Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/371232 / HA ZA 11-239
Vonnis van 23 januari 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.E. Janssen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.M.J. Arts.
Partijen zullen hierna Liander en Greenchoice genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie,
- de akte houdende overlegging producties van Liander, met producties,
- de brief d.d. 5 november 2012 van mr. Arts, namens Greenchoice, met productie,
- de brief d.d. 6 november 2012 van mr. Arts, namens Greenchoice, met een aangepast exemplaar van de akte houdende producties,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Liander is netbeheerder in de zin van art. 10 lid 3 van Pro de Elektriciteitsnet 1998 en art. 2 lid 1 van Pro de Gaswet. Tot 12 november 2008 was Liander actief onder de naam NV Continuon Netbeheer en maakte zij deel uit van de Nuon-groep.
2.2
Greenchoice is een elektriciteits- en gasleverancier. Aan het grootste deel van haar afnemers factureert Greenchoice zowel haar eigen kosten als de transportkosten op één factuur.
2.3
Greenchoice dient aan Liander te voldoen het periodieke aansluittarief, het transporttarief voor elektriciteit en gas, het systeemdienstentarief voor elektriciteit dat de netbeheerder op grond van de wet bij de afnemer in rekening moet brengen ter afdracht aan TenneT (de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet) en de tarieven voor meterhuur en meetdatadiensten, alle gezamenlijk aangeduid als de ‘transportkosten’.
2.4
Tussen Liander en Greenchoice bestaat sedert 2001 een mondelinge overeenkomst, waaronder Greenchoice in haar factuur aan gezamenlijke afnemers van Greenchoice en Liander zowel de eigen leveringskosten als de aansluit- en transportkosten van Liander opneemt en Liander haar facturen voor de aansluit- en transportkosten niet aan het adres van deze afnemers maar aan het adres van Greenchoice zendt. Deze overeenkomst sluit aan op de overeenkomst die Greenchoice aangaat met haar afnemers, waarin zij aanbiedt alle kosten voor energie weer te geven op één factuur die aan de afnemer wordt gezonden door Greenchoice en niet op twee gescheiden facturen van leverancier Greenchoice respectievelijk netbeheerder Liander.
2.5
Greenchoice dient voorschotten namens een afnemer aan Liander af te dragen vanaf het moment dat Greenchoice als leverancier van deze afnemer wordt opgenomen in het wettelijk voorgeschreven aansluitingenregister. Op grond van hoofdstuk 2 van de Informatiecode dient Liander voor het eigen net een aansluitingenregister te beheren waarin elke aansluiting van een afnemer op dit net wordt geïdentificeerd aan de hand van een unieke EAN-code.
2.6
Op 1 juli 2004 kregen afnemers vrije leverancierskeuze. Het aantal gezamenlijke afnemers van Liander en Greenchoice is daarna ongeveer verviervoudigd. Liander heeft een aantal maanden moeite gehad met het administratief deugdelijk verwerken van de daaruit voortvloeiende switches.
Door de grote hoeveelheid wijzigingen ontstonden vertragingen in het doorvertalen van de leverancierswijzigingen naar de door Liander aan onder meer Greenchoice te verzenden voorschotfacturen voor de namens de afnemers verschuldigde transporttarieven. Bijgevolg liepen de correcte gegevens in het aansluitingenregister niet synchroon met de aan het adres van Greenchoice verzonden facturen. Greenchoice heeft in de tweede helft van 2004 op basis van haar eigen administratie, met instemming van Liander, voorschotten aan Liander betaald.
2.7
Een mail van 19 januari 2005 van Greenchoice aan Liander luidt voor zover van belang als volgt:
“(…)
Bijgevoegd zoals afgesproken:
-De database met per aansluiting (EAN) de berekende bedragen voor alle netbeheerkosten van het geleverde aantal kWh in de maand januari tegen de nieuwe tarieven 2005. Met de nieuwe tarieven voor de MEP 2005 etc. is het bedrag aanmerkelijk hoger.
-De database met per aansluiting (EAN) de berekende bedragen voor alle netbeheerkosten van net geleverde aantal m3 in de maand januari tegen de nieuwe tarieven 2005.
-Een spreadsheet voor de berekening van het totaalbedrag.
Graag een remail voor akkoord. Dan kunnen we het deze maand door ons verschuldigde bedrag van € 1.202.557,47 (inclusief BTW) naar jullie overmaken. (…)”
2.8
De antwoordmail van Liander aan Greenchoice d.d. 21 januari 2005 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…) Onderwerp: RE: betaling januari 2005
(…)
Hierbij ons akkoord om met het bedrag van € 1.202.557, 47 (inclusief BTW) de netbeheerders kosten voor Elektriciteit en de netbeheerders kosten voor Gas voor de maand januari 2005 af te wikkelen. Op voorhand kunnen wij een match o.b.v. factuurdatum van ongeveer € 1.000.000,00 + maken.
Met de wetenschap dat facturatie wat achter loopt met factureren (zie onze advertentie) kan ik niet alles matchen. lk ga hier achteraan en heb de hoop dat ik de overige EAN codes z.s.m. kan boeken. Het overige bedrag zetten we, conform afspraak, A-conto voor de maand januari. Het boekingsverslag op factuurniveau volgt z.s.m. (…)”
2.9
Een mail van Greenchoice aan Liander d.d. 17 februari 2005 luidt voor zover van belang als volgt
“(…)Onderwerp: Netbeheerkosten februari 2005
(…)
Bijgevoegd zoals afgesproken:
-De database met per aansluiting (EAN) de berekende bedragen voor alle netbeheerkosten van het geleverde aantal kWh in de maand februari (tarieven 2005).
