Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer: 97589 / HA RK 12-2018
beschikking van de meervoudige kamer van 6 maart 2013
in de zaak van
1 [verzoeker 1],
wonende te [adres] Driebergen-Rijsenburg,
2 [verzoeker 2],
wonende te [adres] Noordwijk aan Zee,
3 [verzoeker 3],
wonende te [adres] Putten,
4 [verzoeker 4],
wonende te [adres] Renkum,
5 [verzoeker 5],
wonende te [adres] Etten-Leur,
6 [verzoeker 6],
wonende te [adres] Malden,
7 [verzoeker 7],
wonende te [adres] Utrecht,
8 [verzoeker 7],
wonende te [adres] Beverwijk,
9 [verzoeker 9],
wonende te [adres] Wassenaar,
10 [verzoeker 10],
wonende te [adres] Tilburg,
11 [verzoeker 11],
wonende te [adres] Goes,
12 [verzoeker 12],
wonende te [adres] Driebergen-Rijsenburg,
13 [verzoeker 13],
wonende te [adres] Goor,
14 [verzoeker 14],
wonende te [adres] Wageningen,
15 [verzoeker 15],
wonende te [adres] Bussum,
16 [verzoeker 16],
wonende te [adres] Vessem,
17 [verzoeker 17],
wonende te [adres] Heemstede,
18 [verzoeker 18],
wonende te [adres] Driebergen-Rijsenburg,
19 [verzoeker 19],
wonende te [adres] Sassenheim,
20 [verzoeker 20],
wonende te [adres] Vijfhuizen,
21 [verzoeker 21],
wonende te [adres] Emmen,
22 [verzoeker 22],
wonende te [adres] Meerkerk,
23 [verzoeker 23],
wonende te [adres] Son en Breugel,
verzoekers,
tevens verweerders ten aanzien van de zelfstandige verzoeken,
hierna: verzoekers,
advocaat: mr. H.C.W. Geffroy,
tegen
1 [verweerder 1],
wonende te [adres] Bosch en Duin,
2 [verweerder 2],
wonende te [adres] Groenekan,
3 [verweerder 3],
wonende te [adres] Ede,
4 [verweerder 4],
wonende te [adres] Oldenzaal,
verweerders,
tevens verzoekers ten aanzien van de zelfstandige verzoeken,
hierna: verweerders,
advocaat: mr. J.C. van Vliet.
1. Het procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het inleidende verzoekschrift,
- het verweerschrift tevens pleitnota,
- de op 4 oktober 2012 gehouden mondelinge behandeling,
- de pleitaantekeningen van mr. C.J. van Dijk namens verzoekers.
Verzoekster sub 7 heeft bij faxbericht van 27 juni 2012 haar verzoeken ingetrokken.
2. De feiten
2.1. De commanditaire vennootschap Mayfinance C.V. is opgericht bij notariële akte van 19 juni 1981. In de statuten (productie 2b bij verzoekschrift) staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...)
DOEL
Artikel 2.
De vennootschap heeft ten doel het aantrekken van gelden ten behoeve van het verwerven, beheren en zonodig exploiteren en/of ontwikkelen van onroerende goederen, in het bijzonder in het Mayflowergebied dat ontwikkeld wordt nabij Salt Lake City, Utah, Verenigde Staten van Amerika. (...)
INBRENG
Artikel 6.
1. De beherend vennoot brengt in de vennootschap in kennis, arbeid en vlijt.
2. De commanditaire vennoten brengen in de vennootschap in die bedragen in geld (in U.S. dollars), die tussen de vennoten zijn overeengekomen. (...).
BEHEER EN VERTEGENWOORDIGING.
Artikel 8.
1. De beherend vennoot is bevoegd voor en namens de vennootschap te handelen en te tekenen en de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te binden, met inachtneming van de grenzen, gesteld door het doel van de vennootschap. (...)
COLLEGE VAN TOEZICHT
Artikel 9
1. De commanditaire vennoten benoemen een College van Toezicht, bestaande uit ten minste één en ten hoogste zeven leden. (...).
2. (...) Tot lid van dit College kunnen zowel commanditaire vennoten als derden worden benoemd. (...)
3. Het College van Toezicht is belast met het houden van toezicht op het beleid van de beherende vennoot en op de algemene gang van zaken in de vennootschap. (...)
BOEKJAAR EN JAARREKENING
Artikel 10
(...)
2. Jaarlijks per één en dertig december (...) worden de boeken van de vennootschap afgesloten. De beherend vennoot is verplicht binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een balans en een winst- en verliesrekening op te (doen) maken. (…)
3. Vervolgens worden de balans en de winst- en verliesrekening (...) ter goedkeuring voorgelegd aan het College van Toezicht. (...).
4. Vervolgens worden de balans, de winst- en verliesrekening (...) aan de vergadering van vennoten aangeboden.
De vergadering van vennoten stelt de balans en winst- en verliesrekening vast en dechargeert de beherend vennoot voor het gevoerde beheer, en het College van Toezicht voor het in dat jaar gehouden toezicht (...).
VERGADERING VAN VENNOTEN
Artikel 14
1. De algemene vergadering van vennoten komt jaarlijks bijeen (...).
3. De beherend vennnoot roept alle vennoten schriftelijk op met inachtneming van een termijn van ten minste veertien dagen.
Bij de oproep wordt de agenda van de vergadering gevoegd. De agenda voor de jaarlijkse algemene vergadering bevat steeds:
a. vaststelling van de jaarrekening;
b. voorstel tot winstverdeling;
c. voorziening in vacature(s) in het College van Toezicht.
5. Besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van geldig uitgebrachte stemmen. (...).”
2.2. Enig beherend vennoot van Mayfinance C.V. is de Stichting Beheer Mayflower Project. Verder bestaat de C.V. uit 97 commanditaire vennoten, ook wel participanten genoemd. Aan de C.V. zijn verbonden de Stichting Mayflower Recreational Fonds en de Stichting Mayflower Mountain Fonds.
2.3. De Stichting Beheer Mayflower Project is opgericht bij notariële akte van 22 december 1980. Haar statuten zijn gewijzigd bij notariële akte van 14 januari 1983 (productie 2a bij verzoekschrift). In de statuten staat, voor zover relevant, het volgende:
DOEL.
Artikel 2.
De Stichting stelt zich ten doel:
het beheren en exploiteren van de onroerende goederen, in het bijzonder van het Mayflowergebied gelegen nabij Salt Lake City, Utah, Verenigde Staten van Amerika, een en ander in de ruimste zin des woords.
HET BESTUUR.
Artikel 3.
1. De Stichting wordt bestuurd door een bestuur bestaande uit vijf personen.
2. In het bestuur kunnen zitting hebben twee personen namens en gekozen uit de besturen van de Stichting Mayflower Recreational Fonds en de Stichting Mayflower Mountain Fonds gezamenlijk, alsmede drie personen namens en gekozen uit het College van Toezicht van (...) Mayfinance C.V.
3. Het bestuur kiest uit zijn midden een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. Twee van deze functies zijn verenigbaar.
4. Benoeming en defungatie van een bestuurslid geschiedt voorzover men namens de Stichtingen Mayflower Recreational Fonds en Mayflower Mountain Fonds zitting heeft krachtens de statuten van deze Stichtingen, en voorzover men zitting heeft namens het College van Toezicht, krachtens de statuten van Mayfinance C.V.
BESTUURSVERGADERINGEN.
Artikel 4.
1. Het bestuur vergadering tezamen met de direktie vier maal per jaar.
2. Alle besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen.
3. Bij staking der stemmen wordt het voorstel tot stemming een volgende bestuursvergadering wederom aan de orde gesteld. Staken alsdan wederom de stemmen, dan beslist de voorzitter. (...).
9. De direktie van de Stichting heeft een adviserende stem in de bestuursvergaderingen.
10. Van het in elke vergadering verhandelde worden notulen bijgehouden, welke worden vastgesteld en ten blijke daarvan ondertekend door de voorzitter en de secretaris. Goedkeuring vindt plaats in de eerstvolgende bestuursvergadering, waarbij het bestuur bevoegd is korrekties aan te brengen.
DIREKTIE.
Artikel 5.
1. Het dagelijkse beheer in de Stichting wordt uitgeoefend door een directie, bestaande uit één of meer direkteuren.
2. De werkzaamheden van de direktie omvatten al datgene wat daartoe tussen het bestuur en de direktie is overeengekomen.
3. Benoeming, schorsing, ontslag, remuneratie, onkostenvergoedingen etcetera, alsmede de bevoegdheden van de direktie worden bepaald door het bestuur. (...)
5. De direktie is bevoegd de Stichting te vertegenwoordigen.
Met betrekking tot de voorwaarden, waaronder van deze bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt, is het bepaalde in artikel 6 van Pro deze statuten van toepassing.
6. Benevens hetgeen in een separate overeenkomst tussen het bestuur en de direktie is besloten, behoeft de direktie de goedkeuring van het bestuur voor besluiten strekkende tot: (...).
VERTEGENWOORDIGING
Artikel 6.
De Stichting wordt vertegenwoordigd door hetzij de voorzitter van het bestuur, hetzij de direktie, alles met behoud van prokuratie.
Personen aan wie hetzij op grond van deze statuten, hetzij op grond van prokuratie vertegenwoordigingsbevoegdheid is toegekend, oefenen deze bevoegdheid niet uit dan nadat tevoren een bestuursbesluit is genomen, waarbij tot de betreffende rechtshandeling(en) is besloten. (...)”.
2.4. Tijdens de mondelinge behandeling van het door enige participanten in augustus 2009 ingediende verzoekschrift ex artikel 2:298 BW Pro zijn zij en het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project overeengekomen een mediationprocedure te volgen over een aantal geschilpunten.
2.5. De mediationprocedure is uitgemond in een nader omschreven vaststellingsovereen-komst d.d. 21 juni 2010 (productie 19 bij verzoekschrift). Daarin staan, kort gezegd, de afspraken die de participanten en het bestuur hebben gemaakt over bepaalde, tussen hen bestaande geschilpunten.
3. Het verzoek en het verweer
3.1. Verzoekers verzoeken de rechtbank om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad het bestuur van de Stichting Mayflower Project op de kortst mogelijke termijn te ontslaan en hangende het onderzoek, bij wijze van voorlopige voorziening, het bestuur te schorsen en overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:299 (bedoeld zal zijn 2:298) BW (voorlopig) te voorzien in een nieuw bestuur met hoofdelijke veroordeling van het bestuur in de kosten van deze procedure.
3.2. Verweerders voeren verweer en verzoeken het verzochte af te wijzen met veroordeling van verzoekers in de proceskosten.
