Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/101141 / KG ZA 13-3
Vonnis in kort geding van 7 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUDIO ELECTRONICS [X] B.V.,
gevestigd te Duivendrecht,
eiseres,
advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DORDRECHT,
zetelend te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. van de Watering te Dordrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 4 december 2012, met producties,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 24 januari 2013,
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de gemeente,
- de door de gemeente overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft als aanbestedende dienst op 15 april 2010 openbaar Europees aangekondigd een overheidsopdracht voor een werk, betreffende een gebouw voor beeldende en uitvoerende kunst, genaamd “Renovatiebouw Energiehuis te Dordrecht”. De opdracht is vervolgens gegund, maar nog niet volledig uitgevoerd.
2.2. Op 8 mei 2012 is de gemeente een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure gestart voor de theatertechnische werken voor dit Energiehuis te Dordrecht, waaronder een audio-installatie. In het kader daarvan heeft de gemeente drie partijen uitgenodigd een offerte uit te brengen. [eiseres] behoort niet tot die drie partijen.
2.3. [eiseres] exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de levering en installatie van professionele audio-installaties aan theaters en andere grote projecten.
2.4. De werkzaamheden in het kader van de opdracht voor de audio-installatie is in de bestekken (producties 17 en 19 van [eiseres]) – voor zover hier van belang – als volgt omschreven:
“2.1 Algemene omschrijving
1. Voorliggend bestek omschrijft het leveren, monteren, aansluiten en bedrijfsklaar opleveren van de complete theatergeluidinstallaties, in hoofdzaak bestaande uit luidsprekers, versterkers, mengpanelen, microfoons, randapparatuur en bijbehorende bekabeling en toebehoren ten behoeve van (…) in het Energiehuis te Dordrecht.
2. (…)
3. Tot de levering en werkzaamheden behoren tevens alle niet nader genoemde onderdelen die wel noodzakelijk zijn voor het goed functioneren van de installatie, zoals niet nader gespecificeerde bekabeling, montagematerialen, alsmede ontwerp en engineering.
4. Tot de werkzaamheden behoort ook het geven van opleiding en instructie over de theatergeluidsinstallaties aan de medewerkers van het Energiehuis. (…)
(…)
2.1.3. Montage voorzieningen en apparatuur
Van alle vast te monteren voorzieningen, bekabeling en apparatuur in dit bestek zullen de exacte posities en afmetingen op tekening moeten worden verwerkt. (…) De aannemer dient de exacte maatvoering van de door hem te monteren voorzieningen, bekabeling en apparatuur digitaal in Autocad 2004 dwg-format te verstrekken t.b.v. de tekeningcoördinatie.”
2.5. Het door de gemeente gehanteerde aanbestedingsbeleid van de Drechtsteden d.d. 20 februari 2008 bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
- onder punt 4: “Bij opdrachten onder de Europese drempelbedragen besteden gemeenten, de regio Zuid-Holland Zuid of de Drechtsteden aan volgens de procedure die behoort bij de in het beleid vastgestelde drempelwaarde”
- onder punt 5: “(…) Er kan in uitzonderingsgevallen gemotiveerd van de in punt 4 vastgestelde procedures worden afgeweken.”
2.6. Naar aanleiding van de advocaat van [eiseres] bij brief van 24 september 2012 gestelde vragen heeft [betrokkene 1], projectmanager Energiehuis van de gemeente bij brief van 25 oktober 2012 – voor zover hier van belang – geantwoord:
“(…)
Met betrekking tot de gevolgde aanbestedingsprocedure kan ik u het volgende meedelen. De opdracht betreft (voor het overgrote deel) een werk en dient op grond van het Aanbestedingsbeleid voor de Drechtsteden nationaal openbaar te worden aanbesteed zodra het drempelbedrag van € 250.000,- wordt overschreden, maar onder de Europese drempel van € 5.000.000,- blijft. Echter, met een afwijkingsadvies van de afdeling Inkoop kan er rechtmatig afgeweken worden van deze procedure. Het is de keuze van de gemeente Dordrecht om af te wijken van haar eigen beleid.