-De database met per aansluiting (EAN) de berekende bedragen voor alle netbeheerkosten van het geleverde aantal m3 in de maand februari (tarieven 2005).
-Een spreadsheet voor de berekening van het totaalbedrag.
Graag een remail voor akkoord. Dan kunnen we het deze maand door ons verschuldigde bedrag van € 1.126.324,54 (inclusief BTW) naar jullie overmaken.
(…)”
2.1
De antwoordmail van Liander aan Greenchoice d.d. 18 februari 2005 luidt voor zover van belang als volgt
“(...) RE: Netbeheerkosten februari 2005
(…)
Hierbij ons akkoord om met het bedrag van € 1.126.324,54 incluis BTW de netbeheerders kosten voor elektriciteit voor de maand februari en de netbeheerders kosten voor gas over februari af te wikkelen.
Zoals beloofd zal ik proberen te achterhalen waarom mijn "matchingsgraad" lager uitvalt dan eind vorig jaar.
Verder zal ik in week 9 ingaan op de vragen uit je mail.
(…)”
2.11
Op 31 maart 2005 is een mail verzonden door Greenchoice aan Liander, die voor zover van belang luidt :
“(…)
Bijgevoegd zoals afgesproken:
-De database met per aansluiting (EAN) de berekende bedragen voor alle netbeheerkosten van het geleverde aantal kWh in de maand maart (tarieven 2005).
-De database met per aansluiting (EAN) de berekende bedragen voor alle netbeheerkosten van het geleverde aantal m3 in de maand maart (tarieven 2005).
-Een spreadsheet voor de berekening van het totaalbedrag.
Graag ontvangen we ook een boekingsverslag voor dit bedrag.
Voor de duidelijkheid geven we met de aanvraag voor dit boekingsverslag geen akkoord op alle onderliggende facturen, maar kunnen we het verslag gebruiken voor:
BTW verslag voor de accountant en fiscus
-Om posten van foutieve switchen te screenen. Deze posten kunnen jullie dan alsnog rechtstreeks bij de eindklant in rekening brengen en bij ons aconto boeken.
-Om sterk afwijkende foutieve facturen op te sporen. Bijvoorbeeld zeer hoge bedragen die voor onze klanten (kleinverbruikers) niet verklaarbaar zijn. Deze posten kunnen jullie intern corrigeren en eveneens aconto bij ons opboeken.
Als wij alle boekingsverslagen van jullie binnenhebben, zullen we de analyse verrichten. Zoals onderling afgestemd zijn er nog twee verslagen die aan ons opgeleverd worden.
Graag een remail voor akkoord. Dan kunnen we het deze maand door ons verschuldigde bedrag van € 1.260.542,87 (inclusief BTW) naar jullie overmaken.
(…)”
2.12
De antwoordmail van Liander aan Greenchoice d.d. 1 april 2005 houdt in:
“(…)
Hierbij ons akkoord om met het bedrag van € 1.260.542,87 (inclusief BTW) de netbeheerders kosten voor Elektriciteit en de netbeheerders kosten voor Gas voor de maand maart 2005 af te wikkelen.
Op voorhand kunnen wij een match o.b.v. factuurdatum van ongeveer € 1.075.000,00 maken.
Het percentage van de match gaat omhoog. Facturatie is bezig met een inhaalslag. lk ga in ieder geval analyseren wat er aan de hand is met de non-match.
Het overige bedrag zetten we, conform afspraak, A-conto voor de maand maart. Het boekingsverslag op factuurniveau volgt z.s.m.
Het klopt dat je nog twee boekingsverslagen tegoed hebt. lk was het niet vergeten (…)”
2.13
Voor april 2005 zijn er soortgelijke mails als hiervoor onder 2.9 tot en met 2.12 geciteerd verzonden, met betrekking tot een bedrag van € 1.271.803,=.
2.14
Een e-mail van Greenchoice aan Liander d.d. 7 juni 2005 luidt voor zover thans van belang als volgt “(…)
Onderwerp: Afrekening 2004 + juni 2005
Bijlagen: Overzicht betaald Nuon.xls;
(…)
In het bestand wat je opgestuurd hebt, zie ik de juiste EAN's staan en zie ik slechts enkele opvallende bedragen (slechts
€ 773,09). Dat zijn facturen waarbij de factuurdatum ligt voordat wij de levering zijn gestart. Dit lijkt niet correct. Dit is verwerkt op het derde tabblad van het bijgaande bestand Afrekening 2004.
Tevens heb ik in hetzelfde excel-bestand (eerste tabblad) de uitval toegevoegd van de verwerkingsverslagen die je tot nog toe opgestuurd hebt. Deze posten hebben EAN-codes die bij ons niet bekend zijn of bekend staan als foutieve switchen. Ook staan er facturen bij met een factuurdatum die nog ligt voordat wij de levering zijn gestart. Dit hebben we per post aangegeven in een aparte kolom (zie tweede tabblad excel-bestand).
Voor de verdere afronding 2004 heb ik ook een totaal excel-lijst toegevoegd van alle betalingen die gedaan zijn voor transportleveringen 2004 met daarbij het bedrag aan verwerkingsverslagen dat wij ontvangen hebben (Overzicht betaald Nuon). De rest is waarschijnlijk a-conto geboekt. Dit is een behoorlijk bedrag. Kan jij nakijken of dit klopt?
Als laatste ontvang je als toetje hierbij het nieuwe bestand voor de maand juni.
