen van de millennium-viering in 2000 de prijs van champagne sterk zou toenemen. Uit niets kan worden afgeleid dat één van de eisers van plan was om gekochte (rechten op) grote aantallen flessen wijn (die deels nog in de toekomst moesten worden geproduceerd) daadwerkelijk af te nemen. Bij de transacties in wijn ging het derhalve om een vorm van beleggen. Datzelfde gold voor de loan notes en de aandelen in andere vennootschappen (Churchill Ltd, OptiDisc, Cupidus.Com, The Wine Corporation).

het aanbieden van beleggingsproducten; zorgvuldigheidsverplichtingen

6.19 De beleggingen in wijn en later ook in loan notes en aandelen werden feitelijk aangeboden door Heros/Ocean als exclusief vertegenwoordiger van Churchill/Seed. Door middel van telemarketing speelde Heros/Ocean een cruciale rol bij het aanbieden van die beleggingsproducten en bij het in dat kader in ontvangst nemen en uitvoeren van opdrachten van de klanten, respectievelijk het met die klanten afsluiten van transacties. Heros/Ocean was ook de ontvanger van de betalingen van de klanten.

6.20 Bij het aanbieden van beleggingsproducten mag de aanbieder zich, volgens algemeen aanvaarde maatschappelijke normen, niet alleen laten leiden door eigen belang doch moet deze mede oog hebben voor de gerechtvaardigde belangen van de (potentiële) klant.

Deze verplichting rust in de eerste plaats op de contractspartij van de klant, in dit geval Churchill/Seed. Maar ook voor de vertegenwoordiger van de contractspartij, hier Heros/Ocean, geldt dat hij zich moet gedragen in overeenstemming met wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, hetgeen ook op deze vertegenwoordiger zorgvuldigheidsverplichtingen jegens de (potentiële) klant legt. De reikwijdte van die verplichtingen en of in een bepaald geval sprake is van schending daarvan hangt af van de omstandigheden.

6.21 Die verplichtingen hebben in elk geval betrekking op het behoorlijk informeren door de aanbieder van de klant over het beleggingsproduct, op het waarschuwen voor de risico's en nadelen daarvan en op het doen van onderzoek ten aanzien van de klant.

De informatieverplichting dient ertoe aan de klant duidelijk te maken hoe de specifieke vorm van beleggen werkt, wat de wederzijdse rechten en verplichtingen zijn en welke risico's en nadelen daaraan zijn verbonden, alles teneinde te voorkomen dat de klant een onjuist of onvolledig beeld heeft van de belegging en om de klant in staat te stellen zich een weloverwogen oordeel te vormen over deze belegging. De waarschuwingsplicht dient er ook toe de klant - tot op zekere hoogte - te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Bij de onderzoeksplicht gaat het om het vragen naar vermogens- en inkomenspositie, naar de aanwezige kennis ten aanzien van en ervaring met beleggen, naar beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid.

6.22 Bij de concrete invulling van deze verplichtingen speelt tevens de complexiteit van de betreffende vorm van beleggen een rol. Naarmate de complexiteit van de belegging groter is behoren aan de tegenover de (potentiële) klant betamende informatie- en waarschuwingsplicht zwaardere eisen te worden gesteld, omdat bij een complexe belegging de klant niet makkelijk doorziet hoe deze werkt en niet makkelijk overziet wat daarvan de voor- en nadelen zijn en welke risico's deze met zich meebrengt.

6.23 Bij het oordeel over het naleven of schenden van deze verplichtingen komt ook gewicht toe aan de eigen verantwoordelijkheid van de klant, in het bijzonder om kennis te nemen van de hem gegeven informatie, zowel de telefonisch gegeven informatie als die welke blijkt uit de hem toegezonden stukken.

de Wet toezicht effectenverkeer 1995

6.24 Ten aanzien van het aanbieden van en de handel in beleggingen in effecten gold in de in deze procedure van belang zijnde periode de Wet toezicht effectenverkeer 1995

(Wte 1995), die onder meer ten doel heeft belangen van beleggers te beschermen. Op naleving van de Wte 1995 werd toezicht gehouden door de Autoriteit Financiële Markten, AFM. Ingevolge deze wet was het - kort gezegd - verboden om zonder vergunning als effectenbemiddelaar diensten te verrichten door effecten aan te bieden of te verhandelen.

6.25 De AFM heeft bij brief van 14 november 2002 aan de raadsman van de eisers, in antwoord op door deze gestelde vragen, meegedeeld dat zij - op basis van de haar op dat moment ter beschikking staande informatie - van oordeel was dat het "wine program agreement" als aangeboden door Seed kan worden beschouwd als een effect in de zin van de Wte 1995 en dat de werkzaamheden van Ocean voor Seed zijn aan te merken als effectenbemiddeling in de zin van die wet, welke activiteiten vergunningplichtig zijn. Ocean beschikte niet over de vereiste vergunning. Ook de loan notes in Cupidus.Com (Turks & Caicos) Ltd. zijn volgens de AFM aan te merken als effecten en ook transacties in die loan notes zijn vergunningplichtig (prod. 19).