(…)”
2.7. Op additionele vragen van de advocaat van [eiseres] heeft [betrokkene 1] voornoemd namens de gemeente bij e-mail van 29 oktober 2012, voor zover hier van belang, geantwoord:
“(…)
a) Het aanbrengen van de verlichting en audio-installaties voor het Energiehuis (een theatertechnisch werk) betreft een overheidsopdracht voor werken in de zin van het Bao, waarop de drempel van € 5.000.000,- van toepassing is.
b) De verlichting en audio-installatie is geen onderdeel van de renovatie van het project ‘Renovatiebouw Energiehuis Dordrecht’.
(…)”
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert, na wijziging van eis onder voorbehoud, samengevat – bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente:
I. primair
a) te gebieden de meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure inzake de overheidsopdracht met betrekking tot de levering en installatie van de audio-installatie voor het Energiehuis te Dordrecht, te staken,
b) te verbieden de overheidsopdracht met betrekking tot de levering en installatie van de audio-installatie voor het Energiehuis te Dordrecht, te gunnen op grond van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure,
c) te gebieden de overheidsopdracht met betrekking tot de levering en installatie van de audio-installatie voor het Energiehuis te Dordrecht, aan te besteden conform het daarvoor geldende wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels als overheidsopdracht voor een levering, althans via een voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en ander voor zover de gemeente de levering met betrekking tot de audio-installatie voor het Energiehuis te Dordrecht, nog wenst te gunnen;
II. subsidiair
te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning of overeenkomst voor zover die is gegund of gesloten op grond van de meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure inzake de overheidsopdracht met betrekking tot de levering en installatie van de audio-installatie voor het Energiehuis te Dordrecht, in afwachting van een binnen vier weken na dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure met vordering tot vernietiging bij de daartoe bevoegde rechter;
III. primair en subsidiair
i. te veroordelen in de kosten van dit geding, nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met wettelijke rente;
ii. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de gemeente de overheidsopdracht voor de levering van en bijkomende installatie van de audio-installatie voor het Energiehuis te Dordrecht in strijd met het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) niet openbaar heeft aangekondigd, zodat de overeenkomst die voortvloeit uit de door haar gevolgde meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure krachtens de Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtling aanbesteden (Wira) in aanmerking komt voor vernietiging in een bodemprocedure.
3.3. De gemeente voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres] heeft haar eis verminderd onder voorbehoud dat ter zitting niet zou blijken dat haar belangen door de wijziging van eis zouden kunnen worden geschaad. Nu het laatste niet, althans niet evident, ter zitting is gebleken en [eiseres] naar aanleiding van het verloop van de zitting geen beroep op haar voorbehoud heeft gedaan, wordt haar eis geacht te zijn verminderd zoals hiervoor is vermeld.
4.2. Niet ter discussie staat dat de overheidsopdracht voor het werk “Renovatiebouw Energiehuis Dordrecht” tot doel heeft de voormalige energiecentrale te Dordrecht om te bouwen tot een centrum voor podiumkunsten. Het Energiehuis kan slechts als zodanig en als één technisch en economisch geheel functioneren als het gebouw is voorzien van theatertechnische werken, zoals een audio-installatie. De opdrachten voor het werk “Renovatiebouw Energiehuis Dordrecht” en voor de audio-installatie kunnen derhalve worden aangemerkt als opdrachten die één werk betreffen. Dit is ook niet (langer) tussen partijen in geschil, zoals evenmin in geschil is dat het totaal van de geraamde waarde van de opdrachten de EU-drempelwaarde voor overheidsopdrachten voor een werk overschrijdt. Dit betekent dat elke opdracht Europees openbaar dient te worden aangekondigd, tenzij de opdracht onder een in de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) en het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) benoemde uitzondering valt.
4.3. De gemeente beroept zich op de uitzondering die is neergelegd in artikel 9 lid 8 onder Pro b Bao, de zogenaamde percelenregeling. [eiseres] betwist dat die regeling van toepassing is. Zij voert daartoe ten eerste aan dat de opdracht voor de theatertechnische werken en de audio-installatie in het bijzonder niet tegelijkertijd in de markt is gezet met de overheidsopdracht voor het werk “Renovatiebouw Energiehuis Dordrecht”. Dit standpunt van [eiseres] kan op grond van het navolgende niet worden gevolgd.