De database met per aansluiting (EAN) de berekende bedragen voor alle netbeheerkosten van het geleverde aantal kWh en m3 in de maand mei (tarieven 2005). Graag een remail voor akkoord. Dan kunnen we het deze maand door ons verschuldigde bedrag van € 1.499.579,12 (inclusief BTW) naar jullie overmaken. Graag ontvangen we ook een boekingsverslag met facturen voor dit bedrag. (…)”
Bijlage 2 bij deze mail luidt als volgt:
2.15
Een door beide partijen geaccordeerd besprekingsverslag van een vergadering van 13 september 2005 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“ (…)
Verslag van de bespreking tussen Nuon CCC Creditmanagement namens Continuon Netbeheer (CN) en Greenchoice (GC) m.b.t. de stand van zaken.
•Door GC worden wekelijks grote hoeveelheden facturen ontvangen. (…)
•Voor circa 40.000 aansluitingen bestaat sinds september 2004 geen voorschotregeling. Dit zal naar verwachting eind 2005 worden bijgetrokken. Dit zal betekenen dat er veel nagefactureerd gaat worden. Actie CN. Echter dit heeft geen financiële consequenties voor GC, aangezien hier dan de A-contos voor gebruikt zullen worden.
•Brief afwikkeling 2004. Inhoud brief besproken. Een nieuw voorstel zal door GC worden gemaakt omtrent alinea 1 uit de brief -afwikkeling 2004. Deze zal vervolgens door CN worden beoordeeld. (…)
•Maandelijkse procedure rond de betalingen afkomstig van GC zijn akkoord. Met de betaling over maand G worden bij CN de facturen met de factuurdata F en factuurdata F (- 5 dagen en +5 dagen) dichtgeboekt. Dit is de periode waarin de meeste voorschotten voor de gematchte EANs aangemaakt zijn.
•Afgesproken is dat ieder kwartaal door CN (WJ) een verrekeningsvoorstel gedaan zal worden richting GC voor de oude openstaande posten. Na akkoord zullen de reeds gereserveerde bedragen van GC worden verrekend met de ontstane nafacturatie (bijvoorbeeld in geval van correcties…)
(…)”
2.16
Een brief van 25 oktober 2005, hierna ook de dichtzetbrief, van Liander aan Greenchoice luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…) Middels deze brief bevestigen wij een akkoord te hebben bereikt over de volgende punten met betrekking tot de verbruiksperiode 2004 en eerder.
. de vorderingen van Continuon (..) op Greenchoice (…) voor het verbruiksjaar 2004 zijn voldaan. Hierin zijn de eventuele vorderingen die kunnen ontstaan wegens correcties over de desbetreffende verbruiksperiode niet opgenomen. Tevens is er geen rekening gehouden met de foutieve inregeling omtrent de voorschotfacturatie. (…)”
2.17
Over de verbruiksperiode van 1 januari 2005 tot en met medio 2008 heeft Liander
€ 85.949.097,27 gefactureerd aan Greenchoice. In die periode heeft Greenchoice voorschotten aan Liander overgemaakt tot een bedrag van € 84.122.582,13.
2.18
Een door beide partijen getekende intentieverklaring van juli 2009 luidt voor zover van belang als volgt:
“(…)
4.Liander zal aan Greenchoice het totale bedrag inzichtelijk maken dat Liander meent van Greenchoice ter zake de gezamenlijke klanten te moeten ontvangen sedert 1 januari 2005.
5.Liander heeft Greenchoice volledige kwijting gegeven voor de afdrachten aan Liander tot 1 januari 2005 gerelateerd aan de te verwachten ontvangsten op grond van het aansluitingenregister. Voormeld onderzoek wordt daarom beperkt tot de verbruiksperioden vanaf 1 januari 2005 tot en met het moment van de volledige overgang naar de nieuwe procedure inhoudende betaling door Greenchoice aan Liander conform de opgeleverde specificatie van Liander en de in die periode geconstateerde verschillen tussen te verwachten ontvangsten en verrichtte betalingen. (…)”
2.19
Een mail van Liander aan Greenchoice d.d. 10 september 2009 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…)
FW: Afrekening 2004 + juni 2005; 20090910 Betalingen Greenchoice 2005-2008 analyse betalingen NIEUW (incl deelbetalingen 2005).xls
Beste [X],
N.a.v. ons telefonisch overleg van afgelopen donderdag (03/09) en jouw mailtje m.b.t. de tarieven zou ik nog achter onze tarieven aan gaan en matchen met jou opgestuurde bestand. (…) Daarnaast heb ik nog gekeken in ons archief over de aflettering van de bedragen uit 2005. Hier kwam aanvullende informatie uit naar voren. Bijgevoegd een mail d.d. 7 juni 2005. Hierin zit de afrekening over het jaar 2004 (zie in mail: "afrekening 2004 Continuon.xls") dit is de basis geweest voor de vaststellingsovereenkomst over 2004. Uit deze mailwisseling en bestand blijkt dat er een deel van de betalingen uit 2005 - met jouw medeweten - zijn gebruikt om 2004 af te letteren. In bijgevoegd .xls bestand staat daarom de nieuwe analyse welke uitkomt op een door Liander ontvangen bedrag van Greenchoice over de periode 2005 - medio 2008 van EUR 80,1 mln. ipv. EUR 84,1. Let op: hier zit nog wel de EUR 70k aan uitbetaalde bedragen bij welke Liander heeft uitbetaald aan Greenchoice. (…)”
2.2
Een brief van Greenchoice aan Liander d.d. 18 november 2009 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…)
De afgelopen maanden zijn we samen fors bezig geweest om een verklaring te vinden hoe het mogelijk is dat er bij jullie forse verschillen zijn tussen de gefactureerde bedragen en de ontvangen bedragen, waardoor een groot openstaand saldo is blijven staan in jullie administratie. Wij kunnen met de bestanden die uitgewisseld zijn de volgende conclusies trekken:
1)De totaalbestanden van Liander bestaan uit de totaal gefactureerde volumes en het totaal aantal geleverde dagen per aansluiting (per EAN). Ook Greenchoice heeft deze zelfde bestanden gelijktijdig opgeleverd per aansluiting. Partijen zijn overeen gekomen deze bestanden als basis te hanteren. (…)
2)De gehanteerde tarieven per volume-eenheid (kWh en m3) en per vastrechtdag zijn separaat van de uitgewisselde bestanden met elkaar afgestemd. Ze sluiten vrijwel naadloos met elkaar aan. De verschillen zijn dusdanig klein (in de honderdste centen), dat een groot verschil niet verklaard kan worden door het verschil in gehanteerde tarieven. (…)
3)De door Liander ontvangen betalingen zijn onderling tot in detail afgestemd. Onderling afgesproken is dat de betaling voor al het transport tot 1-1-2005 expliciet reeds afgerond is en daarom ook buiten dit onderzoek gehouden wordt. Juist duidelijk is afgesproken om 1-1-2005 te zien als een startdatum voor levering en daarop zijn de uitgewisselde bestanden ook gebaseerd. De einddatum van de leveringsperiode is 1-4-2008, het moment waarop de omzetting hard in de systemen van Liander is omgezet richting de nieuwe factureringsmethodiek van Liander.