6.26 Het standpunt van de AFM wordt door de gedaagden betwist. Bij conclusie van antwoord hebben Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] correspondentie overgelegd tussen de AFM en hun raadsman, die namens Ocean gemotiveerd bezwaar had gemaakt tegen de 'beslissing' van de AFM zoals neergelegd in een brief van 20 november 2002, in essentie overeenkomend met het oordeel in de brief van 14 november 2002 als hiervoor weergegeven. Kennelijk heeft de AFM, nadat een bespreking had plaatsgevonden met de raadsman van Ocean, op grond van informatie van de zijde van Ocean, haar oordeel niet herzien (vgl. antwoord Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] prods. 57-65).

6.27 De rechtbank laat in het midden of het door de AFM uitgesproken en gehandhaafde oordeel rechtens als juist heeft te gelden en of dat oordeel tot gevolg heeft dat Ocean heeft gehandeld in strijd met de Wte 1995. Dat oordeel ondersteunt in elk geval het hiervoor overwogene dat voor Ocean als feitelijke aanbieder van beleggingen in wijn en loan notes de aangegeven zorgverplichtingen golden.

nadere beoordeling van de stellingen van eisers

6.28 De centrale stelling van de eisers is dat zij ten aanzien van hun deelname aan de wijnprogramma's door Heros/Ocean en Churchill/Seed zijn misleid, waardoor zij werden bewogen tot het doen van betalingen en het aangaan van verplichtingen. Jegens hen is onrechtmatig gehandeld, niet alleen door Ocean en Seed, maar ook door [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 5], die bestuurder waren van die vennootschappen en die aan het onrechtmatig handelen feitelijk leiding hebben gegeven.

6.29 De gestelde misleiding bestond uit verschillende elementen: opzettelijke onjuiste en onvolledige informatie vóór en bij het aangaan van de overeenkomsten met Churchill/Seed en opzettelijke onjuiste mededelingen tijdens de loop van die overeenkomsten.

6.30 De gestelde misleiding door het geven van onjuiste en onvolledige informatie, met name vóór en bij het aangaan van de overeenkomsten betrof onder meer de looptijd van de contracten, het bestaan, de hoogte en de opeisbaarheid van schulden die zij op zich zouden hebben geladen en de mogelijkheid om de investeringen liquide te maken. Tijdens de loop van de overeenkomsten werd door misleiding de indruk gewekt dat wijn werd gekocht en met winst verkocht, terwijl dit niet zo was.

6.31 Ten aanzien van de informatie vóór en bij het aangaan van de overeenkomsten AOF respectievelijk WPA wordt het navolgende overwogen.

1. Bij de (potentiële) klanten ging het om niet-professionele beleggers. Als (tand)artsen waren zij hoog opgeleide personen, maar zij waren, voor zover blijkt uit de verschafte informatie, niet deskundig op dit specifieke terrein van beleggen.

2. Aan de klanten werden questionnaires toegezonden, waarop enige informatie werd gevraagd ten aanzien van de vermogen- en inkomenspositie van de klant. Ook werd gevraagd of de klant begreep hoe de investering werkte, welke voor- en nadelen en risico's daaraan waren verboden en dat de investering niet-liquide was.

3. De opzet van de wijnprogramma's kan - naar het oordeel van de rechtbank - als complex worden aangemerkt, met de deposit, de unpaid balance, de lange looptijd (vooral onder de WPA) en het niet of niet op korte termijn liquide zijn van de belegging en de winst.

4. De risico's worden gepresenteerd als gering. De kans dat een partij wijn niet met winst zou kunnen worden verkocht zou zeer klein zijn (vgl. standaard vervolggesprek, prod. 21b exh PF9 sub 29).

5. Over de volledigheid en juistheid van de per telefoon gegeven informatie vóór en bij het aangaan van de overeenkomsten zijn de overgelegde verklaringen tegenstrijdig.

De verklaringen van de eisers staan op dat punt tegenover die van [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 5] en diverse werknemers van Heros/Ocean: [eiser 1], [eiser 3], [eiser 4], [eiser 5], [eiser 6] en [eiser 7]; [eiser 8] heeft zijn op schrift gestelde verklaring later weer ingetrokken.

6.In de AOF staat de unpaid balance alleen vermeld bij de 'terms of purchase'; de WPA is in dit opzicht wat duidelijker. Daarin wordt voor de afbetaling van de unpaid balance verwezen naar de Contract Note van een bepaalde wijnaankoop en (kennelijk) naar het Schedule of Payments (waaruit bleek van de lange looptijd en de halfjaarlijkse afbetalingen), die de klant echter pas ontving na het aangaan van de overeenkomst en na het betalen van een deposit. De AOF (met bijbehorende agreements) en de WPA bevatten een zeer groot aantal bepalingen gedrukt in zeer kleine letters, zonder dat de kernpunten op een voor

niet-deskundigen toegankelijke wijze onder de aandacht worden gebracht.

7. Gelet op het voorgaande is niet zonder meer komen vast te staan dat de eisers vóór en bij het sluiten van de overeenkomsten niet zijn geïnformeerd over de unpaid balance, over de looptijd, over de afbetalingen en over de liquiditeit van de investering. Wat betreft de vooraf verstrekte schriftelijke informatie is de rechtbank van oordeel dat deze onoverzichtelijk en onvolledig is en dat de kernpunten van de overeenkomsten daarin niet of niet duidelijk tot uitdrukking zijn gebracht. Omtrent de mondelinge informatie zijn tegenstrijdige verklaringen afgelegd.