4. Het zelfstandig verzoek en het verweer
4.1. Verweerders verzoeken de rechtbank:
A. verzoekers en met name de heren [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te verbieden om beheersdaden te verrichten als stille vennoot in Mayfinance C.V. en contacten te onderhouden met relaties, partijen en overheden met betrekking tot Mayfinance C.V. en haar entiteiten in de breedste zin des woords waaronder ook procespartijen in lopende procedures overeenkomstig artikel 14 van Pro de vaststellingsovereenkomst d.d. 21 juni 2010 op straffe van een direct te verbeuren boete van € 1.000.000 per overtreding met een maximum van € 10.000.000;
B. verzoekers hoofdelijk te veroordelen in een schadevergoeding voor de door Mayfinance C.V. geleden schade welke uitstijgt boven de forfaitaire proceskostenvergoeding vanwege het opnieuw in rechte betrekken van de Stichting Beheer Mayflower Project, althans haar bestuurders, hetgeen als misbruik van recht dient te worden beroordeeld zoals in het verweerschrift tevens pleitnota nader is gesteld, met een bedrag van maximaal € 50.000 begroot aan de hand van de tijd die de directeur van de Stichting Beheer Mayflower Project heeft besteed aan de behandeling en voorbereiding van het verweerschrift alsmede door gemachtigde, dan wel een bedrag door de rechtbank ex aequo et bono vast te stellen.
4.2. Verzoekers verzoeken verweerders niet-ontvankelijk in hun zelfstandige verzoeken te verklaren, althans de wisselbepaling van artikel 69 Rv Pro toe te passen.
5. De beoordeling
5.0. Met ingang van 1 januari 2013 is de rechtbank Dordrecht van rechtswege overgegaan naar de rechtbank Rotterdam. De beschikking in deze zaak wordt daarom gegeven door de rechtbank Rotterdam.
5.1. Het is niet in geschil dat verzoekers belanghebbenden zijn en aldus op de voet van het bepaalde in artikel 2:298 lid Pro 1, laatste zin, BW gerechtigd zijn om de door hen geformuleerde verzoeken in te dienen. Verzoekers maken weliswaar geen deel uit van een orgaan van de Stichting Beheer Mayflower Project, maar wel kunnen zij door de gedragingen van de stichting zodanig in een eigen belang worden getroffen dat zij daarin behoren te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Het gaat hier immers om het handelen of nalaten van het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project, welke stichting beherend vennoot is van Mayfinance C.V., van welke C.V. verzoekers op hun beurt commanditaire vennoten zijn.
5.2. Verweerders voeren aan dat verzoekers niet hebben gesteld of aangetoond een spoedeisend belang belang bij de verzoeken te hebben. Uit artikel 2:298 BW Pro noch anderszins blijkt dat een spoedeisend belang is vereist. Dit verweer wordt derhalve gepasseerd. Overigens hebben verzoekers een zodanig belang bij hun verzoeken – mits het daaraan door hen ten grondslag gelegde juist is, hetgeen hierna zal worden beoordeeld – dat een voorlopige voorziening hangende de procedure op zijn plaats is.
5.3. Anders dan verweerders menen staat het feit dat partijen een vaststellingsovereen-komst hebben gesloten op zichzelf niet in de weg aan indiening van het verzoekschrift en beoordeling van de daarin vervatte verzoeken door de rechtbank. Beoordeeld zal immers (eerst) moeten worden of verzoekers dezelfde geschilpunten als die in de vaststellingsover-eenkomst zijn behandeld, aan de rechtbank wensen voor te leggen en zo ja, of de vast-stellingsovereenkomst op die punten is uitgevoerd. Verzoekers zijn dus ontvankelijk in hun verzoeken.
5.4. In artikel 2:298 BW Pro is, voor zover hier van belang, bepaald dat een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, door de rechtbank kan worden ontslagen en dat de rechtbank, hangende het onderzoek, voorlopige voorzieningen in het bestuur kan treffen en de bestuurder kan schorsen.
5.5. Verzoekers stellen dat het bestuur in strijd met de doelstellingen van haar eigen stichting (Stichting Beheer Mayflower Project) handelt indien zij haar primaire taak van beherend vennoot van Mayfinance C.V. onbehoorlijk uitvoert als gevolg van het niet naleven van evidente bepalingen in de oprichtingsakte van Mayfinance C.V.
De rechtbank begrijpt het verweer van verweerders aldus dat volgens hen bij de beoordeling slechts relevant zijn de statuten van de Stichting Beheer Mayflower Project en dus niet andere onderhandse stukken en evenmin de statuten van Mayfinance C.V.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn zowel de statuten van de Stichting Beheer Mayflower Project als de statuten van Mayfinance C.V. bepalend voor de beoordeling van de verzoeken. Immers, in de statuten van genoemde commanditaire vennootschap zijn verplichtingen opgenomen die rusten op de beherend vennoot, zijnde de Stichting Beheer Mayflower Project, welke stichting op haar beurt volgens haar statuten wordt bestuurd door het bestuur.
5.6. Verzoekers verwijten verweerders in algemene zin dat zij niet hebben voldaan aan de vaststellingsovereenkomst en evenmin aan de wettelijke en statutaire verplichtingen van de Stichting Beheer Mayflower Project en van Mayfinance C.V. Meer in het bijzonder verwijten verzoekers verweerders het volgende:
a. Jaarstukken van Mayfinance C.V. met goedkeurende accountantsverklaring waren niet tijdig beschikbaar.
b. De gegevens die nodig zijn voor het doen van belastingaangifte in de Verenigde Staten van Amerika, zijn niet tijdig beschikbaar geweest voor de participanten.
c. Er is niet twee maal per jaar inzage in de voortgang van de activiteiten gegeven.
d. Er zijn geen vastgestelde notulen van de vergaderingen van het bestuur (ter inzage gelegd op een voor participanten goed bereikbare locatie).
e. Participantenvergaderingen zijn niet tijdig bijeengeroepen.
f. Weliswaar heeft het bestuur op de jaarvergadering van 26 juni 2010 de participanten meegedeeld dat hij “aftredend” is, maar er is verder niets veranderd.
g. Er is geen overeenstemming bereikt over de stemprocedure.
h. Het op 22 september 2012 gekozen nieuwe bestuur is gekozen op een niet met de statuten overeenstemmende wijze.
i. Het nieuwe bestuur is in strijd met de bepalingen van de Handelsregisterwet niet in het handelsregister ingeschreven.
j. Er is sprake van (financieel) wanbeleid.