Betalingen die betrekking hebben op deze specifieke periode zijn door Greenchoice duidelijk aangetoond met het betalingsoverzicht, in totaal EUR 84.122.582,13 en ontvangst van dit bedrag is ook bevestigd door Liander in de uitgewisselde spreadsheets en emails. Liander geeft aan dat een deel van dit ontvangen bedrag foutief intern gebruikt is, tegen de afspraken in, voor aflettering van facturen betrekking hebbende op de leveringsperiode vóór 1-4-2005. Ten onrechte meent Liander dat Greenchoice daarmee ingestemd heeft. Elke maand is naar de mening van Greenchoice juist een duidelijke afstemming geweest van de maandelijkse bedragen en Greenchoice heeft hiervoor maandelijks een uitgebreid overzicht opgestuurd op EAN code niveau, welke overzichten circa 4 jaar lang elke maand geaccordeerd zijn door Liander. (…)
6) Als laatste kunnen de volumes nog verschillen. Voor de EAN's die matchen is dit verschil vrij groot, ofwel hier lijkt de belangrijkste oorzaak te liggen van de mogelijke verschillen. Een eerste analyse van de individuele EAN's ln het overzicht van Liander laat echter zien dat er al verbruiken in staan die niet mogelijk zijn voor kleinverbruikers. Deze verbruiken zijn aantoonbaar fout toegewezen aan Greenchoice. De grootste afwijkingen heeft Greenchoice geselecteerd en bijgevoegd in het bijgaande bestand. (…)
Dat berekende bedrag verschilt fors van het afgedragen bedrag van € 84.122.582. (…)
8)We kunnen niet anders concluderen dat op basis van de onderzoeksresultaten er per saldo geen te betalen bedrag voor Greenchoice resteert. We hebben er beiden heel veel werk in gestopt en dit lijkt het meest reële resultaat. (…)
Deze 8 conclusies betreffen onze analyse. Wij zijn best geschrokken van de uitkomsten (…)”
2.21
Op 29 juni 2010 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten aangaande het in de analyse naar voren gekomen leveringsvolumeverschil.
2.22
Door een fout in het facturatiesysteem van Liander zijn 839 bedragen, tot een som van
€ 70.964,70 in totaal, automatisch uitbetaald aan Greenchoice. Liander heeft Greenchoice op 29 oktober 2010 gesommeerd deze terug te betalen.
3. Het geschil
In conventie
3.1.
Liander vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Primair:
A.
Greenchoice te veroordelen tot betaling aan Liander op grond van de onder 2.4 breder omschreven overeenkomst van een bedrag van € 3.905.457,70, zijnde het nog openstaande saldo ter zake van de finale afrekening over de verbruiksperiode van 1 januari 2005 tot medio 2008, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2008, althans vanaf 30 dagen na ontvangst van de brief van 10 december 2009, althans vanaf 30 dagen na ontvangst van de sommatiebrief van 29 oktober 2010, tot aan de datum van het door Liander ontvangen van de door Greenchoice onder protest gedane betaling, te weten 15 december 2010;
B.
Greenchoice te veroordelen tot betaling aan Liander op grond van onverschuldigde betaling van een vergoeding van
€ 70.964,70 voor de ten onrechte door Liander aan Greenchoice betaalde bedragen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 24 december 2009, althans vanaf 8 november 2010, tot aan de datum van het door Liander ontvangen van de door Greenchoice onder protest gedane betaling, te weten 15 december 2010;
Subsidiair:
Greenchoice te veroordelen tot betaling aan Liander op grond van de ongerechtvaardigde verrijking van een vergoeding ter hoogte van de bedragen zoals hiervoor genoemd onder Primair, onderdeel A, waarbij heeft te gelden dat het genoemde bedrag dient te worden vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 24 december 2009, althans vanaf 8 november 2010, tot aan de datum van het door Liander ontvangen van de door Greenchoice onder protest gedane betaling, te weten 15 december 2010;
Meer subsidiair:
Greenchoice te veroordelen aan Liander een vergoeding te betalen die uw rechtbank gelet op het voorgaande in goede justitie passend acht.