4.4. Artikel 9 lid 8 Bao Pro verwijst naar het zesde lid van dat artikel waarin is bepaald dat wanneer een voorgenomen werk leidt tot overdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag dient te nemen. In het Bao is de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) geïmplementeerd. Artikel 9 lid 6 Bao Pro bevat de implementatie van het deel van artikel 5a van de Europese aanbestedingsrichtlijn dat luidt: “Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen.” (onderstreping voorzieningenrechter). Enige indicatie dat de Nederlandse wetgever de ruimte die artikel 5a van de Europese aanbestedingsrichtlijn de aanbestedende dienst biedt heeft willen beperken ontbreekt. Niet in geschil is dat de gemeente ten tijde van de gunning van de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” ook de opdracht voor de audio-installatie had kunnen gunnen. Voor het feit dat zij dat niet heeft gedaan heeft de gemeente een plausibele verklaring gegeven, te weten dat in dat geval het risico bestond dat de volgens de opdracht te installeren apparatuur ten tijde van de installatie alweer verouderd zou zijn.
Bij dit alles komt dat gelijktijdig niet alleen “op hetzelfde tijdstip geschiedend of plaatshebbend”, maar ook “afkomstig of vallend in hetzelfde tijdvak” betekent en dat de beide opdrachten in hetzelfde tijdvak vallen nu de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” nog niet volledig is uitgevoerd.
4.5. Ten tweede voert [eiseres] tegen de toepassing van artikel 9 lid 8 sub b Bao Pro aan dat de opdracht voor de audio-installatie niet als een overheidsopdracht voor een werk, maar als een overheidsopdracht voor een levering moet worden beschouwd omdat de werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van de audioapparatuur van bijkomende orde is. De gemeente heeft dat gemotiveerd betwist.
4.6. In bijlage I van Bao is nader gedefinieerd welke werkzaamheden onder het begrip overheidsopdracht voor werken (artikel 1 sub h Bao Pro) vallen. Deze bijlage vermeldt onder de CPV code 45.34 onder meer “de installatie in en aan gebouwen en andere bouwwerken van toebehoren, niet elders geklasseerd.” Op grond van hetgeen onder 4.2 is overwogen kan de audio-installatie als toebehoren van het Energiehuis worden aangemerkt. Onder installatie van toebehoren valt in beginsel niet de levering van dat toebehoren. Bij gemengde opdrachten waarbij werken zijn betrokken, geldt dat het onderdeel dat het hoofdvoorwerp van de overeenkomst vormt, het toepasselijke regime bepaalt. Het hoofdvoorwerp dient te worden bepaald op basis van de essentiële verplichtingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de betrokken opdracht, en niet op basis van die welke slechts bijkomstig of aanvullend zijn en uit het voorwerp zelf van de overeenkomst voortvloeien. De respectieve waarde van de verschillende prestaties is slechts één van de criteria die voor deze vaststelling moeten worden genomen (HJEG 21 februari 2008, C-412/04 Commissie/Italië). De niet weersproken stelling van [eiseres] dat de waarde van het aandeel van arbeid slechts zo’n 10% van de totale geraamde waarde van de opdracht betreft is derhalve niet beslissend. De gevraagde werkzaamheden als vermeld onder 2.4 maken voldoende aannemelijk het niet gaat om plaatsing van (complexe) audio-apparatuur waarbij ook enkele werkzaamheden worden verricht, maar gaat om een samenstel van werkzaamheden – ontwerp, engineering, in tekening brengen, aanbrengen en installeren – die veeleer zijn te beschouwen als aanneming van werk. Naar voorlopig oordeel bevatten de gevraagde werkzaamheden dan ook dermate essentiële verplichtingen dat zij primeren en als kenmerkend voor de opdracht zijn te beschouwen, niet bijkomstig zijn en uit de levering van de apparatuur voortvloeien. Ook het standpunt van [eiseres] dat de opdracht voor de audio-installatie als een overheidsopdracht voor levering is, kan derhalve niet worden gevolgd.
4.7. Niet weersproken is dat de geraamde waarde van de opdracht voor de audio-installatie € 700.000,- bedraagt en dus onder de drempel van € 1.000.000,- ligt. Evenmin weersproken is dat de totale waarde van de percelen ongeveer 32 miljoen euro bedraagt en dat de samengetelde waarde van de percelen waarvoor is afgeweken van het Bao niet meer dan 20% van dat bedrag omvat.