6.32 Ten aanzien van de vervolgens aan de klanten vertrekte informatie geldt dat uit de toegezonden Certificates of Conditional Ownership, Certificates of Sale, statements of Account, respectievelijk de Contract Notes en Schedules of Payments wat duidelijker dan uit de AOF, respectievelijk de WPA blijkt wat de concrete verplichtingen van de klanten waren. Wat betreft de mondelinge informatie over het liquide worden van bedragen, zoals verkoopopbrengsten of winsten, zijn verklaringen overgelegd die elkaar tegenspreken.

6.33 Onder de gelding van de AOF werd er bij de klant telkens op aangedrongen dat hij de 'principal & profit' van een vorige partij (de deposit van die partij vermeerderd met 40% van de gerapporteerde winst daarover) inbracht als (deel van) de deposit voor de aankoop van een nieuwe partij wijn. Niet blijkt dat daarbij aan de klant duidelijk werd gemaakt dat dit weer een nieuwe unpaid balance als schuld met zich meebracht en dat daardoor het tijdstip waarop de termijn van 12 maanden verliep opschoof, zodat de klant het betaalde bedrag telkens niet liquide kon maken.

Onder de gelding van de WPA werd de klant aangeraden om behaalde winsten te gebruiken voor de halfjaarlijkse afbetalingen. Daardoor werden deze onderdeel van een nieuw contract en waren deze niet liquide. Niet blijkt dat dit aan de klant duidelijk werd gemaakt.

Bij de overgang van rechten en verplichtingen uit wijncontracten onder de AOF naar wijncontracten onder de WPA gebeurde iets dergelijks en ook daarvan blijkt niet dat dit aan de klant behoorlijk duidelijk werd gemaakt.

6.34 De eisers stellen dat de partijen wijn die zij volgens de aan hen verstrekte gegevens (Certificates of Conditional Ownership, Contract Notes en Statements) zouden hebben gekocht, in werkelijkheid niet zijn aangekocht. Volgens Ocean, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 5] waren alle contracten tussen Churchill/Seed en haar klanten tot het leveren van wijn 'afgedekt' door contracten tussen Churchill/Seed en wijnleveranciers, al dan niet via Albion en Paradigm. Bij de WPA hoefde Seed ten tijde van het sluiten van de aankoop van een bepaalde partij door de klant nog geen rechthebbende te zijn op (rechten op) die partij.

6.35 Het komt de rechtbank op grond van overgelegde stukken wel aannemelijk voor dat er ten aanzien van het (in de toekomst) leveren van hoeveelheden wijn contracten met leveranciers waren gesloten.

Op basis van het overgelegde materiaal kan de rechtbank echter niet vaststellen in hoeverre door Seed de op de Certificates of Conditional Ownership vermelde specifieke partijen wijn - een bepaald aantal flessen van een bepaald wijnhuis en een bepaald jaar (cuvée) - waren aangekocht of gereserveerd. Het had op de weg van Ocean, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 5] gelegen om - ter onderbouwing van hun verweer ter zake - duidelijk te maken dat die specifieke partijen wijn inderdaad voorhanden waren of dat daarvoor contracten waren gesloten.

6.36 Ten aanzien van de overgang van rechten en verplichtingen uit wijncontracten onder de gelding van de AOF naar een andere belegging, t.w. wijncontracten onder de WPA of naar loan notes Churchill Ltd, OptiDisc of Cupidus.Com en naar B-aandelen in The Wine Corporation, waarbij het voorwerp van de contracten ingrijpend veranderde (van champagne en bordeaux naar Italiaanse wijnen respectievelijk bewijzen van geldlening/aandelen) is geen concrete informatie verstrekt. Daardoor blijkt niet dat en op welke wijze deze overgang zou hebben plaatsgevonden.

6.37 De eisers stellen dat de verkopen van partijen wijn die hun door Ocean werden gemeld in feite niet hebben plaatsgevonden.

6.38 Het merendeel van de partijen wijn die door de eisers onder gelding van de AOF waren gekocht en waarvoor zij een deposit (aanbetaling) hadden betaald, zou vervolgens weer zijn verkocht, zoals blijkt uit de aan de eisers toegezonden Certificates of Conditional Ownership met een bepaald lotnummer, de Certificates of Sale met datzelfde lotnummer en de verstrekte overzichten van aankopen en verkopen, statements of account.

De verkoopprijzen die bij de door Ocean aan de eisers gerapporteerde verkopen zouden zijn verkregen waren aanzienlijk hoger dan de aankoopprijzen, zodat daarbij een grote winst zou zijn gemaakt. Deze winsten beliepen vrijwel steeds percentages in gehele getallen of de helft daarvan (zoals 20%, 22,5%, 25%, 30%, 32,5%, 35%, 37,5%, 40%, 42,5%, 50%, 65%, 100%). Een verkoop met verlies werd nimmer gerapporteerd.