2. Greenchoice te veroordelen tot betaling aan Liander van de door Liander gemaakte buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 75.310,= ter vaststelling van de omvang van haar hiervoor omschreven vorderingen, althans tot betaling van een vergoeding voor de door Liander in dit verband gemaakte buitengerechtelijke kosten die uw rechtbank in goede justitie passend acht.
3. Greenchoice te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na de dag waarop vonnis zal worden gewezen tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
Greenchoice voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Liander in de kosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie
3.3
Greenchoice vordert
primair
a. te verklaren voor recht dat tussen Greenchoice en Liander het leveranciersmodel geldt vanaf 1 juli 2001, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
b. te verklaren voor recht dat de onder 2.4 breder omschreven overeenkomst tussen Greenchoice en Liander kwalificeert als een overeenkomst van opdracht en dat Greenchoice dientengevolge ex artikel 7:405 BW Pro recht heeft op loon;
c. te verklaren voor recht dat Liander toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van bedoelde overeenkomst door het verschuldigde loon over de periode vanaf 1 juli 2001 tot heden niet aan Greenchoice te voldoen;
d. Liander te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Greenchoice bestaande uit het verschuldigde loon over de periode vanaf 1 juli 2001 tot heden, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander nader op te maken bij staat.
Subsidiair:
a. te verklaren voor recht dat Liander zich gedurende de periode vanaf 1 juli 2001 tot heden ten koste van Greenchoice ex artikel 6:212 BW Pro ongerechtvaardigd heeft verrijkt;
b. Liander op grond van ongerechtvaardigde verrijking te veroordelen om Greenchoice de schade te vergoeden die zij dientengevolge heeft geleden, met wettelijke rente en op te maken bij staat,
een en ander (zowel primair als subsidiair), uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Liander in de kosten.
3.4
Liander voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Greenchoice in de kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad
In conventie en in reconventie
3.5
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
4.1.
Tussen partijen bestaat al geruime tijd een overeenkomst en in dat kader is in de thans relevante jaren 2004-2008 een groot aantal betalingen door Greenchoice aan Liander gedaan. Bij gelegenheid van het pleidooi bleek tussen partijen in confesso te zijn dat geen rekening-courantverhouding heeft bestaan. Ook bleken partijen het erover eens te zijn hoe de betalingen in de tweede helft van 2004 en in 2005 in de praktijk geschiedden en werden verwerkt. Dat systeem komt erop neer dat Greenchoice aan Liander, op basis van de eigen administratie van Greenchoice, een voorschotbetaling voor een bepaalde maand voorstelde, per mail (zie 2.7, 2.9 en 2.11), met verzoek om reactie (remail). Liander stuurde dan die reactie per mail (zie 2.8, 2.10 en 2.12), waarbij zij aangaf welk deel van het door Greenchoice genoemde bedrag aan de hand van haar, Liander’s, administratie, te herleiden was. Het restant, dat dus door Liander niet kon worden thuisgebracht, werd voorlopig geparkeerd op een zogenaamde a conto-rekening. De bedoeling was vervolgens dat Liander te zijner tijd, als meer duidelijkheid was verkregen over de daadwerkelijk door Greenchoice aan haar verschuldigde bedragen, het saldo op de a conto-rekening zou gebruiken om die schulden te voldoen.
Verder werd, net als over 2003, over de jaren 2004 en 2005 (ruim na het einde van het betreffende jaar) door Liander een “dichtzetbrief” gezonden. Deze vormde het sluitstuk van het systeem, want daarin werd melding van de eindafrekening gemaakt, inclusief en na allocatie van aanvankelijk a conto geboekte gelden.
4.2
Deze werkwijze was, met instemming van beide partijen, ontstaan omdat een andere aanpak in die periode praktisch niet uitvoerbaar was gebleken. De aard van de energieleveranties brengt mee, dat het totale verbruik over een kalenderjaar pas achteraf bekend is; aan de afnemers werden (en worden) gedurende het jaar maandelijkse voorschotbetalingen gevraagd, die gebaseerd waren op aannames en dus slechts bij toeval en bij hoge uitzondering overeen kwamen met hetgeen de betrokken afnemer achteraf verschuldigd bleek te zijn. Ook tussen netbeheerder en energieleverancier moest met (maandelijkse) voorschotten worden gewerkt. Het werken met separate papieren voorschotnota’s per afnemer had Greenchoice als ongewenst aangemerkt en Liander had haar administratieve systemen niet zodanig ingericht dat de vele wijzigingen die als gevolg van de vrije leverancierskeuze moesten worden doorgevoerd adequaat konden worden verwerkt.
De hiervoor geschetste aanpak met maandelijkse mails van Greenchoice en remails van Liander bood voor deze problemen in elk geval op de korte termijn een oplossing. Het gebruik van deze oplossing stond partijen vrij, maar naar het oordeel van de rechtbank zijn zij dan ook beiden aan die oplossing gebonden in die zin dat nu niet, zeven jaar later, de een de ander kan verwijten dat deze oplossing is gekozen, dat de onderliggende aannames niet klopten en/of dat dit niet het systeem is waarvan in de bestuursrechtelijke regelgeving wordt uitgegaan.
4.3
Dit systeem vergde van Liander dat zij ten tijde van de eindafrekening een helder beeld had van de daadwerkelijk verschuldigde bedragen en van de gedane voorschotbetalingen. De vordering sub 1 vindt haar grondslag in het gegeven, dat Liander jaren later, in 2009, tot de ontdekking is gekomen dat het beeld dat zij daarvan eind 2005 had niet juist was. Er bleek immers een verschil van miljoenen euro’s ten nadele van Liander te bestaan. Een deel van dat verschil is, na onderzoek, in de onderhandelingen tussen partijen toegeschreven kunnen worden aan afwijkende gegevens omtrent de geleverde hoeveelheden; dat deel van het geschil hebben partijen geregeld. Dan resteert echter het bedrag van bijna 4 miljoen euro dat Liander in dit geding vordert. In de visie van Liander is dat een bedrag dat eigenlijk in 2004 betaald had moeten worden door Greenchoice, maar toen niet betaald is. Binnen de administratie van Liander zijn vier betalingen die Greenchoice heeft gedaan in het begin van 2005 toegerekend aan 2004. Omdat Greenchoice die betalingen toerekent aan 2005 bestond in 2009 dit grote verschil.