Verweerders bestrijden genoemde verwijten.
5.7. De rechtbank zal hierna genoemde verwijten puntsgewijs beoordelen.
ad a:
Het bestuur zou volgens artikel 3 (4e zin) van de vaststellingsovereenkomst ervoor zorgen dat tegelijk met de jaarvergadering van 25 september 2010 de jaarrekeningen 2008 en 2009, inclusief goedkeurende accountantsverklaring beschikbaar zouden zijn. Volgens artikel 4 zou Pro het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project ervoor zorg dragen dat in de jaarvergadering een goedkeurende accountantsverklaring van de jaarrekening 2005 zou voorliggen.
Verzoekers stellen dat dit niet, althans te laat is gebeurd. Verweerders bestrijden dit.
De rechtbank maakt uit productie 3 bij verweerschrift op dat dat bij brief van 17 juni 2011 de jaarstukken 2008 zijn toegezonden (= te laat o.g.v. artikel 3 vaststellingsovereenkomst), dat bij brief van 1 december 2011 de jaarstukken 2009 zijn toegezonden (= te laat o.g.v. artikel 3 vaststellingsovereenkomst) en dat bij brief van 2 december 2011 de jaarstukken 2010 zijn toegezonden (=te laat o.g.v. artikel 10 lid 2 van Pro de statuten van de Stichting Beheer Mayflower Project). Dat het bestuur in de begeleidende brief bij de vaststellingsovereen-komst van prof. mr. Hubben van 21 juni 2010 een voorbehoud heeft laten noteren met betrekking tot de jaarstukken 2007, doet niets af aan de in artikel 3 van Pro de vaststellingsover-eenkomst vastgelegde verplichting zoals hiervoor is weergegeven.
Uit de brief van de accountant van 30 mei 2012 (productie 4 bij verweerschrift) kan worden afgeleid dat (eerst) op die datum de goedkeurende verklaringen voor de jaarrekeningen 2005 t/m 2011 zijn afgegeven, hetgeen voor de jaarrekeningen 2005 t/m 2009 te laat is gelet op het bepaalde in artikel 3 respectievelijk Pro 4 van de vaststellingsovereenkomst. Dat in de jaarvergadering van 25 september 2011 is besloten dat de accountantsverklaringen over de jaren 2005 t/m 2011 in één keer zullen worden verstrekt, doet daar niet aan af, net zo min als het feit dat het bestuur in de begeleidende brief bij de vaststellingsovereenkomst van prof. mr. Hubben van 21 juni 2010 een voorbehoud heeft laten noteren met betrekking tot de accountantsverklaringen 2005, 2006 en 2007.
Daarmee is in strijd met de vaststellingsovereenkomst gehandeld. De rechtbank stelt bovendien vast dat hoe dan ook de jaarstukken 2008, 2009 en 2010 en de accountants-verklaringen voor de jaarrekeningen 2005 t/m 2009 gelet op hetgeen artikel 10 van Pro de statuten van de Stichting Beheer Mayflower Project voorschrijft, te laat zijn opgemaakt c.q. te laat aan de vergadering van vennoten zijn aangeboden.
ad b:
Op grond van artikel 3 (3e zin) van de vaststellingsovereenkomst zou het bestuur ervoor zorg dragen dat de gegevens die nodig zijn voor het in Amerika doen van belastingaangifte over de jaren 2006 en 2007 door de commanditaire vennoten/participanten beschikbaar zouden zijn uiterlijk zes weken na de jaarvergadering van 26 juni 2010 (= 7 augustus 2010, toevoeging rechtbank).
Volgens artikel 3 (5e zin) van de vaststellingsovereenkomst zou het bestuur ervoor zorgen dat uiterlijk zes weken na de jaarvergadering van 25 september 2010 (= 6 november 2010 , toevoeging rechtbank) beschikbaar zouden zijn de gegevens nodig voor het doen van de belastingaangifte in Amerika over de jaren 2008 en 2009. Verzoekers stellen dat deze gegevens te laat zijn toegezonden, namelijk bij brieven van 3 november 2011 respectievelijk 29 november 2011 (productie 21 en 22 bij verzoekschrift).
Verweerders ontkennen een en ander niet, zodat dit vaststaat.
ad c:
Verzoekers stellen dat er niet twee maal per jaar inzage in de voortgang van de activiteiten is gegeven. De rechtbank begrijpt dat verzoekers hierbij het oog hebben op artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst waarin staat dat het bestuur zal zorg dragen voor periodieke informatie aan de commanditaire vennoten/participanten, waaronder wordt verstaan dat schriftelijke informatie tenminste twee maal per jaar wordt verstrekt, waarvan één keer ter gelegenheid van de jaarvergadering. Volgens verzoekers is er sinds de mediationprocedure slechts één nieuwsbrief aan de participanten verzonden.
Verweerders voeren aan dat blijkens de overgelegde notulen van de (halfjaar)vergaderingen hieraan ruimschoots wordt voldaan waarbij verwezen wordt naar de uitgebreide powerpointpresentaties die op de vergaderingen worden vertoond over de voortgang en ontwikkeling van het project.