Opvallend is daarbij verder dat de tijd tussen aankoop en verkoop van een partij telkens (heel) kort zou zijn geweest, veelal slechts één maand of enkele maanden.

Ten aanzien van de eerste deposit die door een eiser was gedaan (meestal USD 1.000) werd vaak al na één maand een zeer grote winst gerapporteerd (veelal 100%).

6.39 Bij de gerapporteerde verkopen werd alleen opgegeven welke verkoopprijs was behaald ten opzichte van de door de eiser betaalde deposit. De deposit was slechts een gedeelte van de totale aankoopprijs (de deposit + de unpaid balance = de contract value van de betreffende partij).

Bij de gemelde verkoop van een bepaalde partij zal evenwel de gehele partij zijn verkocht, niet alleen het gedeelte dat overeenkwam met de betaalde deposit. Ervan uitgaande dat de eiser zich bij de aankoop van de partij niet alleen had verbonden ten aanzien van het gedeelte dat overeenkwam met de betaalde deposit doch ten aanzien van de gehele partij (waarvoor de unpaid balance nog moest worden betaald), zou het gunstige resultaat van de gehele verkooptranactie ten goede moeten komen van de eiser (40% van de winst).

Op de statements of account werd bij de transactie als de 'principal & profit' echter alleen vermeld wat de som was van de deposit en 40% van de winst die daarop zou zijn behaald (40% van het verschil tussen het bedrag van de deposit en het bedrag waarvoor was verkocht). Niet is uit de doeken gedaan hoe bij een verkoop met winst werd omgegaan met de unpaid balance. Het lijkt erop of alleen de deposit zou zijn verkocht.

6.40 In de stukken zijn geen duidelijke aanwijzingen te vinden dat de partijen wijn die ten behoeve van de eisers zouden zijn verkocht (vgl. de statements of account) ook werkelijk door Ocean/Seed aan een derde zijn verkocht. Van de zijde van Ocean, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 5] is daarover geen concrete informatie gegeven, noch zijn daaromtrent producties overgelegd.

6.41 In het merendeel van de gevallen werd na een gerapporteerde winstgevende verkoop van een partij het 'principal & profit' opnieuw geïnvesteerd in een volgende aankooptransactie, waarbij in de regel door de betreffende eiser ook nog een aanvullend bedrag werd betaald.

Volgens overgelegde verklaringen werd er van de zijde van Ocean bij de eisers telkens op aangedrongen om die 'principal & profit' opnieuw te investeren.

Het totaal van 'principal & profit' en het aanvullend betaalde bedrag vormde dan de deposit voor de nieuwe aankoop. Gaandeweg werden de per aankoop geïnvesteerde bedragen steeds groter.

6.42 Uit een aantal overgelegde verklaringen, in onderling verband bezien, valt op te maken dat de medewerkers (portfolio managers) van Heros/Ocean van hun leidinggevenden elke dag te horen kregen welke winstpercentages zij aan de klanten mochten rapporteren (vgl. prod. 1 p. 12 [[G]], prod. 21b exh PF11 § 44-vi met exh PMB4 § 6 [[eiser 8]] en prod. 21b exh PF17 [[eiser 7]]).

6.43 Op grond van wat hiervoor is vermeld, concludeert de rechtbank dat de aan de eisers gerapporteerde verkopen niet werkelijk hadden plaatsgevonden en dat de daarbij gemelde grote winsten in feite niet waren behaald. Dat betekent dat de eisers daarover zijn misleid, waarna zij - kennelijk op basis van die onjuiste informatie - opnieuw betalingen hebben gedaan. Aangenomen kan worden dat het van het begin af aan - al vóórdat de eerste deposit voor een partij wijn door een klant was gedaan, waarna hem kort daarna werd meegedeeld dat deze met 100% winst was verkocht - niet de bedoeling was van Churchill/Seed dat partijen wijn ten behoeve van de klanten werden verkocht.

6.44 In het licht van de aldus vastgestelde misleiding ten aanzien van de verkopen kan ook geredelijk worden betwijfeld of de (rechten op) die specifieke partijen wijn die naar mededeling van Heros/Ocean voor de klant zouden zijn aangekocht inderdaad waren gekocht of gereserveerd (vgl. hiervoor onder 6.35).

In het licht van het voorgaande is tevens de overgang van rechten en verplichtingen uit een wijncontract onder de AOF naar een andere belegging (zie hiervoor onder 6.36) ongeloofwaardig te achten.

6.45 De investeringen door een aantal eisers in loan notes Churchill Ltd., OptiDisc en Cupidus.Com (Turks & Caicos) Ltd. en die in aandelen van The Wine Corporation zijn gedaan op aanraden van Churchill/Seed, vertegenwoordigd door Heros/Ocean. Bij het doen van deze investeringen zou - naar door Heros/Ocean werd meegedeeld - veelal een deel van de investeringen in wijn van de betreffende eiser worden omgezet in een investering in loan notes of aandelen. De rechtbank beschouwt de handelwijze van Churchill/Seed en Heros/Ocean ten aanzien van deze investeringen op dezelfde wijze als ten aanzien van de daaraan voorafgaande investeringen in wijn.