Liander stelt zich op het standpunt dat Greenchoice alsnog dat bedrag dient te betalen, omdat Greenchoice wist dat deze toerekening plaats had gevonden en daarmee had ingestemd. Zij wijst in het bijzonder op de mail van 7 juni 2005 (2.14).
Greenchoice stelt daar tegenover dat deze toerekening zich niet verdraagt met art. 6:43 BW Pro en de tussen partijen toegepaste werkwijze als hiervoor geschetst; zij wijst op de onder 2.7 tot en met 2.13 geciteerde mails en de dichtzetbrief (2.16). In de mail van 7 juni 2005 lag geen instemming besloten met toerekening van betalingen in de eerste maanden van 2005 aan 2004 in afwijking van die werkwijze en Liander mocht die instemming daar redelijkerwijs ook niet in lezen.
4.4
De rechtbank is van oordeel dat in dit geval art. 6:43 BW Pro van toepassing is; Liander heeft dat ook niet, zeker niet gemotiveerd, weersproken. Het gaat zonder twijfel om betalingen van Greenchoice die aan twee of meer van haar verbintenissen jegens Liander zouden kunnen worden toegerekend. Er waren immers, zoals uit het voorgaande blijkt, voortdurend allerlei verbintenissen en allerlei betalingen. In dat geval is de aanwijzing door Greenchoice beslissend, met andere woorden het is Greenchoice die mocht aanwijzen of, bijvoorbeeld, de betaling van 1 april 2005 toegerekend moest worden aan april 2005, maart 2005, een andere maand in 2005 of zelfs een geheel andere schuld. Vanzelfsprekend stond het partijen vrij daaromtrent iets anders af te spreken, maar naar uit het voorgaande en met name uit de meergenoemde mails en remails blijkt hebben zij dat niet gedaan. Integendeel, zij hebben, geheel in lijn met art. 6:43 BW Pro, steeds ten aanzien van elke maand apart een bedrag vastgesteld; dat werd in de mail van Greenchoice geoormerkt voor die maand en aan Liander voorgelegd, waarna Liander dan (instemmend) reageerde. Er kan dan ook in redelijkheid geen twijfel over bestaan en ook niet bij Liander hebben bestaan dat de eerste vier betalingen in 2005 zagen op de eerste vier maanden van 2005 en niet op enige nog openstaande post uit 2004.
Dat was voor de a conto geboekte bedragen anders in die zin, dat Liander ten aanzien daarvan nog geen schuld had vastgesteld. In redelijkheid zou, als achteraf zou zijn gebleken dat meer was betaald dan over de betreffende maand verschuldigd was, maar een andere maand een tekort vertoonde, Greenchoice naar analogie van art. 6:43 lid 2 BW Pro, geen bezwaar hebben kunnen maken tegen toerekening van de a conto bedragen aan een andere maand van 2005, omdat het systeem van maandelijkse voorschotten en afrekening per jaar daaraan in de weg zou hebben gestaan; in de aanwijzing van een bepaalde maand in 2005 moet dan een voorwaardelijke aanwijzing voor de eindafrekening 2005 begrepen geacht worden. Pas als dan nog een overschot zou resteren zou de vraag zijn waaraan dat dan toegerekend zou moeten worden. Dat geval doet zich echter niet voor. Uit het debat tussen partijen maakt de rechtbank op dat, als alle voorschotbedragen die in 2005 zijn betaald (inclusief de oorspronkelijk a conto geboekte bedragen) worden opgeteld het totaal de verschuldigde bedragen over 2005 niet te boven gaat. Met andere woorden: er was geen overschot aan a conto bedragen over 2005.
4.5
Dat Greenchoice, ondanks de aanwijzing van de betalingen per maand in 2005, heeft ingestemd in toerekening van sommige van die betalingen aan de eindafrekening in 2004 kan de rechtbank in de mail van 7 juni 2005 niet lezen.
De tekst van de mail bevat geen expliciete uitlating in die zin. Het als bijlage 2 daarbij gevoegde bestand wijst, behoudens de naam “afrekening 2004 Continuon”, in inhoudelijke zin niet op de juistheid van het standpunt van Liander. Greenchoice heeft daarentegen bij pleidooi gesteld dat de meest linkse kolom bedragen in bijlage 2 bij deze mail niet meer of anders is dan een geactualiseerd overzicht van de tot dat moment betaalde bedragen (in- respectievelijk exclusief BTW). De toerekening van die bedragen blijkt uit de rechterhelft van diezelfde bijlage; de linkerkolom van die rechterkant (waarin bijvoorbeeld na 27-8-2004 is vermeld augustus 2004) is volgens Greenchoice bedoeld om de bedragen toe te rekenen aan een bepaalde maand. Tegenover deze uitleg, die gelet op de inrichting van die bijlage logisch voorkomt, heeft Liander geen alternatieve uitleg gesteld. Behoudens die naam heeft Liander ook niets aangevoerd dat (eventueel na bewijs) op de juistheid van haar standpunt wijst.