Gelet op de eigen stellingen van verweerders staat vast dat niet is voldaan aan artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst. Vaststaat immers dat er slechts periodiek informatie is verschaft ter gelegenheid van de (halfjaar)vergaderingen en niet ook daarbuiten, terwijl dat wel zou moeten op grond van het bepaalde in artikel 11.
ad d:
Volgens verzoekers zijn er geen vastgestelde notulen van de vergaderingen van het bestuur (ter inzage gelegd op een voor participanten goed bereikbare locatie). Zij stellen dat er nog telkens geen vastgestelde notulen blijken te zijn van de bestuursvergaderingen van de afgelopen jaren. De rechtbank begrijpt dat verzoekers zich hierbij baseren op artikel 12 van Pro de vaststellingsovereenkomst.
Verweerders voeren aan dat conform genoemd artikel de vastgestelde notulen van de vergaderingen van het bestuur ter inzage liggen op het huisadres van bestuurslid Kornaat en dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op 24 januari 2011 deze notulen ter plaatse hebben ingezien. Verweerders verwijzen in dat verband naar het van dat inzien opgemaakte verslag (productie 5 bij verweerschrift).
Uit genoemd verslag blijkt weliswaar dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op 24 januari 2011 thuis bij Kornaat zijn geweest en notulen van bestuursvergaderingen hebben ingezien, maar daaruit blijkt niet dat zij vastgestelde notulen van bestuursvergaderingen hebben ingezien. Uit het verslag blijkt juist dat (bepaalde) notulen nog niet waren vastgesteld en dat de toen aanwezigen hebben gesproken over de vraag hoe dat kwam.
Daarmee staat vast dat artikel 12 van Pro de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen.
De rechtbank stelt vast dat daarmee in strijd met artikel 4 lid 10 van Pro de statuten van de Stichting Beheer Mayflower Project wordt gehandeld.
ad e:
Verzoekers stellen dat participantenvergaderingen niet tijdig bijeengeroepen zijn.
Verweerders voeren aan dat er twee keer per jaar een vergadering wordt gehouden en dat zowel in 2010 als in 2011 en in 2012 twee maal een vergadering is gehouden. Daarbij wordt verwezen naar de als productie 2 bij verweerschrift overgelegde notulen.
Uit genoemde productie 2 maakt de rechtbank op dat er na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op 21 juni 2010 vergaderingen zijn geweest op 26 juni 2010, 25 september 2010, 25 juni 2011, 17 december 2011, 23 juni 2012 en 22 september 2012. Daarmee wordt voldaan aan de eis van één jaarlijkse vergadering van vennoten in artikel 14 van Pro de statuten van de Stichting Beheer Mayflower Project.
Voor zover verzoekers bedoelen dat er voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst onvoldoende jaarvergaderingen zijn gehouden, is dit niet van belang gelet op de inhoud (van artikel 20) van de vaststellingsovereenkomst.
ad f:
Partijen zijn het erover eens dat het bestuur van Stichting Beheer Mayflower Project in de jaarvergadering van 26 juni 2010 aan de participanten heeft meegedeeld dat zij in de jaarvergadering van 25 september 2010 “aftredend” is. In zoverre is voldaan aan artikel 5 van Pro de vaststellingsovereenkomst.
Kennelijk was het de bedoeling van partijen, althans zo begrijpt de rechtbank de vaststellingsovereenkomst, dat vóór de jaarvergadering van 25 september 2010 overeenstemming zou zijn bereikt over de stemprocedure (zie artikel 6, met name de laatste alinea), zodat op die jaarvergadering een nieuw bestuur zou kunnen worden gekozen volgens de stemprocedure waarover partijen voordien overeenstemming hadden bereikt. Vaststaat dat dat laatste niet is gebeurd (zie verder “ad g”) en dat uiteindelijk een nieuw bestuur is gekozen op 22 september 2012, ten aanzien waarvan verzoekers stellen dat dit bestuur is gekozen volgens een nietige stemprocedure (zie verder “ad h”). In de tussentijd heeft kennelijk een interim bestuur opgetreden, zijnde het als zodanig, op de jaarvergadering van 25 september 2010 gekozen “oude” bestuur. De rechtbank stelt vast dat hiermee niet is voldaan aan artikel 5 van Pro de vaststellingsovereenkomst.
In het inleidende verzoekschrift klagen verzoekers erover dat het toenmalige bestuur nog steeds het bestuur vormt, dat [betrokkene 1] nog steeds de directeur van Stichting Beheer Mayflower Project is en dat er dus niets is veranderd. Zij verwachten dat er niets zal veranderen omdat [betrokkene 1] de beschikking heeft over vele (nog steeds voor de participanten niet kenbare) volmachten en op die basis feitelijk zelf bestuurt zonder enige vorm van democratische besluitvorming. Verzoekers stellen dit ook in het kader van hun betoog over wanbeheer. De rechtbank zal dit nader beoordelen onder “ad j“.
ad g:
In artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat partijen geen overeen-stemming hebben kunnen bereiken over de te hanteren verkiezing-/stemprocedure. In dat artikel hebben zij verder afspraken gemaakt om dit geschilpunt tot een oplossing te brengen (laatste alinea van artikel 6, 4 gedachtenstreepjes).