conclusie ten aanzien van het onrechtmatig handelen

6.46 Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de eisers stelselmatig zijn misleid over de beleggingen in wijncontracten en loan notes/aandelen en dat zij op grond van onjuiste informatie zijn bewogen tot het doen van betalingen. Een en ander overziende - ook gelet op de zorgvuldigheid die jegens (al dan niet potentiële) beleggers in acht moet worden genomen - is duidelijk dat sprake was van een omvangrijk systeem dat was opgezet om particuliere personen - de eisers - ertoe te bewegen aanzienlijke bedragen te investeren in beleggingsproducten, ten aanzien waarvan niet blijkt dat deze werkelijk bestonden. Dit systeem en de handelingen die in het kader daarvan zijn verricht moeten als onrechtmatig worden bestempeld. De plegers van deze onrechtmatige handelingen zijn verplicht tot het vergoeden van de schade die de eisers als gevolg daarvan hebben geleden.

aansprakelijkheid van Churchill/Seed, Heros/Ocean en [gedaagde 5]

6.47 In de periode van 1996 tot en met 2001 werden de wijncontracten volgens de AOF gesloten door Churchill/Seed als tussenpersoon; daarna, volgens de WPA, was Seed zelf contractspartij. Uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen blijkt dat het systeem van de beleggingen in wijnprogramma's met bijbehorende overeenkomsten, certificates, notes en andere stukken is opgezet door Churchill/Seed en dat deze voor het uitvoeren van haar activiteiten gebruik maakte van 'subcontractors'. Zo werden de financiële administratie en het betalingsverkeer geregeld vanuit dochtermaatschappij Churchill Contracts/Albion[H]. Ocean Toronto deed gedurende een bepaalde periode de werving van klanten, later (mogelijk) opgevolgd door Ocean South Africa.

Voor de marketing had Churchill/Seed een exclusieve overeenkomst met Heros/Ocean.

Na de initiële werving van een klant, werden de contacten met de klant onderhouden door Heros/Ocean, waarvan de medewerkers optraden als portfolio managers. Deze medewerkers spraken regelmatig en vaak langdurig telefonisch met de klanten, onder meer over het investeren in partijen wijn, over de verkoop van partijen en de winst die daarbij zou zijn behaald en over het doen van volgende betalingen door de klant om opnieuw te investeren, een en ander zoals hierboven weergegeven. Deze werkzaamheden van Heros/Ocean waren in het systeem essentieel.

In een brief d.d. 14 maart 2000 van Heros aan de klanten (prod. 10j), ondertekend door [gedaagde 2], waarin kennis wordt gegeven van de naamswijzigingen van Churchill Associates in Seed en van Heros in Ocean, staat onder meer: "We feel it is now time to change our company names, as a result of the growth of our bussinesses. The number of companies within the Churchill/Heros group has grown very succesfully and we now want our names to reflect our status as a mature and innovative group of venture capital bussinesses."

6.48 [gedaagde 5] werd in juli 2001 ingeschreven als bestuurder van Seed. Naar eigen zeggen (prod. 21b sub 3) was hij ook al voordien leidinggevende van Churchill/Seed. Ook Anil [N] speelde een belangrijke rol bij Churchill/Seed. Uit de uitvoerige verklaring van [gedaagde 5] blijkt dat deze bij het opzetten, vormgeven (onder meer door de schriftelijke overeenkomsten) en uitvoeren van de activiteiten van Churchill/Seed bepalend was.

6.49 Voor zover de rechtbank bekend, was Heros/Ocean ten opzichte van Churchill/Seed een zelfstandige entiteit, zonder banden via aandeelhouderschappen en met eigen bestuurders (die zelfstandigheid zou een belastingtechnische achtergrond hebben,

vgl. dupliek [gedaagde 2] en [gedaagde 3] prod. 3). Niettemin blijkt uit tal van overgelegde stukken van de belangrijke, bepalende rol van Churchill/Seed en [gedaagde 5] bij de activiteiten van Heros/Ocean.

Een door [G], aangetrokken als consultant van Seed, geschreven rapport (prod. 1) over de activiteiten van Seed, waaronder de wijnprogramma's en het investeren in OptiDisc, Cupidus.Com en The Wine Corporation, staat dat de Ocean Companies (Ocean in Rotterdam, Ocean Toronto en Ocean South Africa) zelfstandige entiteiten zijn die echter in werkelijkheid "are controlled and managed by Seed". Later heeft [G] dit teruggenomen (prod. 21j), zeggende dat hij alleen had bedoeld dat Seed "contractual control" had over de Ocean-vennootschappen, doch de rechtbank acht dit ongeloofwaardig, gelet op het navolgende.

6.50 [gedaagde 5] was direct betrokken bij het financieren en opzetten van Heros/Ocean. [gedaagde 5] was vaak op het kantoor in Rotterdam. Hij schreef brieven op briefpapier van Heros/Ocean (vgl. prods. 2a, 2c, 2e en - in de procedure tegen Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] - dupliek prod. 3).