Die enkele benaming is niet voldoende grond om daarin instemming van Greenchoice met de lezing van Liander te lezen. Integendeel; de methodiek die wordt beschreven in het verslag van 13 september 2005 komt neer op het hiervoor beschreven, door Greenchoice verdedigde, systeem van afrekening per maand; op die datum, gelegen na het ontvangen van de mail van 7 juni 2005, is die systematiek nog eens bevestigd. In de dichtzetbrief wordt geen melding van de door Liander gestelde toerekening gemaakt en evenmin een voorbehoud op dat specifieke punt. Het voorbehoud ziet slechts op de voorschotfacturatie in algemene zin. Als Liander toen al was overgegaan tot toerekening van de in de eerste vier maanden van 2005 ontvangen bedragen aan 2004 had expliciete vermelding daarvan in die brief voor de hand gelegen. Ook de omstandigheid dat partijen in 2009 uitgebreid hebben overlegd om te achterhalen wat de oorzaak zou kunnen zijn van het aanzienlijke verschil tussen hun gegevens -welk overleg voor wat betreft de leveringsverschillen ook tot een schikking heeft geleid- laat zich slecht rijmen met de stelling dat Liander en Greenchoice het er al medio 2005 over eens waren dat de betalingen over de eerste vier maanden van 2005 aan 2004 zouden worden toegerekend. Uit de onder 2.18 tot en met 2.20 weergegeven correspondentie komt het beeld naar voren dat medio 2009 onduidelijk was hoe de grote verschillen in de administratie aan beide zijden verklaard konden worden. Liander heeft zich, toen zij bij het in juli 2009 afgesproken onderzoek, stuitte op de mail van 7 juni 2005 daarop beroepen, maar Greenchoice heeft meteen bezwaar gemaakt tegen de interpretatie van Liander van die mail. Als tenslotte in ogenschouw wordt genomen dat kennelijk over 2005 niet het aanzienlijke gat -van miljoenen- is vastgesteld dat het gevolg was van die toerekening komt het de rechtbank het meest waarschijnlijk voor dat Liander in 2005 niet alleen niet is uitgegaan van instemming met Greenchoice, maar zich bovendien zelf ook niet heeft gerealiseerd dat kennelijk ergens in de boekhoudkundige verwerking binnen Liander deze toerekening is toegepast.
4.6
Gelet op het voorgaande mocht Greenchoice er van uitgaan dat zij hetgeen zij aan Liander schuldig was aangaande het jaar 2004 volledig en bevrijdend had betaald. Of dat in feite juist is -in de zin dat daadwerkelijk alle te betalen bedragen zijn voldaan- gaat Greenchoice vervolgens in beginsel niet aan.
4.7
Dat laatste zou anders kunnen zijn als evident was dat Greenchoice de betrokken bedragen van haar afnemers heeft ontvangen en deze willens en wetens in eigen zak steekt in plaats van ze aan Liander door te betalen; een beroep op toerekening van de betalingen als hiervoor besproken zou dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zou (in beginsel) toewijsbaar zijn.
Voor het geval Liander op die redenering een beroep heeft willen doen, kan dat niet slagen. Een dergelijk beroep dient immers deugdelijk onderbouwd te worden. Dat heeft Liander niet gedaan; de rechtbank begrijpt uit de stellingen van Liander dat zij op de betalingen van de gezamenlijke afnemers aan Greenchoice in die tijd geen zicht heeft. Zij weet dus niet of inderdaad door Greenchoice bedragen die aan Liander toekomen worden achtergehouden, zodat de verrijking niet vast staat. Deze wordt in feite ook niet gesteld; weliswaar bespaart Greenchoice zich de betaling aan Liander, maar als Greenchoice zelf de betrokken bedragen ook niet van de afnemers heeft ontvangen is van een verrijking geen sprake. De enkele mogelijkheid is in dit verband niet voldoende.
Dat betekent, dat de vordering onder 1 wordt afgewezen.
4.8
De vordering sub 2 moet eveneens worden afgewezen bij gebrek aan behoorlijke feitelijke onderbouwing. De rechtbank licht dit als volgt toe.
Dat een groot aantal kleine bedragen tot een totaal van ruim € 70.000,= door Liander aan Greenchoice is betaald acht de rechtbank genoegzaam aangetoond; ten aanzien van een aantal wat grotere bedragen is het bewijs door middel van de bankstukken geleverd, ten aanzien van de andere is het feit van de betaling op zich niet betwist. Daarmee is de betaling echter nog niet onverschuldigd. Greenchoice stelt dat er een rechtsgrond was voor veel van de crediteringen, omdat consumenten met zonnepanelen terugleveren aan het net. Liander weerspreekt op zich ook niet dat er een rechtsgrond voor een betaling bestond. Zij stelt in feite dat zij bedragen die zij verschuldigd was twee keer heeft betaald, een keer door een serie per abuis uitgevoerde betalingen en een keer doordat Greenchoice deze bedragen meerekent in de opgave van haar eigen betalingen, naar de rechtbank begrijpt door deze af te trekken.
Deze stellingen, waarvan Greenchoice de juistheid betwist, zijn, in het licht van de mondelinge overeenkomst die tussen partijen bestond, het veelvuldige betalingsverkeer, de volgens Liander zelf bestaande problemen met haar administratiesystemen en de tijd die inmiddels is verstreken te weinig uitgewerkt en onderbouwd. Op basis van het thans beschikbare materiaal blijft de optie open dat inderdaad één keer een, gerechtvaardigde, betaling is gedaan, zonder dat deze door Greenchoice nogmaals dan wel reeds eerder is/was verdisconteerd in de door haar te betalen bedragen. Liander stelt immers niet met welke betalingen en wanneer Greenchoice dan deze bedragen verdisconteerd zou hebben. Nu de oorzaak van het probleem ook volgens Liander zelf is gelegen in een serie foutieve betalingsopdrachten van haar eigen zijde en zij niet stelt (en evenmin blijkt) dat die fout voor Greenchoice kenbaar was behoefde van Greenchoice niet te worden verwacht dat zij alle betalingen zou nalopen om te zien of al gecrediteerd was, laat staan dat zij daartoe nu alsnog verplicht zou zijn.