Partijen zijn het erover eens dat er nog steeds geen overeenstemming is bereikt over de te volgen stemprocedure. Partijen hebben weliswaar – tevergeefs – met elkaar daarover gesproken maar anders dan in de vaststellingsovereenkomst staat, hebben zij op dit punt de vaststellingsovereenkomst niet gevolgd, die – kort gezegd – voorschrijft dat een oplossing moet worden gevonden via mediator prof. mr. Hubben of via een door hem aan te wijzen bindend adviseur. Als onbetwist staat vast dat verzoekers aan het bestuur (vervolg)mediation hebben voorgesteld conform artikel 18 van Pro de vaststellingsovereenkomst en dat het bestuur op dit verzoek niet heeft gereageerd.
De rechtbank constateert dat het geschilpunt over de stemprocedure – en dus de vraag of op dit punt de statuten zijn geëerbiedigd of niet – nog steeds niet is opgelost.
ad h:
Verzoekers hebben ter zitting gesteld dat het op 22 september 2012 gekozen nieuwe bestuur is gekozen op een wijze die niet overeenstemt met de statuten; het bestuur is gekozen volgens een door het bestuur aangehangen, nietige stemprocedure. De statuten van Stichting Mayflower Recreational Fonds en Stichting Mayflower Mountain Fonds zijn buiten werking gesteld bij de stemprocedure binnen Stichting Beheer Mayflower Project en dat is zonder statutenwijziging niet mogelijk. Er is dus geen rechtsgeldig bestuur gekozen, aldus verzoekers.
Verweerders voeren aan dat het nieuwe bestuur op correcte wijze is gekozen. Van de huidige vijf bestuursleden zijn er drie leden van het oude bestuur opnieuw gekozen; daarnaast zijn twee nieuwe leden gekozen.
Ook op dit punt kan de rechtbank nu niet meer doen dan constateren dat het onderliggende geschilpunt van de juiste stemprocedure nog niet is opgelost, zodat vooralsnog niet kan worden beoordeeld of het huidige bestuur via een niet juiste en dus nietige stemprocedure is gekozen.
ad i:
Ter zitting hebben verzoekers gesteld dat het op 22 september 2012 geheel nieuw benoemde bestuur in strijd met de bepalingen van de Handelsregisterwet niet in het handelsregister is ingeschreven.
Verweerders hebben dit erkend, waarmee dit vaststaat.
ad j:
Volgens verzoekers is er sprake van (financieel) wanbeleid. Ondanks de statutaire doelstelling van Mayfinance C.V. (zie 2.1) en het besluit tot verkoop van de participanten in de jaren negentig, zijn de onroerendgoed-projecten nog steeds niet verkocht en heeft het bestuur c.q. directeur [betrokkene 1] geen enkele stap in die richting gezet, ook niet na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Het bestuur en [betrokkene 1] zijn de laatste vijf jaar niet in Amerika geweest om onderzoek te doen naar de mogelijkheden tot verkoop. Er is niets gedaan met een in 2005 gedaan bod van USD 325.000.000. Serieuze interesse van Ashkenazy in 2012 is niet beantwoord. Ook blijkt niet of in dit verband expertise is ingehuurd. De participanten hebben in al die jaren slechts inleg, kosten, belastingen etc. betaald; er is nog nooit enig rendement uitgekeerd. De vorderingen op verzoekers uit hoofde van gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met het geschil dat tot de vaststellingsovereenkomst leidde, zijn in de jaarrekening 2010 opgenomen, ondanks dat volgens artikel 20 van Pro de vaststellingsovereenkomst partijen na uitvoering van de overeenkomst geen enkele aanspraak uit hoofde van de in de aanhef omschreven geschillen jegens elkaar hebben. De zeggenschap binnen Stichting Beheer Mayflower Project is – door de aan [betrokkene 1] verstrekte volmachten, waarvan het bestuur tot aan de mediationprocedure verzoekers deed geloven dat de volmachten aan het bestuur waren verstrekt – geheel bij [betrokkene 1] (in dienst sinds 1982) komen te liggen, die een vorstelijk salaris ontvangt, maar niets doet om tot verkoop van de projecten te komen. Er is wel een College van Toezicht dat toezicht houdt – of zou moeten houden – op het bestuur, maar dat college bestaat feitelijk al jaren lang uit dezelfde personen als het bestuur. Verzoekers hebben geen grip op de samenstelling en het functioneren van het College van Toezicht. De belangen van verzoekers worden door dit alles ernstig geschaad.
Verweerders betwisten dat sprake is van (financieel) wanbeleid. Het vastgoed had bij aanvang een negatieve waarde van USD 20.000.000 en is nu meer dan USD 300.000.000 waard. Verder zijn er aanzienlijke inkomsten uit skiroyalties (ca. USD 650.000 per jaar). Er is serieus onderzoek gedaan naar het in 2005 gedane bod en dat is op juiste gronden afgewezen. Het bestuur beraadt zich over een voorstel van 10 mei 2012 om tot het sluiten van een “letter of intent” over te gaan. Verkoop is ook geen statutair doel. Het systeem van volmachten – die overigens aan het bestuur zijn verstrekt en niet aan [betrokkene 1] – werkt uitstekend. Het bestuur handelt enkel en alleen in het belang van de participanten van de fondsen en de vennoten van Mayfinance C.V., hetgeen blijkt uit de uiterst zorgvuldige besluitvorming, het zeer deskundige financiële beheer en de toegewijde en professionele directievoering. Reeds in 2006 was al het besluit genomen om de vorderingen op verzoekers uit hoofde van gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met het geschil dat tot de vaststellingsovereenkomst leidde in de jaarrekening op te nemen en in 2010 is hier vóór gestemd in de participantenvergadering.