Op een 'first meeting of partners' op 7 oktober 1998 (zie notulen prod. 8 bij akte eisers en bij pleidooi inzake [gedaagde 5]) was [gedaagde 5] voorzitter (die geen interrupties duldde) van een bijeenkomst van de 'partners', onder wie [N], [Y], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [H] en [I]. Gesproken werd onder meer over de activiteiten van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met betrekking tot de wijn (targets to be met, overall breakdown of wine business, transfer van champagne - wijn en champagne - OptiDisc) en over de percentages die de aanwezige partners zouden ontvangen. Kennelijk heeft [gedaagde 5] ook later dergelijke partner meetings gehouden (vgl. prods. 2c, 2d).

De boekhoudster van Heros/Ocean, [K], heeft tegenover de politie verklaringen afgelegd waaruit naar voren komt dat [gedaagde 5] een leidende rol speelde bij Heros/Ocean en ook een zeer fors salaris ontving (vgl. dupliek prods.10-12; prods. 7, 11 bij pleidooi inzake [gedaagde 5]).

De accountant van Heros/Ocean, [M], heeft tegenover de politie verklaard dat de man van Seed de bovengeschakelde organisatie was van Ocean en dat [gedaagde 5] volgens hem de grote baas was bij Ocean en een sturende rol heeft gehad binnen Ocean. In mei 1998 heeft Churchill aan Heros NLG 110.000 in rekening gebracht voor management fees van [gedaagde 5] (vgl. dupliek prod. 7; prod. 13 bij pleidooi inzake [gedaagde 5]). [M] maakte de jaarrekeningen van Ocean op die werden besproken met [Y], vervolgens met [gedaagde 5] en [N] en later met [gedaagde 2]. In de jaarstukken van 1998, 1999 en 2000 had [M] [gedaagde 2] vermeld als 'statutory director', [gedaagde 5] als 'strategic director' en [N] als 'juridical director' (wat betreft [gedaagde 5] tot 3 november 2000) (antwoord Ocean, [gedaagde 2], [gedaagde 3] prods. 45-47; ook bekend bij [gedaagde 5], antwoord 4.23).

6.51 [gedaagde 2] was per 1 juli 1996 in dienst getreden van Heros/Ocean en was als bestuurder ingeschreven van 1 januari 1998 tot en met 17 mei 2003. [gedaagde 3] was in juli 1996 in dienst getreden van Heros/Ocean en was als bestuurder ingeschreven van 1 januari 1999 tot en met 31 oktober 2003. Niet goed duidelijk is wie vóór 1998 als bestuurder was geregistreerd, mogelijk [Y], die echter eind 1996 zou zijn vertrokken naar Toronto. [gedaagde 5] heeft verklaard dat hij zich in plaats van [Y] (na diens ongeval in 1997) met de dagelijkse gang van zaken bemoeide. [gedaagde 2] hield zich bezig met de dagelijkse leiding bij Heros/Ocean, zoals blijkt uit verklaringen van [gedaagde 2] zelf (prod. 21i) en die van [G], [K] en [M].

6.52 Uit het overgelegde materiaal, in het bijzonder de hiervoor genoemde stukken, moet worden afgeleid dat de bedrijfsleiding van niet alleen Churchill/Seed maar ook Heros/Ocean bekend was met het gehele systeem van de activiteiten van Churchill/Seed en haar subcontractors, onder wie Heros/Ocean en dat de bedrijfsleiding van beide vennootschappen daaraan (mede) uitvoering heeft gegeven. De notulen van de partner meeting geven daarvan een goede illustratie.

6.53 Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de als onrechtmatig aangemerkte gedragingen hebben te gelden als jegens de eisers gepleegde onrechtmatige handelingen van zowel Churchill/Seed als Heros/Ocean.

6.54 Uit het voorafgaande blijkt tevens dat [gedaagde 5] zowel bij Churchill/Seed als bij Heros/Ocean een beleidsbepalende rol had, ook al was hij alleen ten aanzien van Seed geregistreerd als bestuurder vanaf juli 2001. In die bepalende rol heeft hij het hiervoor bedoelde systeem opgezet en heeft hij - in samenwerking met anderen - ervoor gezorgd en op toegezien dat de gewraakte activiteiten van Churchill/Seed en Heros/Ocean werden uitgevoerd. Dat betekent dat aan [gedaagde 5] persoonlijk kan worden verweten dat jegens de eisers onrechtmatig is gehandeld, zodat hij daarvoor ook persoonlijk aansprakelijk is.

persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde 2]

6.55 [gedaagde 2] was vanaf het begin af aan betrokken bij de activiteiten van Heros/Ocean. Hij speelde daarbij een belangrijke rol, vanaf 1 januari 1998 tot 17 mei 2003 als geregistreerd bestuurder. Als bestuurder was hij, naast [gedaagde 5], verantwoordelijk voor de uitvoering van het hiervoor bedoelde systeem met de onrechtmatig geoordeelde activiteiten van Heros/Ocean. Gelet op zijn positie en op zijn leidinggevende bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken, moet [gedaagde 2] hebben geweten van het onrechtmatige karakter van die activiteiten, in het bijzonder de stelselmatige misleiding van de eisers (zo werd door de leidinggevenden opgegeven welk winstpercentage mocht worden gehanteerd, zie 6.42). Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat aan [gedaagde 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van bedoelde activiteiten en dat [gedaagde 2] daarvoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden. Aan dit oordeel staat niet in de weg dat het strafrechtelijk onderzoek tegen [gedaagde 2] is geëindigd met een overeenkomst gesloten tussen hem het Openbaar Ministerie.

persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde 3]

6.56 [gedaagde 3] was vanaf juli 1996 als verkoper in dienst bij Heros/Ocean, doch als vaststaand kan worden aangenomen dat hij vanaf ongeveer april 1999 niet meer daadwerkelijk bij deze vennootschap heeft gewerkt: eerst was hij in Londen, later in

Zuid-Afrika. [gedaagde 3] was weliswaar van 1 januari 1999 tot 31 oktober 2003 geregistreerd als bestuurder van Heros/Ocean, doch hij heeft niet als zodanig gefungeerd. [gedaagde 3] heeft in de periode tot april 1999 wel een rol gespeeld bij de activiteiten van Heros/Ocean, maar de betekenis van die rol is onvoldoende duidelijk geworden. [K] noemt hem niet als leidinggevende (dupliek prod. 11, akte eisers prod. 7); [M] verklaart in dezelfde zin (dupliek prod. 7). Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde 3] niet persoonlijk aansprakelijk is voor de onrechtmatige activiteiten van Heros/Ocean.

de schade door de investeringen

6.57 De eisers stellen dat de door hen geïnvesteerde bedragen zijn weggesluisd.

Vaststaat dat de klanten deze bedragen betaalden (door credit card of elektronische overboeking) op een rekening van Heros/Ocean bij ABN-Amro Bank in Rotterdam en dat de tegoeden op die rekening (na aftrek van kosten) werden overgeboekt naar rekeningen van Seed op Cyprus of bij the Royal Bank of Scotland op Guer[H], werkzaam op het kantoor van Albion in België, zorgde voor de financiële administratie en het bancaire verkeer van Churchill/Seed en Heros/Ocean (vgl. dupliek [gedaagde 2] en [gedaagde 3] prod. 3 met mededelingen van [gedaagde 5]).

6.58 De eisers hebben een schema overgelegd (repliek prod. 2; prod. 2 voor pleidooi inzake [gedaagde 5]) dat een overzicht zou geven van de geldstromen in enige maanden in 2002 naar en vanaf rekeningen van Seed op Guernsey. Zonder verdere toelichting is niet duidelijk of dit overzicht juist is. Bovendien blijkt niet wat het belang hiervan is voor de onderhavige procedure. Ten aanzien van andere tijdvakken is geen enkele informatie verstrekt.

6.59 De eisers hebben ieder opgegeven welke bedragen door hen aan Ocean zijn betaald. Voor een deel zijn de overmakingen zelf onderbouwd met producties

(vgl. prods. 6/7, 9c). Tevens blijkt uit tal van producties dat de eisers bepaalde betalingen hebben gedaan (vgl. statements, prods. 4b, 10p, 11b, 12h, 13c, 14m, 15x-y, 17a, 21b exh PF26, 21n; certificates of conditional ownership/contract notes, prods. 4c, 6/7, 8n, 10t, 10v, 11b, 12m-n, 12r, 14r, 15cc, 17a, 17c, 21b exh PF27, PF30-32, PF37, PF39; schedules of payment prods. 8n, 10t, 140, 15cc, 17c, 21n; overzichten, prods. 11d, 13b, 21b exh PF43; loan notes, prods. 9a, 11c, 15p).

6.60 Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3], respectievelijk [gedaagde 5] hebben ermee volstaan de gestelde schade met één algemene zin te betwisten; de betalingen zijn op zichzelf niet betwist, met uitzondering van betalingen door de [eiser 3] en [eiser 4] (zie hierna). Tegen de achtergrond van de hiervoor aangeduide producties, acht de rechtbank de betwisting van de betalingen voor het overige onvoldoende gemotiveerd, zodat de gestelde betalingen als vaststaand worden beschouwd.

6.61 Ten aanzien van de betalingen door de [eiser 3] hebben Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij antwoord (prods. 9-10) lijstjes overgelegd van betalingen en teruggezonden gelden. Het saldo daarvan is USD 373.243. Deze gegevens zijn door de [eiser 3] vervolgens niet weersproken zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat.

Ten aanzien van de betalingen door [eiser 4] zijn eveneens lijstjes met betaalde en teruggezonden gelden overgelegd (antwoord prod. 21). Het saldo is USD 92.968, dat door [eiser 4] niet meer is betwist, zodat dit als juist wordt aangemerkt.

6.62 Slechts ten aanzien van enkele eisers, t.w. de [eiser 3], [eiser 4], [eiser 6], [eiser 8] en [eiser 11] is gebleken dat een terugbetaling heeft plaatsgevonden. [eiser 6] heeft het terugontvangen bedrag meteen weer geïnvesteerd. Bij de anderen is het terugbetaalde bedrag verdisconteerd in een saldo. Voor het overige is niet concreet gesteld of gebleken dat de eisers door hen betaalde gelden hebben terugontvangen.

Niet is gesteld of gebleken dat (één van) de eisers een aangekochte partij wijn in ontvangst heeft genomen of dat uitbetaling onder een loan note (Churchill Ltd/OptiDisc, Cupidus.Com) of aandeel (The Wine Corporation) heeft plaatsgevonden.