4.9
Gelet op de afwijzing van de bedragen in hoofdsom (vorderingen I en II) komt de rechtbank aan de bijvorderingen aangaande buitengerechtelijke kosten en rente niet toe.
In reconventie
4.1
De rechtbank is van oordeel dat tussen partijen al enige tijd het leveranciersmodel wordt toegepast en dus geldt, zodat de vordering onder a toewijsbaar is.
Dat leidt echter niet tot toewijzing van de andere vorderingen. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.11
Partijen zijn het erover eens dat strikt genomen maar twee modellen bestaan, het netbeheerdersmodel en het leveranciersmodel. Weliswaar zijn er in de praktijk tussenvormen ontstaan, maar daarin voorziet de (bestuursrechtelijke) regelgeving niet. In beginsel moet worden aangenomen dat het partijen destijds vrijstond om, in hun onderlinge, door het privaatrecht beheerste, verhouding andere afspraken te maken. Van een overeenkomst die neerkomt op één van beide vormen of een tussenvorm is in elk geval sprake als daarover overeenstemming is bereikt, hetgeen impliceert dat de daarop gerichte wil aan beide zijden voor de ander duidelijk kenbaar was. Daarvan is in dit geval geen sprake; een uitgewerkte overeenkomst op dit punt hebben partijen wel besproken maar nooit gesloten, met name omdat zij het op het punt van de vergoeding van Greenchoice oneens waren.
In die situatie komt het aan op de wijze waarop partijen in feite uitvoering hebben gegeven aan hun wel bestaande, maar op dit punt niet ingevulde mondelinge overeenkomst. Er bestond immers geen derde model en in redelijkheid moesten beide partijen begrijpen dat bij gebreke van een expliciete afspraak teruggevallen zou worden op één van de twee basismodellen. De uitvoering, met name het vaststaande feit dat Greenchoice aan de gezamenlijke afnemers één factuur stuurde waarop zowel haar eigen kosten als de transportkosten van Liander stonden, is kenmerkend voor het leveranciersmodel. Ook het ter zitting gebleken feit dat het incassorisico ten aanzien van de transportkosten in elk geval ten dele bij Greenchoice lag wijst in die richting.
Aanwijzingen voor feitelijke toepassing van het netbeheerdersmodel ontbreken.
4.12
Het leveranciersmodel levert voor Greenchoice commerciële voordelen op, omdat afnemers geacht worden prijs te stellen op één factuur. De rechtbank acht aannemelijk dat de stelling van Greenchoice dat dit model voor Greenchoice ook kosten meebrengt, met name als het gaat om incasso, juist is. Liander betwist dat ook niet. Dat enkele feit brengt echter nog niet mee dat de overeenkomst tussen partijen in dit opzicht heeft te gelden als een overeenkomst van opdracht. Liander, die in die visie de opdrachtgever zou zijn, heeft immers weliswaar feitelijk goed gevonden dat het leveranciersmodel wordt gebruikt door Greenchoice, maar is niet bereid gebleken daarvoor te betalen. Partijen hebben daarover, ondanks onderhandelingen, geen overeenstemming bereikt. Aannemelijk is voorts, dat Liander een deel van de betreffende kosten niet bespaart, omdat zij zelf ook een incassoafdeling heeft en moet houden.
Wilsovereenstemming is tussen partijen op het punt van enig door Greenchoice te ontvangen loon nooit bereikt. Een overeenkomst van opdracht kan in die situatie niet door de opdrachtnemer in spe aan de onwillige opdrachtgever worden opgedrongen. In de feitelijke uitvoering van de (anders dan in de verhouding tussen Greenchoice en Enexis waarop het door partijen geciteerde vonnis ziet) wel bestaande overeenkomst kan ook niet een stilzwijgende instemming van Liander worden gelezen, nu Liander niet meer of anders doet dan zich neerleggen bij het leveranciersmodel, waarbij, naar in confesso is, betaling door de netbeheerder aan de leverancier van het soort werkzaamheden (en daarmee gemoeide kosten) als door Greenchoice genoemd in de branche niet, zeker niet algemeen, gebruikelijk is.
Dat Greenchoice in die situatie ervoor kiest om het tussen partijen afgesproken leveranciersmodel toe te passen en de daaruit voortvloeiende nadelen en kosten te accepteren moet voor haar rekening als grote professionele marktpartij, die kennelijk een voldoende groot commercieel belang bij deze constructie heeft, blijven.
4.13
Op het vorenstaande stuiten ook de andere vorderingen af, waarbij nog opmerking verdient dat voor zover er al sprake is van (beperkte) verrijking bij Liander deze niet ongerechtvaardigd is, nu deze voortvloeit uit de totale contractuele relatie tussen partijen.
In conventie en in reconventie
4.14
Nu de conventie en de reconventie samenhangen en beide partijen op bepaalde punten in het ongelijk worden gesteld zal de rechtbank de kosten compenseren als na te melden.
5. De beslissing
De rechtbank
in reconventie
verklaart voor recht dat tussen partijen het leveranciersmodel geldt sedert 1 juli 2001;
in conventie en voorts in reconventie
compenseert de kosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. Th. Veling en mr. A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.?
106/1980/2148