Op dit punt kan de rechtbank op dit moment op basis van de – niet of onvoldoende betwiste – stellingen van partijen en de overgelegde stukken in ieder geval het volgende vaststellen:
In 30 jaar tijd zijn de onroerende zaken aanzienlijk in waarde gestegen en worden aanzienlijke inkomsten uit skiroyalties ontvangen. Desondanks is er tussentijds nooit enig rendement uitgekeerd.
Er zijn potentiële kopers voor de onroerende zaken geweest, maar tot verkoop is het niet gekomen. Verzoekers hebben alleen maar betaald.
Onduidelijk is wat het bestuur en [betrokkene 1] sinds 2005 hebben gedaan om tot verkoop te komen. Onduidelijk is ook of het bestuur terzake expertise heeft ingehuurd en, zo ja, welke, en zo nee, waarom niet (vgl. artikel 15 vaststellingsovereenkomst, laatste zin).
Het bestuur – in achtereenvolgende samenstellingen – bestond en bestaat veelal uit dezelfde personen.
Bestuursleden hebben ook zitting in de Commissie van Toezicht.
Er zijn 97 commanditaire vennoten, waarvan ten tijde van de rapportage van mr. Mulder ten Kate (productie 14 bij verweerschrift) er in totaal (45 + 55 =) 100 een volmacht aan [betrokkene 1] hebben afgegeven, althans dat blijkt uit genoemde rapportage. Van de door verweerders gestelde, aan het bestuur door commanditaire vennoten verstrekte volmachten is niet gebleken.
De gang van zaken rondom het opnemen in de jaarrekening 2010 van de vorderingen op verzoekers uit hoofde van gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met het geschil dat tot de vaststellingsovereenkomst, is onduidelijk.
5.8. Gelet op al hetgeen in 5.7 met betrekking tot de door verzoekers aan het adres verweerders geuite verwijten is overwogen, overweegt de rechtbank dat verweerders op diverse punten in strijd met de statuten hebben gehandeld, alsmede in strijd met de vaststellingsovereenkomst. Dat het bestuur zich niet heeft gehouden aan concrete afspraken die zijn neergelegd in de vaststellingsovereenkomst is een aanwijzing voor wanbeheer. Verder is onbegrijpelijk dat – en waarom – er in dertig jaar tijd – ondanks de aanzienlijke waardestijging van de onroerende zaken in Amerika en de opbrengsten daaruit – geen enkele uitkering aan participanten is gedaan en dat – en waarom – er niet tot verkoop is gekomen. Verder zijn de gestelde onderhandelingen om de onroerende zaken te verkopen niet inzichtelijk.
Ook is de statutaire/juridische structuur en de daarop geënte verhouding/scheiding tussen de organen van de Stichting Beheer Mayflower Project (bestuur en directie) en van Mayfinance C.V. (beherend vennoot, commanditaire vennoten en College van Toezicht) door de feitelijke gang van zaken ondergraven, althans in ieder geval ondoorzichtig. Immers, volgens de statuten wordt de Stichting Beheer Mayflower Project bestuurd door het bestuur en wordt het dagelijkse beheer in de stichting uitgevoerd door de directie, is die stichting de beherend vennoot van Mayfinance C.V., terwijl de commanditaire vennoten van die vennootschap veelal een volmacht hebben gegeven aan de directeur (en/of aan het bestuur?) van de stichting. Daar komt nog bij dat achtereenvolgende besturen veelal uit dezelfde personen bestaan en dat in het College van Toezicht van Mayfinance C.V. ook veelal bestuursleden zitting hebben, waardoor bestuurders dus toezicht houden op zichzelf.
Bovendien is – ondanks het onderzoek hiernaar van mr. Mulder Ten Kate in het kader van de mediationprocedure (zie producties 14/15 bij verzoekschrift) – niet inzichtelijk hoeveel participanten volmachten hebben gegeven (nagenoeg alle participanten?) en aan wie (volgens mr. Mulder Ten Kate aan de directeur van de Stichting Beheer Mayflower Project, verweerders blijven volhouden aan het bestuur van die stichting). Mogelijk speelt hier de problematiek van artikel 3:68 BW Pro (“Selbsteintritt”) en/of artikel 3:71 BW Pro (bewijs volmacht).
Tot slot bestaan er kennelijk geschillen tussen de Belastingdienst en het bestuur (vgl. verzoekschrift onder 40 en het aan de rechtbank gerichte faxbericht van mr. J.C. van Vliet van 4 oktober 2012).
5.9. Al met al is er naar het oordeel van de rechtbank voldoende reden om aan de juistheid van het gevoerde beleid te twijfelen en bestaat er grond voor voorlopige voorzieningen in het bestuur, erin bestaande dat de bestuursleden Heere (verweerder sub 2), De Vries (verweerder sub 3) en Van Roon (verweerder sub 4) hangende het onderzoek, d.w.z. voor de duur van dit geding, zullen worden geschorst en dat twee tijdelijke bestuurders aan het bestuur zullen worden toegevoegd, zulks voor de duur van vooralsnog drie maanden te rekenen vanaf de datum van deze beschikking. De rechtbank zal daartoe benoemen de heer mr. J.G. Molenaar tot tijdelijk bestuurder/voorzitter van de Stichting Beheer Mayflower Project en de heer H.H. Kloos RBA tot tijdelijk bestuurder. Beiden zijn bereid om als zodanig op te treden. Om continuïteit in het bestuur van de Stichting Beheer Mayflower Project te behouden zal het lidmaatschap van Kornaat (verweerder sub 1) van het bestuur vooralsnog worden gehandhaafd.