4.8. Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat de gemeente op grond van de percelenregeling van artikel 9 lid 8 onder Pro b Bao voor de gunning van de opdracht voor de audio-installatie niet de in het Bao geïmplementeerde regels van de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) behoefde te volgen en de opdracht dan ook niet openbaar behoefde aan te kondigen. De overgelegde correspondentie tussen partijen maakt aannemelijk dat de gemeente vóór de behandeling van het kort geding tegenover [eiseres] geen beroep op de percelenregeling heeft gedaan. Dat ontneemt de gemeente echter niet het recht om in dit kort geding alsnog een beroep daarop te doen.
4.9. Tot slot is door [eiseres] nog gesteld dat de gemeente in strijd met haar aanbestedingsbeleid heeft gehandeld door de opdracht voor de audio-installatie niet openbaar aan te kondigen zonder daarvoor een (redelijke) motivering te geven die de marginale toetsing op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan doorstaan. De gemeente heeft daartegen aangevoerd dat de toepasselijkheid van de percelenregeling meebrengt dat haar aanbestedingsbeleid niet van toepassing is. Gelet op de onder 2.5 weergegeven onderdelen van het aanbestedingsbeleid en het door de gemeente eerder tegenover [eiseres] gedane beroep op haar aanbestedingsbeleid, had het op de weg van de gemeente gelegen haar standpunt nader te onderbouwen. De gemeente heeft dat echter nagelaten, zodat niet aannemelijk is dat de toepasselijkheid van de percelenregeling meebrengt dat het aanbestedingsbeleid van de gemeente niet toepassing is.
4.10. De gemeente heeft voorts een beroep gedaan op haar bevoegdheid om in uitzonderingsgevallen af te wijken van haar beleid, als vermeld onder punt 5 van het door de gemeente gehanteerde aanbestedingsbeleid van de Drechtsteden. Of de gemeente gebruik mocht maken van die bevoegdheid kan door de voorzieningenrechter slechts marginaal worden getoetst. De gemeente stelt dat de relevante reden voor afwijking van het aanbestedingsbeleid de complexiteit en planning van het gehele renovatieproject was en verwijst ter staving daarvan naar het op schrift gestelde advies op dat verzoek van de inkoopadviseur Servicecentrum Drechtsteden A. Huigen van 25 oktober 2012 dat zij als productie 4 heeft overgelegd. Onder punt 5 van het aanbestedingsbeleid van de Drechtsteden is vermeld dat de complexiteit van de opdracht een factor is die een rol kan spelen bij de beslissing om af te wijken van het beleid. In dit licht bezien is de omstandigheid dat, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, andere opdrachten waarbij sprake is van complexiteit wel openbaar worden aanbesteed onvoldoende om te kunnen aannemen dat de gemeente in dit geval in redelijkheid geen gebruik kon maken van haar bevoegdheid om af te wijken. Dat de gemeente in strijd met haar aanbestedingsbeleid heeft gehandeld, is derhalve onvoldoende aannemelijk. De ondoorzichtigheid voorafgaand aan dat besluit in de mate zoals die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, brengt daarin nochtans geen verandering.
4.11. De gemeente heeft voormelde productie 4 en het als productie 3 op schrift gestelde verzoek tot afwijking van het aanbestedingsbeleid van projectleider [betrokkene 1] van 25 oktober 2012, ondanks door [eiseres] vanaf 24 september 2012 gedane verzoeken op het laatst mogelijke moment in het geding gebracht. Die omstandigheid brengt, ook tezamen met het feit dat beide op 25 oktober 2012 zijn gedateerd, niet mee dat de gestelde reden voor het besluit om de opdracht niet openbaar aan te kondigen maar meervoudig onderhands aan te besteden als ongeloofwaardig dient te worden gepasseerd. Begrijpelijk is wel dat deze nogal ondoorzichtige handelwijze van de gemeente bij [eiseres] de indruk heeft gewekt dat de gemeente bij de aanbesteding van de opdracht voor de audio-installatie een fout heeft begaan. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de gemeente dit kort geding nodeloos heeft veroorzaakt.
4.12. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen dienen te worden afgewezen, maar dat de gemeente als de partij die de proceskosten nodeloos heeft veroorzaakt zal worden veroordeeld in die kosten. De kosten aan de zijde van [eiseres], mede gelet op het belang en de aard van de zaak, worden begroot op:
- dagvaarding EUR 76,16
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat 2.580,00
totaal EUR 3.245,16.
4.13. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De gevorderde nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 3.245,16, met bepaling dat wettelijke rente over deze kosten zal zijn verschuldigd indien die niet binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis zijn voldaan;
veroordeelt de gemeente in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op
EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2013.?