6.63 Het vereiste causale verband tussen de onrechtmatige gedragingen en de schade is voldoende duidelijk: de eisers zijn door die gedragingen bewogen tot het doen van de betalingen.

Voor zover aan de eisers eigen schuld wordt verweten, dient dit verwijt van de hand te worden gewezen. Aan de eisers kan niet met vrucht worden tegengeworpen dat zij niet hadden moeten ingaan op de misleidende mededelingen die hun van de zijde van Heros/Ocean en Churchill/Seed werden gedaan en waardoor zij tot de betalingen werden bewogen, noch dat zij maar hadden moeten blijven doorgaan met het doen van betalingen totdat de unpaid balance zou zijn voldaan.

6.64 De gevorderde bedragen wegens inleg zijn toewijsbaar, met dien verstande dat ten aanzien van de [eiser 3] USD 373.243,00 en ten aanzien van [eiser 4] USD 92.968,00 zal worden toegewezen.

Aan [eiser 7] wordt USD 195.840,00 toegewezen; USD 195.84,00 berustte op een kennelijke typefout.

De eisers kunnen aanspraak maken op vergoeding van de Nederlandse wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro, telkens vanaf de dag van de dagvaarding (zie de dagvaarding onder 24 en de repliek onder 137).

Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling is geen bezwaar gemaakt.

vergoeding van winst

6.65 Voor vergoeding van de winsten die de eisers volgens mededelingen van Heros/Ocean en Churchill/Seed zouden hebben behaald is geen plaats. Geconstateerd is immers dat deze mededelingen niet op waarheid berustten. Ook ongerechtvaardigde verrijking biedt daarvoor geen deugdelijke grondslag.

vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en kosten procedure op Guernsey

6.66 Deze kosten zijn niet behoorlijk gespecificeerd en onderbouwd. De rechtbank zal de vordering op dit punt afwijzen.

nietigheid en vernietigbaarheid overeenkomsten; misleidende publicaties

6.67 De rechtbank laat de gestelde nietigheid van de overeenkomsten wegens strijd met de openbare orde of vernietigbaarheid wegens wilsgebreken onbesproken, evenals de vraag of - naar het op de AOF en WPA toepasselijke recht van de Kaaiman Eilanden - is voldaan aan de daarvoor geldende vereisten. Seed, de contractuele wederpartij van de eisers bij de AOF en de WPA, is niet langer in deze procedure betrokken. Niet duidelijk is welk belang de eisers in de zaken tegen Ocean, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 5] nog zouden hebben bij nietigverklaring of vernietiging van de overeenkomst.

De vraag of sprake was van misleidende publicaties als bedoeld in art. 6:194 BW Pro kan buiten beschouwing blijven.

proceskosten

6.68 Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen zullen Ocean en [gedaagde 2], respectievelijk [gedaagde 5] worden veroordeeld in de proceskosten.

Deze proceskosten worden aan de zijde van de eisers als volgt begroot:

-ten aanzien van Ocean en [gedaagde 2]: EUR 1.392,48 aan verschotten en EUR 5.351,67 aan salaris van de advocaat, samen EUR 6.744,15;

-ten aanzien van [gedaagde 5]: EUR 696,24 aan verschotten en EUR 9.633,00 aan salaris van de advocaat, samen EUR 10.329,24.

6.69 Ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde 3] worden de eisers in het ongelijk gesteld, zodat zij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde 3] begroot op EUR 1.287,67 aan verschotten en EUR 2.675,83 aan salaris van de advocaat, samen EUR 3.963,50.

7. De beslissing

De rechtbank,

veroordeelt Ocean, [gedaagde 2] en [gedaagde 5] hoofdelijk, aldus dat voor zover door één van hen is betaald, de anderen zijn gekweten, om aan de eisers de hieronder genoemde bedragen te betalen:

(1) [eiser 1] USD 52.002,00,

(3) [eisers 3] gezamenlijk USD 373.243,00,

(4) [eiser 4] USD 92.968,00,

(5) [eiser 5] USD 662.468,00,

(6) [eiser 6] USD 116.055,00,

(7) [eiser 7] USD 195.840,00,

(8) [eiser 8] USD 33.070,00,

(9) [eiser 9] USD 196.000,00,

(10) [eiser 10] USD 112.677,99,

(11) [eiser 11] USD 146.493,00,

(12) [eiser 12] USD 586.410,00,

(13) [eiser 13] USD 116.556,00,

telkens te vermeerderen met de Nederlandse wettelijke rente (art. 6:119 BW Pro) vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening;

veroordeelt Ocean en [gedaagde 2] in de kosten van de tegen hen gevoerde procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van de eisers begroot op EUR 6.744,15;

veroordeelt [gedaagde 5] in de kosten van de tegen hem gevoerde procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van de eisers begroot op EUR 10.329,24;

veroordeelt de eisers in de kosten van de door hen tegen [gedaagde 3] gevoerde procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 3] begroot op EUR 3.963,50;

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

ontzegt het door de eisers meer of anders gevorderde, waaronder de vordering van [eiser 2].

Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik en uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2013.

10/1278

Onrechtmatige handelwijze bij beleggingen in wijncontracten en persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders

Uitspraak