5.10. De tijdelijke bestuurders hebben voor de duur van hun benoeming alle bevoegdheden die de wet en de statuten aan de bestuurders van de stichting toekennen. De tijdelijke bestuurders dienen van hun bevoegdheden in zoverre een terughoudend gebruik te maken dat zij in beginsel niet meer doen dan past bij de hun als tijdelijke bestuurders opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor een behoorlijk bestuur van de stichting.
5.11. Tot de bestuurstaak van de te benoemen tijdelijke bestuurders zal ook behoren het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Stichting Beheer Mayflower Project, en waarnodig en mogelijk van Mayfinance C.V., de Stichting Mayflower Recreational Fonds en de Stichting Mayflower Mountain Fonds, in het bijzonder in de periode na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op 21 juni 2010. Het onderzoek zal zich met name moeten richten op:
• vaststelling van de notulen van de bestuursvergaderingen,
• de volmachten,
• de verkoopinspanningen,
• de jaarstukken 2011 van Mayfinance C.V. (niet gebleken is of die al gereed zijn),
• de stemprocedure (vgl. artikel 6 vaststellingsovereenkomst: alsnog mediation of bindend advies?),
• de rol en de samenstelling van het College van Toezicht en de overige functionarissen in Mayfinance C.V. dan wel de Stichting Beheer Mayflower Project, en
• eventuele geschillen met de Belastingdienst.
De voormalige en de zittende bestuurders zullen de tijdelijke bestuurders zowel voor wat betreft hun bestuurstaak als voor wat betreft hun onderzoek hebben te voorzien van de door hen gewenste informatie.
5.12. Van de resultaten van het verzoek zullen de tijdelijke bestuurders een schriftelijk verslag moeten opmaken en aan de partijen in dit geding moeten aanbieden. Het bestuur zal dit verslag ook aan de rechtbank moeten sturen. Er zal vervolgens een nieuwe mondelinge behandeling worden bepaald om het onderzoeksverslag met partijen te bespreken, waarna de rechtbank zal beslissen over het eveneens verzochte ontslag van het bestuur.
5.13. Het honorarium van de tijdelijke bestuurders zal ten laste van de Stichting Beheer Mayflower Project komen, die dit zonodig zal kunnen doorbelasten aan Mayfinance C.V. Uitgaande van uurtarief van € 250, -- excl. BTW en van een periode van vooralsnog drie maanden, zal als voorschot voor dit honorarium een bedrag van € 90.750,-- incl. BTW ter griffie moeten worden gestort als na te melden. De tijdelijke bestuurders zullen hun werkzaamheden eerst hoeven aan te vangen indien (het bestuur namens) de Stichting Beheer Mayflower Project dit voorschot heeft voldaan. Indien partijen niet meewerken aan het onderzoek door de tijdelijke bestuurders, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij. De bestuurders zullen hun werkzaamheden schriftelijk dienen te specificeren door middel van een uren-specificatie. De tijdelijke bestuurders zullen maandelijks declareren waartoe zij hun ten name van de Stichting Beheer Mayflower Project gestelde declaraties met urenspecificatie aan de rechtbank dienen te sturen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich over de declaraties uit te laten, waarna de rechtbank de declaraties zal vaststellen en de betaling daarvan ten laste van het voorschot zal brengen.
5.14. De schorsing van de drie bestuursleden en de benoeming van de twee tijdelijke bestuurders als voormeld zal door de griffier van deze rechtbank op de voet van het bepaalde in artikel 2:302 BW Pro worden ingeschreven in het Handelsregister.
5.15. De rechtbank ziet aanleiding om de beslissing op de twee tegenverzoeken aan te houden.
6. De beslissing
De rechtbank:
treft de volgende voorlopige voorzieningen:
schorst [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] als bestuurders van de Stichting Beheer Mayflower Project;
benoemt voor de duur van vooralsnog drie maanden na heden tot tijdelijk bestuurder/ voorzitter van de Stichting Beheer Mayflower Project:
[naam 1]
[adres]
[woonplaats]
[emailadres]
[Telefoon]
[Mobiel]
[Fax]
benoemt voor de duur van vooralsnog drie maanden na heden tot tijdelijk bestuurder van de Stichting Beheer Mayflower Project:
[naam 2]
[adres]
[woonplaats]
[Telefoon]
[Mobiel]
verstaat dat tot hun bestuurstaak mede behoort het verrichten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Stichting Beheer Mayflower Project, en waarnodig en mogelijk van Mayfinance C.V., de Stichting Mayflower Recreational Fonds en de Stichting Mayflower Mountain Fonds, in het bijzonder over de periode na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op 21 juni 2010, een en ander zoals in 5.11 nader omschreven;
stelt de vergoeding van de tijdelijke bestuurders vast op een bedrag van vooralsnog ten hoogste € 90.750,-- incl. BTW;
bepaalt dat deze vergoeding ten laste komt van de Stichting Beheer Mayflower Project, die dit zonodig zal kunnen doorbelasten aan Mayfinance C.V.;
bepaalt dat de Stichting Beheer Mayflower Project het voorschot dient over te maken op bankrekeningnummer 56 99 90 688 t.n.v. de rechtbank Rotterdam, onder vermelding van "voorschot externe bestuurders" en het zaak- en rolnummer (97589 / HA RK 12-2018), en wel binnen twee weken na deze beslissing;
draagt de griffier op om de tijdelijke bestuurders onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot;
bepaalt dat verzoekers binnen twee weken na deze beslissing hun procesdossier in afschrift aan de tijdelijke bestuurders dienen te doen toekomen,
houdt de zaak aan voor de duur van drie maanden;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. I. Bouter, mr. R.P. Broeders en mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 6 maart 2013.